ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-29637/2016

г. Самара

17 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2017 года

Постановление в полном  объеме изготовлено 17 октября 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Поповой Е.Г., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании 11.10.2017 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.06.2017 по делу №А65-29637/2016 (судья  Хамитов З.Н.), принятое по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Патрон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Казань, и общества с ограниченной ответственностью «ФитнесСпорт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - ФИО2, г.Казань, общества с ограниченной ответственностью «Элит Мастер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Казань, общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Москва, публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г.Москва) в лице Татарстанского филиала, г.Казань, об оспаривании решения и предписания,

в судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан ФИО3 (доверенность от 31.08.2017),

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Патрон» (далее - ООО «Патрон») и общество с ограниченной ответственностью «ФитнесСпорт» (далее - ООО «ФитнесСпорт») обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями о  признании незаконными решения и предписания от 21.11.2016 по делу №08-213/2016 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2, ООО «Элит Мастер», ООО «СМС Трафик» и ПАО «МТС» в лице Татарстанского филиала.

Решением от 20.06.2017 по делу №А65-29637/2016 Арбитражный суд Республики Татарстан заявленные требования удовлетворил.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе просил отменить решение суда первой инстанции.

ООО «ФитнесСпорт» апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее; просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

Другие лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа апелляционную жалобу поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.

На основании ст.ст.156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания. 

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, в выступлении представителя антимонопольного органа в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение гражданина ФИО2 (вх. от 02.08.2016 №1246/ж) о получении им на мобильный номер +7960…800 несанкционированной СМС-рассылки рекламы фитнес-услуг «Максимус».

В обращении ФИО2 указано, что «…в качестве подтверждения получения рекламы прикладываю скриншот со своего мобильного телефона. Дополнительные доказательства получения данного сообщения могут быть получены у моего оператора мобильной связи - Билайн. Судя по полученному сообщению, возможным рекламодателем в данном случае является отправитель сообщения – MAXIMUS, возможным рекламораспространителем - мой оператор мобильной связи, Билайн, а также владелец сервисного центра отправителя SMS +79168960390, МобильныеТелеСистемы, Москва и Московская область (по данным Выписки из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи)». 

По результатам рассмотрения материалов обращения антимонопольный орган пришел к выводу о том, что рекламное сообщение с текстом - «от: MAXIMUS ТЕКСТ: 9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111» поступило на мобильный номер +7960…800 30.07.2016 в 11:41; согласия на получение подобных сообщений ФИО2 не давал. Рекламораспространителем указанной рекламы является фитнес-клуб «Максимус», чья деятельность осуществляется ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт».

Антимонопольный орган вынес определение от 12.09.2016 о возбуждении дела №08-213/2016 по признакам нарушения ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ).

Решением от 21.11.2016 по делу №08-213/2016 (исх. от 21.11.2016 №ИП-08/17189) антимонопольный орган признал рекламу с текстом - «от: MAXIMUS ТЕКСТ: 9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111», распространяемую по сетям электросвязи на мобильный номер +7960…800, не соответствующей ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ.

На основании указанного решения антимонопольный орган вынес предписание от 21.11.2016 по делу №08-213/2016 (исх. от 21.11.2016 №ИП-08/17190), которым обязал ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» в 15-дневный срок со дня получения предписания (со дня прекращения оснований, вызвавших приостановление исполнения предписания) прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: не распространять по сетям электросвязи СМС-рассылку без предварительного согласия абонента, не соответствующей требованиям ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» обратились в арбитражный суд. В обоснование заявленных требований организации сослались на недоказанность факта рассылки рекламного сообщения именно ими, а также на то, что они не являются абонентами номера +79168960390, с которого ФИО2 поступило указанное сообщение.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт», обоснованно исходил из следующего.

Закон №38-ФЗ применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст.3 Закона №38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

 Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В рамках дела №08-213/2016, возбужденного в связи с обращением ФИО2 о поступлении на его мобильный номер +7960…800 сообщения, содержащего рекламу фитнес-услуг «Максимус», согласие на получение которой он не давал, антимонопольный орган запросил у ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» документы и пояснения.

Из письменных объяснений ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» следует, что рассылка CMC осуществляется ими на основании агентских договоров с ООО «Элит Мастер». ООО «Элит Мастер» по поручению ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» организует CMC-рассылку на основании договора от 01.08.2015 №406/15 с ООО «CMC Трафик», через оборудование ООО «CMC Трафик». При этом договор на CMC-рассылку ООО «Элит Мастер» заключен только с ООО «CMC Трафик».

Рассылка CMC осуществляется исключительно клиентам фитнес-клуба «Максимус», давшим письменное согласие на получение сообщений; клиент с абонентским номером +7960…800 в фитнес-клубе «Максимус» отсутствует.

Согласно письму ООО «CMC Трафик» от 18.09.2016 рекламную информацию по сетям электросвязи на абонентский номер +7960…800 ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» не распространяли.

Из представленной ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» детализации СМС-рассылки фитнес-клуба «Максимус» за 30.07.2016 видно, что сообщение с текстом «от: MAXIMUS Текст: 9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111» абоненту с номером +7960…800 не направлялось и, соответственно, в его адрес не поступало.

Между тем антимонопольный орган сделал вывод о фактическом поступлении на абонентский номер +7960…800 рекламы фитнес-клуба «Максимус» именно от ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт», и при этом указал, что реклама поступила через электронный мессенджер наподобие WhatsApp, Viber; абонент ФИО2 согласие на получение рекламных сообщений не давал.

Из материалов дела видно, что рекламное сообщение было направлено с мобильного номера +79168960390, который, согласно размещенной на сайте Федерального агентства связи выписке из Российской системы и плана нумерации по состоянию на 11.08.2016, входил в состав ресурса нумерации, выделенного ОАО «МТС».

Суд первой инстанции направил запрос в ПАО «Вымпелком» (Билайн) о предоставлении детализированного счета по абонентскому номеру +7960…800 за 30.07.2016 с 11:00 до 12:00, на который ПАО «Вымпелком» сообщило, что никаких СМС на этот абонентский номер в указанный период времени не поступало.

В письме ПАО «Вымпелком» от 10.10.2016, адресованном заместителю руководителя Татарстанского УФАС России, также указано: «Относительно SMS-сообщения, указанного в запросе, поступившего на номер + 7960…800 30.07.2016 в 11 ч. 41 мин., согласно данным биллинговой системы ПАО «Вымпелком» было установлено, что в заданный период СМС-сообщение на номер + 7960…800 не направлялось. Учитывая данные обстоятельства ПАО «Вымпелком» не имеет возможности предоставить договоры, в рамках которых предположительно была осуществлена рассылка указанного в запросе СМС-сообщения, т.к. факт подобной рассылки не имел места, в связи с чем ПАО «Вымпелком» не является рекламораспространителем в рамках предполагаемой рассылки.».

10.10.2016 в ПАО «МТС» поступил запрос антимонопольного органа от 05.10.2016 №ИП-08/14225 о предоставлении информации по факту обращения гражданина о несанкционированной рассылке с мобильного номера +79168960390 на номер +960…800 рекламного сообщения с текстом: «9000р-ФИТНЕС=БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111» 30.07.2016 в 11:41.

В письменном ответе от 14.10.2016 №П08-06/0176и, равно как в отзыве от 11.05.2017 на заявление по настоящему делу, ПАО «МТС» пояснило: «Из определения следует, что данное SMS-сообщение поступило на абонентский номер с номера +79168960390, являющегося номером SMS-Центра ПАО «МТС».

SMS-Центр - это программно-аппаратный комплекс, предназначенный для приема, регистрации и пересылки коротких сообщений. SMS-центр, как и любое другое сетевое устройство, имеет собственный уникальный идентификатор - номер. Основной функцией SMS-центра является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки SMS-сообщений. При этом SMS-центр не может быть отправителем сообщений, либо самостоятельно инициировать отправление сообщений.

Проанализировав отчеты по доставкам SMS-сообщений с сервисных платформ ПАО «МТС», участвующих в отправке SMS-сообщений до конечных абонентов, было установлено, что в указанный период времени (30.07.2016г. с 11:00 до 11:59 по МСК) ни одного сообщения для номера +7960…800 не поступало.

Суть услуг, оказываемых ПАО «МТС», заключается в обеспечении заказчику технической возможности (создании необходимых условий) в формировании и отправке только SMS-сообщений. При этом заказчик самостоятельно, без участия ПАО «МТС», определяет и формирует содержание данных SMS-сообщений и определяет круг абонентов, которым направляются данные сообщения. ПАО «МТС» лишь обеспечивает подключение заказчика к сети электросвязи. 

SMS-услуга - комплекс услуг Исполнителя по передаче, приему и обработке SMS-сообщений (коротких текстовых сообщений) от Заказчика к Пользователю и от Пользователя к Заказчику.

SMS-рассылка - комплекс Заказчика формирует одно или несколько коротких сообщений и обращается к оборудованию Исполнителя с указанием MSISDN Пользователя, которому необходимо доставить SMS-сообщение. Оборудование Исполнителя передает информационное сообщение на мобильный терминал Пользователя в течение 15 секунд с момента получения SMS от оборудования Заказчика.      

Кроме того, исходя из Решения Комиссии Татарстанского УФАС России по делу №08-213/2016  о  нарушении  законодательства  РФ  о  рекламе  от 21.11.2016г.   №ИП  08/П189/ установлено,  что  сообщение  на  номер  обратившегося  гражданина  +7960…800 было получено посредством электронного мессенджера наподобие WhatsApp, Viber. При этом через какие именно мессенджеры была произведена рассылка не указано.

Таким образом, ПАО «МТС» не осуществляло рассылку указанного в запросе SMS-сообщения с SMS-Центра на электронные мессенджеры WhatsApp, Viber или иные электронные мессенджеры, т.к. данная отправка с мессенджеров осуществляется непосредственно с абонентских номеров. Таким образом, пояснения по существу вопроса могут быть предоставлены только собственниками данных мессенджеров.».

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно счел вывод антимонопольного органа о нарушении ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ, выразившемся в распространении по сетям электросвязи рекламы без согласия абонента, бездоказательным. 

Доводы ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт» о том, что на номер ФИО2 вообще не поступало сообщение, указанное им в заявлении в антимонопольный орган и оформленное в виде фотографии с экрана телефона, антимонопольный орган не опроверг.

Ссылка антимонопольного органа на то, что указанный в сообщении номер телефона 

<

***> принадлежит ООО «ФитнесСпорт» на основании договора на оказание услуг местной телефонной связи от 31.10.2013 №200792, заключенного с ООО «Сальвадор», не свидетельствует о том, что ООО «ФитнесСпорт» осуществило отправку рекламного сообщения. Кроме того, согласно письму ООО «Сальвадор» от 20.10.2016 №20/10-2016, рассылка СМС с номера 2101111, как номера стационарной местной телефонной связи, невозможна по техническим причинам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ООО «Патрон» и ООО «ФитнесСпорт», в связи с чем заявления этих организаций подлежат удовлетворению.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 июня 2017 года по делу №А65-29637/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий                                                                    

В.С. Семушкин

Судьи  

Е.Г. Попова 

 

И.С. Драгоценнова