791/2020-28859(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-118/2020-ГК

Дело № А40-245443/19

г. Москва

05 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Е.А. Птанской, судей А.И. Трубицына, Т.В.Захаровой, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

Общества с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания «Независимость»  на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2019 года по делу № А40- 245443/19, принятое судьей В.П. Сорокиным, по иску Общества с ограниченной  ответственностью «Энергосбытовая компания «Независимость» (ОГРН: 

<

***>;  107076, 

<

...> строен 23, блок 32) к Обществу с  ограниченной ответственностью «Главстрой-Усть-Лабинск» (ОГРН: 

<

***>;  352330, 

<

...>) третье лицо: ПАО «Кубаньэнерго» о взыскании 2 410 570 рублей 80 копеек  задолженности  

при участии в судебном заседании представителей: от истца: ФИО2 по доверенности от 06.05.2019 от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2020 от третьего лица: не явился, извещен 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания  «Независимость» (далее – ООО «ЭСК «Независимость», истец) обратилось в Арбитражный  суд города Москвы с исковыми требованиями о взыскании к Обществу с ограниченной  ответственностью «Главстрой-Усть-Лабинск» (далее - ООО «Главстрой-Усть-Лабинск»,  ответчик) о взыскании задолженности за поставленную электроэнергию в августе-ноябре  2016 года в размере 2 410 570 рублей 80 копеек и неустойки с 20.09.2016 по 12.11.2019 в  размере 1 338 167 рублей 82 копеек, а также неустойки в размере 1/130 ключевой ставки  ЦБ РФ за каждый день просрочки от суммы задолженности 2 410 570 рублей 80 копеек,  начиная с 13.11.2019 по день фактического исполнения денежного обязательства (с учётом  принятых судом первой инстанции уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, было привлечено ПАО «Кубаньэнерго».  

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.11.2019 исковые требования  удовлетворены частично. Суд первой инстанции взыскал с ответчика 2 410 570 рублей 80  копеек долга, а также неустойку в размере 116 495 рублей 47 копеек с начислением по день  

фактической уплаты долга исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, а также  45 635 рублей 33 копеек госпошлины по иску. В остальной части исковых требований  отказал.  

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный  апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный  акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных  исковых требований.  

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на неполное выяснение судом  первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.  

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом  размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого  арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по  веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.  

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица,  участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой  инстанции, считаются надлежаще извещенными.  

В заседании суда апелляционной инстанции 03.02.2020 представитель истца доводы  апелляционной жалобы поддержал.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы  по доводам отзыва в порядке ст. 262 АПК РФ.  

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, извещено  надлежащим образом.  

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителя третьего лица по правилам  статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения  представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый  арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения  решения Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2019 на основании следующего.  

Как установлено судом апелляционной инстанции, между ООО «Главстрой-Усть- Лабинск» (Потребитель) и ООО «ЭСК «Независимость» (Поставщик) заключен договор  энергоснабжения № 03/2016/174 от 17.05.2016 (далее - Договор), согласно которому  Поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) а также  оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является  неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии Потребителю в порядке,  сроки и на условиях, определенных Договором, а Потребитель обязуется оплачивать  приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, сроки и  на условиях, предусмотренных Договором.  

Непосредственным исполнителем услуг по передаче электроэнергии является ПАО  «Кубаньэнерго», цены (тарифы) которого подлежат государственному регулированию (ч. 4  статьи 23.1 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»).  

Тарифы применяются в соответствии с решениями регулирующих органов, в том  числе с учетом особенностей, предусмотренных нормативными правовыми актами в  области электроэнергетики (пункт 35 Правил государственного регулирования  (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных  постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178).  

Согласно п. 15(1) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче  электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением  Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила № 861), определение обязательств  гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации),  действующего в интересах обслуживаемых им по договорам энергоснабжения  потребителей электрической энергии (мощности), по оплате им услуг по передаче  электрической энергии осуществляется в соответствии с требованиями настоящего пункта  в отношении каждого уровня напряжения по совокупности точек поставки каждого из  обслуживаемых им потребителей электрической энергии (мощности) (за исключением  населения и приравненных к нему категорий потребителей), соответствующих  энергопринимающему устройству (совокупности энергопринимающих устройств) исходя  

из варианта цены (тарифа), применяемого в отношении соответствующего потребителя  электрической энергии (мощности) в соответствии с Основами ценообразования в области  регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, и объема услуг по передаче  электрической энергии, оплачиваемых потребителем электрической энергии (мощности),  определенного в порядке, предусмотренном настоящим пунктом».  

В п. 80 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в  электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 №  1178 регламентировано, что «Гарантирующие поставщики (энергосбытовые организации,  энергоснабжающие организации) в расчетах за услуги по передаче электрической энергии,  оказанные территориальными сетевыми организациями, начиная с 1 января 2013 года  применяют только цены (тарифы), выбранные обслуживаемыми ими потребителями».  

ООО «ЭСК «Независимость» является энергосбытовой организацией и не имеет  своих энергопринимающих устройств, присоединенных к электрическим сетям ПАО  «Кубаньэнерго».  

Высший Арбитражный Суд РФ в Решении от 29.08.2013 № ВАС-7940/13, отказывая  энергосбытовой организации в признании указанной нормы недействующей, указал  следующее: «заключив договор энергоснабжения с конечным потребителем,  энергосбытовая организация непосредственно не оказывает услуги по передаче  электрической энергии, а лишь обязуется их приобрести для потребителя у  соответствующей территориальной сетевой организации, которая оказывает их  непосредственно конечному потребителю, а не энергосбытовой организации, как полагает  заявитель. Поскольку энергосбытовая организация не пользуется в описанной ситуации  такими услугами, «трансляция» выбранной конечным потребителем регулируемой цены на  основании абзаца двадцатого пункта 81 Основ ценообразования не может рассматриваться  в качестве определения таким потребителем обязательств третьего лица (энергосбытовой  организации) по отношению к территориальной сетевой организации».  

В Договоре (Приложение № 6, стр. 16) согласовано, что расчет стоимости  электроэнергии производится по четвертой ценовой категории.  

В соответствии с п. 97 Основных положений функционирования розничных рынков  электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N  442 (далее Положения № 442), потребители имеют право выбрать четвертую ценовую  категорию - в случае, если эиергопринимающие устройства, в отношении которых  приобретается электрическая энергия (мощность), оборудованы приборами учета,  позволяющими измерять почасовые объемы потребления электрической энергии, при  условии выбора двухставочного варианта тарифа на услуги по передаче электрической  энергии или осуществления расчетов по двухставочному варианту тарифа на услуги по  передаче электрической энергии без выбора варианта тарифа на услуги по передаче  электрической энергии.  

ООО «ЭСК «Независимость» передало ПАО «Кубаньэнерго» письмо ООО  «Главстрой-Усть-Лабинск» от 23.11.2016 № 453 и рассчитало ООО «Главстрой-Усть- Лабинск» по договору с августа по ноябрь 2016 года по четвертой ценовой категории,  включающей тариф на услуги по передаче электроэнергии по двухставочному варианту,  что подтверждается соответствующими актами приема-передачи и счетами-фактурами.  

Постановлением 9 ААС от 20.02.2018 по делу № А40-140256/2017 удовлетворены  исковые требования ПАО «Кубаньэнерго» о взыскании с ООО «ЭСК «Независимость»  стоимости услуг по передаче электроэнергии по одноставочному тарифу в сумме 2 415 784  рублей 53 копеек.  

В связи с чем, ООО «ЭСК «Независимость» произвело корректировку стоимости  услуг по передаче электроэнергии по договору за август-ноябрь 2016 года по  одноставочному тарифу на сумму 2 410 570 рублей 80 копеек, что подтверждается  соответствующими корректировочными актами приема-передачи.  

Согласно п. 5.8 договора Потребитель в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты  получения от Поставщика Акта приема-передачи электрической энергии и мощности  подписывает оба экземпляра и один экземпляр направляет Поставщику либо, при наличии  возражений, в тот же срок направляет их Поставщику.  

В случае если в указанный срок Поставщику не будут направлены Акт приема- передачи электрической энергии и мощности, либо мотивированные возражения на Акт  приема-передачи электрической энергии и мощности, указанный Акт приема-передачи  электрической энергии и мощности считается акцептованным Потребителем, а  обязательства Поставщика по поставке электрической энергии (мощности) исполненными  в расчетном периоде в полном объеме (п. 5.9 договора).  

ООО «ЭСК «Независимость» направляло соответствующие акты Потребителю и не  получало мотивированные возражения на них от ООО «Главстрой-Усть-Лабинск».  

ООО «Главстрой-Усть-Лабинск» не оплатило корректировочную стоимость услуг по  передаче электроэнергии по договору за август-ноябрь 2016 г. в полном объеме.  

Таким образом, на 13.09.2019 сумма основной задолженности по договору за август- ноябрь 2016 года составляет 2 410 570 рублей 80 копеек.  

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить  задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем  истец обратился в суд с настоящим иском.  

Законодательством предусмотрена законная пени в размере 1/130 ставки  рефинансирования за каждый день просрочки (ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 №  35-ФЗ «Об электроэнергетике» в измененной редакции вступила в силу с 05.12.2015):  «Потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не  полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или  производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить  ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка  Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в  срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления  установленного срока оплаты по день фактической оплаты».  

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации (ответ на  вопрос 3 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2016) при судебном  взыскании указанной законной неустойки в целях правовой определенности применяется  ключевая ставка на день вынесения судебного акта.  

Аналогичное положение согласовано в п. 9.3 договора. 

В соответствии с п. 9.3 договора № 03/2016/174 от 17.05.2016 при несвоевременной  оплате за электрическую энергию и мощность по какой-либо причине, Потребитель  уплачивает неустойку Поставщику в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ за  каждый день просрочки от суммы задолженности.  

На основании п. 9.3 договора и ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ  «Об электроэнергетике» истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков оплаты  выполненных работ с 20.09.2016 по 12.11.2019 в размере 1 338 167 рублей 82 копеек.  

Между тем, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что истцом  неверно произведен расчет неустойки.  

Согласно п. 5.8 договора Потребитель в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты  получения от Поставщика Акта приема-передачи электрической энергии и мощности  подписывает оба экземпляра и один экземпляр направляет Поставщику либо, при наличии  возражений, в тот же срок направляет их Поставщику.  

В случае если в указанный срок Поставщику не будут направлены Акт приема- передачи электрической энергии и мощности, либо мотивированные возражения на Акт  приема-передачи электрической энергии и мощности, указанный Акт приема-передачи  электрической энергии и мощности считается акцептованным Потребителем, а  обязательства Поставщика по поставке электрической энергии (мощности) исполненными  в расчетном периоде в полном объеме (п. 5.9 договора).  

В качестве доказательств направления корректировочных актов истцом представлена  претензия исх. № 409 от 14.08.2019 с приложением спорных актов.  

Данная претензия направлена ответчику 15.08.2019г. 

Так, суд первой инстанции посчитал, что ввиду чего, расчет неустойки обоснован с  15.08.2019 по 12.11.2019, и в соответствии с условиями п. 9.3 договора и ст. 37  Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» размер неустойки за  

указанный период исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день  просрочки составляет 116 495 рублей 47 копеек.  

Таким образом, требования истца о взыскании неустойки обосновано и подлежит  удовлетворению лишь в части в размере 116 495 рублей 47 копеек.  

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда по существу  заявленных требований и подлежат отклонению.  

Так, истец не упоминает факт, какой датой были изготовлены предоставленные  корректировочные акты. Так, протяжении всего действия договора ответчик производил  оплату за оказаны услуги по предоставлению электроэнергии как по выстеленным счетам  на оплату и актам оказанных услуг так и по корректировочным актам. Но при этом акты  были оформлены надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством  (в соответствии с постановлением правительства от 26.12.2011 № 1137).  

Предоставленные корректировочные акты были датированы 20.02.2018 за периоды с  августа 2016г. по ноябрь 2016г., к актам не были приложены счета-фактуры с  соответствующими датами.  

На претензионное письмо направленное истцом в адрес ответчика был дан ответ в  котором ответчик отказался подписывать корректировочные акты датируемые 20.02.2018.  Возражений относительно ответа на претензионное письмо истец в адрес ответчика не  направлял.  

Таким образом, материалами дела подтверждено, что ответчик нарушает или  ущемляет права истца, стало известно лишь 20.08.2019г. когда в адрес предприятия  поступило претензионное письмо за № 109 от 14.08.2019. Данное обстоятельство  подтверждается оттиском входящей корреспонденции поступающей в адрес ООО  «Главстрой-Усть-Лабинск», описью вложения с отметкой почты России.  

Исходя из вышеуказанного, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе,  не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции  при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта  по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали  выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом  несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения  Арбитражного суда.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к  отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2019 года по делу   № А40-245443/19 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу –  без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный  суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Е.А. Птанская  

Судьи: А.И. Трубицын  

 Т.В. Захарова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.