ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-48052/2019

Дело № А40-118437/17

г. Москва

06 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ю.Л.Головачевой,

судей Д.Г.Вигдорчика, И.М.Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу ООО «АСТ Бауинжиниринг»на определение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 года по делу № А40-118437/17, принятое судьей М.В. Агеевой,о признании требование ООО «АГРАРИУМ» к ООО «АСТ Бауинжиниринг» обоснованным в размере 10 653 483, 90 руб., о признании требование ООО «КОМАНДОРСТРОЙ» к ООО «АСТ Бауинжиниринг» обоснованным в размере 82 473,55 руб.в рамках дела о несостоятельности банкротстве ООО «АСТ Бауинжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

при участии в судебном заседании:

от ООО «КОМАНДОРСТРОЙ»-ФИО1 протокол №1 от 28.08.2019

от ООО «АСТ Бауинжиниринг»-ФИО2 по дов.№28/05 от 28.05.2019

от ООО «КОМАНДОРСТРОЙ»-ФИО3 по дов.от 19.09.2018

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2018 г. (рез. часть объявлена 06.09.2018) в отношении ООО «АСТ Бауинжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) введено наблюдение, временным управляющим утверждена ФИО4, о чем опубликована информация в газете «Коммерсантъ» № 168 от 15.09.2018. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2018 объединено в одно производство требование ООО «КомандорСтрой» к должнику в размере 43 690 006 руб. 06 коп., поступившее в суд 11.10.2018 г. и требование ООО «КомандорСтрой» к должнику в размере 71 720 376 руб. 25 коп., поступившее в суд 02.10.2018 г. 

В судебном заседании подлежало рассмотрению требование ООО «КомандорСтрой» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности и требование ООО «АГРАРИУМ» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности с учетом уточнений, поступивших в материалы дела 27.02.2019г. в порядке ст. 49 АПК РФ. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 г. суд признал Требование ООО «АГРАРИУМ» к ООО «АСТ Бауинжиниринг» обоснованным в размере 10 653 483, 90 руб. , включил в реестр требований кредиторов задолженность в размере 10 653 483, 90 руб. – основного долга, 428 257,80 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 38 579, 09 руб. неустойка, в третью очередь с учетом положений п. 3 ст. 137 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 

Прекратил производство по требованию ООО «АГРАРИУМ» в размере 26 901 876, 96 руб. на основании п. 1 ч. 1 статьи 150 АПК РФ. 

Требование ООО «КОМАНДОРСТРОЙ» к ООО «АСТ Бауинжиниринг» признал обоснованным в размере 82 473,55 руб. Включил в реестр требований кредиторов задолженность в размере 82 473,55 руб. – основного долга, в третью очередь удовлетворения. 

Прекратил производство по требованию ООО «КОМАНДОРСТРОЙ» в размере 29 428 984,61 руб. на основании п. 1 ч. 1 статьи 150 АПК РФ. 

Не согласившись с вынесенным определением,  должник обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование отмены судебного акта заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что указанное определение суда не является законным и обоснованным, в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением судом обстоятельств дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными.

В судебном заседании, представитель должника и кредитора поддержали доводы апелляционной жалобы. 

Представители ООО «АГРАРИУМ» и ООО «КОМАНДОРСТРОЙ»  возражали по доводам жалобы, в материалы дела представлен консолидированный отзыв. 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из обжалуемого акта, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования являются  обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника, что подтверждается представленными в материалы дела документами. 

Также суд пришел к выводу о прекращении производства по делу в части заявленных текущих платежей.

 Оснований для переоценки выводов суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом, оценивая доводы жалобы суд считает необходимым указать следующее. 

Так, апеллянт указывает на то, что  вывод суда в обжалуемом определении противоречит имеющимся в материалах дела Договору № 1 "уступки прав требования (цессии) от 22.01.2019г."  о том, что Суд включил в реестр требований ООО "Аграриум" больше нежели это было передано кредитору по Договору № 1 "Уступки прав требования".

Суд признает указанный довод необоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «АГРАРИУМ» и ООО «КомандорСтрой» (ИНН 

<

***>) был заключен договор уступки права требования (цессии) №1 от 22.01.2019 г., в соответствии с которым ООО «АГРАРИУМ» приняло от ООО «КомандорСтрой» права требования к ООО «ACT Бауинжиниринг» (ИНН 

<

***>), возникшие в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей по Договору генподряда №01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г., в следующей части:

- право требования суммы неотработанного аванса, в размере 31 830 641,80 руб. (тридцать один миллион восемьсот тридцать тысяч шестьсот сорок один рубль 80 коп.)

- право требования процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму неотработанного аванса, за период с 09.02.2018г. по 06.09.2018г., в размере 1 338 195,06 (один миллион триста тридцать восемь тысяч сто девяносто пять рублей 06 коп.)

- право требования неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору, в размере 4 498 560,39 руб. (четыре миллиона четыреста девяносто восемь тысяч пятьсот шестьдесят рублей 39 копеек).

Требования, уступаемые по договору цессии, соответствуют требованиям, которые Цедент (ООО "КомандорСтрой") заявил к Должнику в рамках дела о банкротстве № А40-118437/17-73-99 «Б», с учетом уточнения, в части суммы неотработанного аванса, процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки.

Указанный договор цессии был проверен судом в рамках настоящего дела.

Определением Арбитражного суда г. Москвы, от 31.01.19г. произведена процессуальная замена кредитора ООО «КомандорСтрой» на правопреемника - ООО «АГРАРИУМ» (ИНН 

<

***>) в части 31 830 641 руб. 80 коп. - право требования суммы неотработанного аванса, 1 338 195,06 - право требования процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму неотработанного аванса, за период с 09.02.2018г. по 06.09.2018г., 4 498 560,39 - право требования неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору.

Данное  определение от 31.01.19г. обжаловалось Должником в суд апелляционной инстанции и было оставлено без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2019г. 

Таким образом, доводы Должника в этой части коллегия судей признает необоснованными.

Доводы ООО "ACT Бауинжиниринг", о том, что у Должника имеются встречные требования к Кредитору апелляционный суд не принимает во внимание поскольку, во-первых зачет требований не применим в деле о банкротстве в том виде, в котором указывает апеллянт. В данном случае формулировка апеллянта – установление завершающего сальдо не влияет на суть жалобы по данному вопросу, а именно – зачет встречного требования. Кроме того, суд приходит к выводу о том, что отказ ООО «КомандорСтрой» от договора был вызван именно нарушением обязательств со стороны должника. В настоящем споре отказ заявлен после истечения срока окончания работ, то есть в связи с нарушением должником  принятых на себя обязательств.

Также, суд не принимает во внимание доводы о том, что ООО "Командорстрой" (Инвестор) необоснованно отказал Должнику (Ген. подрядчику) в подписании актов выполненных работ на общую сумму 49 млн. рублей по следующим основаниям.

 Так, с ноября 2017 года ООО «ACT Бауинжиниринг» работы на строительной площадке не выполнял, персонал Ген. Подрядчика на строительной площадке отсутствовал. При этом Должник (Ген.подрядчик) полностью прекратил финансирование своих Субподрядчиков, даже по ранее принятым работам, о чем в адрес Инвестора поступали жалобы с требованием разобраться в сложившейся ситуации, в частности от Субподрядчика - ООО «Ремстройуправление № 1».

Технический заказчик -ООО «ПроектКомплекс», мотивированно и обоснованно отказал в приемке работ, заявленных ООО «ACT Бауинжиниринг» в Актах приемки по форме КС-2 №№ 11, 12, 13, 14 и 15, поскольку объемы работ, указанные в Актах как выполненные не нашли своего подтверждения ни фактически, ни документально. Ряд работ, указанных в представленных Актах, уже был включен в ранее предъявленные и подписанные Заказчиком акты и был предъявлен Генподрядчиком повторно.

Исполнительная документация передана не была, не были переданы счета -фактуры; в справках о стоимости выполненных работ не указаны суммы гарантийного удержания и зачтенного аванса.

Ген.подрядчик уклонялся от обязанности предъявить выполненные работы физически, а не на бумаге.

При этом, Президиум ВАС РФ в пункте 8 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Информационное письмо от 24.01.2000 № 51) разъяснил, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Главой 12 Договора Генерального подряда № 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017, заключенного между ООО "КомандорСтрой" (Инвестор), ООО "ПроектКомплекс" (Технический заказчик) и ООО "ACT Бауинжиниринг" (Генеральный подрядчик) Стороны согласовали определенный порядок оплаты работ.

В силу пункта 12.1.3 Платежи за подтвержденные в соответствии с настоящей статьей Работы, производятся Инвестором в течении 3-х рабочих дней с момента подписания Инвестором Акта выполненных работ КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ КС-3 в соответствии с пунктом 12.2.4 настоящего Договора, за вычетом авансовых платежей, уплаченных в соответствии с п.п. 12.1.1,- 12.1.2. Договора, и удержания гарантийной суммы, в соответствии с пунктом 12.5 Договора

Согласно пунктов 12.2.1 и 12.2.4 Приемка работ Инвестором обусловлена приемкой работ со стороны Технического заказчика.

Однако Технический заказчик работы у Ген. подрядчика (должника) не принял, заявив отказ от их приемки.

Более того, работы, указанные Ген.подрядчиком в спорных актах №№ 11, 12, 13, 14 и 15, он не принял у своих Субподрядчиков.

Акты выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 Субподрядчиков НАО «КСК №7», ООО «Техноструктура», ООО «ТЕМП», не подписаны со стороны ООО «ACT Бауинжиниринг», что подтверждается доказательствами, которые Должник приобщил в качестве приложений с отзывом на требования кредитора.

Доводы Должника, о том, что Суд включил в реестр требования кредитора ООО "КомандорСтрой" расходы по оплате за потребление Должником электричества, воды, иных коммунальных ресурсов, а также расходов по оплате административных штрафов за Должника и упущенной выгоды, не соответствуют действительности и опровергаются текстом обжалуемого определения.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2019г. указанные расходы не были включены в реестр, поскольку суд первой инстанции  обоснованно их отнес  к текущим требованиям, производство по которым суд прекратил. 

Единственные расходы по оплате за Должника коммунальных ресурсов которые суд включил в реестр, это: Платежи за потребление электричества в ПАО "Мосэнергосбыт" -№372 от 23.06.2017г. на сумму 55 131,73 руб.; № 375 от 30.06.2017г. на сумму 25 896,57 руб.;Платеж за потребление воды в АО "Мосводоканал"; -№ 363 от 07.06.2017г. на сумму 1 445,25 руб.

Итого сумма в размере 82 473, 55 руб. была включена в реестр требований кредиторов должника.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из содержания договора Генерального подряда, в соответствии с п. 3.21 которого «Генподрядчик обязан в счет стоимости работ по настоящему Договору установить все приборы, необходимые для определения количественных показателей расходуемой энергии и воды и обеспечить для себя возможность пользоваться объектами водо- и энергоснабжения.

Расходы за потребление Генподрядчиком (субподрядчиками) электричества, воды и иных ресурсов в связи с выполнением Работ, несет Генподрядчик в счет стоимости работ по Договору (либо, в случае оплаты этих расходов Инвестором, Генподрядчик возмещает эти расходы).» Кроме того, Суд обоснованно исходил из того, что вышеуказанные платежи произведены до даты возбуждения дела о банкротстве, то есть до 05.07.2017г. 

 Доводы Должника, о наличии в действиях кредитора (ООО "КомандорСтрой") вины, которая способствовала увеличению убытков и неустойки, являются необоснованными,  опровергается представленными платежными поручениями, финансирование работ ООО "КомандорСтрой» осуществлял. Должник  не направлял в адрес ответчика уведомлений о том, что невыплата авансов препятствует выполнению договора, не уведомлял о приостановлении выполнения договора или об отказе от договора. 

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика о наличии не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок и до получения от него указаний приостановить работу. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Такая позиция подтверждается и судебной практикой. Так, Верховный суд, например, в Определении от 20 июля 2018 г. N 306-ЭС18-9825 считает законной и обоснованной позицию судов, которые отклоняют доводы о том, что нарушение сроков выполнения работ явились вследствие различных нарушений со стороны заказчика, поскольку подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ, не приостановил начатую работу и не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта.

Не может считаться причиной просрочки Генподрядчиком сроков выполнения работ и якобы имевшая место просрочка передачи техническим заказчиком рабочей и иной документации.

Генподрядчик в процессе производства работ не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ, не приостановил начатую работу и не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта.

Рабочая документация с отметкой «в производство работ», а также исходно — разрешительная документация была выдана Генподрядчику, иначе невозможно бы было выполнить ту часть работ, о которой спор отсутствует.

Ссылки должника  на то, что ему не была выдана часть рабочей документации, в том числе по отделочным работам и благоустройству, не может быть принята во внимание, поскольку к выполнению указанных работ Генподрядчик не приступал и не мог приступить, в связи с неготовностью объекта к выполнению данных работ.

Само по себе заключение должником субподрядных договоров в третьими лицами не может считаться началом фактического выполнения работ. Более того, журнал производства работ подтверждает, что в период до отказа ООО «КомандорСтрой» от проведения работ Генподрядчиком, последний не приступал к их проведению.

Таким образом, должник нарушил свои обязательства. Отказ ООО «КомандорСтрой» от договора был вызван именно нарушением обязательств со стороны ООО "ACT Бауинжиниринг". 

Учитывая, что апеллянт просит отменить все определение, коллегия судей отмечает, что доводов, на основании которых апелляционный суд может посчитать, что отнесение части требований к текущим платежам и прекращении производства в указанной части жалоба не содержит и судом не установлено. 

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2019 года по делу № А40-118437/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «АСТ Бауинжиниринг»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Ю.Л. Головачева 

Судьи:  Д.Г. Вигдорчик 

 И.М. Клеандров 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.