ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-257819/18

17 июля 2019 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Каменской О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 14.03.2019;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 28.12.2018;

от третьего лица: ФИО3, доверенность от 09.01.2019;

рассмотрев 10 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО «ИНТЕРСТРОЙ»

на решение от 30 января 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лапшиной В.В.,

на постановление от 17 апреля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Чеботаревой И.А., Мухиным С.М., Свиридовым В.А., 

по делу № А40-257819/18

по заявлению ООО «ИНТЕРСТРОЙ» 

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ГКУ г. Москвы «Технический центр Департамента культуры города Москвы»,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИНТЕРСТРОЙ» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 03.10.2018 по делу № 2-19-12251/77-18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГКУ г. Москвы «Технический центр Департамента культуры города Москвы» (далее - учреждение, заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «ИНТЕРСТРОЙ» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, по результатам проведенного учреждением открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту помещений 2 этап, замене окон в ГБУК г. Москвы «ЦБС САО», Библиотека № 27 по адресу: 

<

...>, (реестровый номер 0373200138218000324) победителем проведенной закупочной процедуры признано общество, что оформлено протоколом подведения итогов электронного аукциона от 14.08.2018.

Заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 20.08.2018 направлен проект государственного контракта.

Заявителем 03.09.2018 заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии от 31.08.2018 № 905936, выданной ПАО «Совкомбанк».

Вместе с тем, заказчиком 05.09.2018 составлено уведомление об отказе в принятии банковской гарантии (исх. № ТЦ-08-1595/18), а 06.09.2018 - протокол признания заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта.

Отказ учреждения от заключения государственного контракта с заявителем был обусловлен предоставлением заявителем банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части покрываемой ею суммы и возможности получения заказчиком выплаты всей суммы по этой гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту.

Впоследствии учреждением направлены материалы в антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган решением от 03.10.2018 по делу № 2-19-12251/77-18 включил сведения об ООО «ИНТЕРСТРОЙ» в указанный реестр, поскольку счел факт уклонения последним от заключения государственного контракта подтвержденным.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, заявитель обратился в суд с требованием о признании указанного решения незаконным.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно частям 3, 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями указанного закона.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, заявитель признан победителем электронного аукциона на выполнение работ по текущему ремонту помещений, 2 этап, замене окон в ГБУК г. Москвы «ЦБС САО», Библиотека № 27 по адресу: 

<

...>, что оформлено протоколом подведения итогов электронного аукциона от 14.08.2018.

Заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 20.08.2018 направлен проект государственного контракта.

При этом в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем выбрана и направлена заказчику банковская гарантия от 31.08.2018 № 905936, выданная ПАО «Совкомбанк».

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, согласно пункту 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Заказчиком установлено, что представленная ООО «ИНТЕРСТРОЙ» банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации.

Так, в силу пункта 25.2 Информационной карты аукционной документации в банковской гарантии должно содержаться указание на следующие обязательства гаранта перед бенефициаром: «Обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией».

В тоже время, согласно пунктам 2.1 и 2.2 представленной банковской гарантии от 31.08.2018 № 905936, выданной ПАО «Совкомбанк», у гаранта возникает обязательство уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом; обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом.

Таким образом, как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций и не опровергнуто заявителем, условие об уплате банком-гарантом бенефициару всей суммы по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, обеспеченных гарантией, в представленном заявителем обеспечении отсутствовало.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Указанное означает, что при определении условий представленной заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые наличествуют в упомянутой гарантии, а не презюмировать их наличие методом от обратного: ввиду отсутствия в банковской гарантии соответствующего запрета настаивать на возможности предъявления не указанных в банковской гарантии требований.

Таким образом, как следует из материалов дела и установлено судами, заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной заявителем банковской гарантии лишают учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии  от 31.08.2018 № 905936 требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Суды установили, что действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа учреждению во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со статьей 45 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом, по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока (указанный срок истекал 27.08.2018 (с учетом выходных дней 25.08.2018 и 26.08.2018), предоставление ООО «ИНТЕРСТРОЙ» банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности обоснованно отклонены судами, поскольку в контексте статей 45, 96 Закона о контрактной системе предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта, а потому приведенные заявителем ссылки на факт подписания со своей стороны проекта государственного контракта подлежат отклонению как не имеющие правового значения.

Более того, суды пришли к обоснованному выводу о том, что приведенные заявителем ссылки на свою добросовестность при заключении контракта не соответствуют действительности.

Так, о признании его победителем проведенной закупочной процедуры заявителю стало известно еще 15.08.2018 - в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона, а потому у заявителя в настоящем случае имелось достаточное количество времени (до 27.08.2018) на подготовку надлежащего обеспечения исполнения контракта.

А при должной степени заботливости и осмотрительности последнего такое обеспечение должно было быть получено еще до признания его победителем закупки.

Более того, учитывая наличие всех предъявляемых учреждением к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, заявитель не был лишен возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям аукционной документации заказчика.

Вместе с тем, совершению перечисленных действий заявитель предпочел направление в адрес заказчика непроверенной банковской гарантии, тем самым приняв на себя и все риски, связанные с ее несоответствием требованиям аукционной документации.

Приведенные заявителем доводы о своей готовности заменить обеспечение исполнения контракта либо внести денежные средства в качестве такого обеспечения судами обоснованно отклонены как не имеющие правового значения для настоящего спора, поскольку надлежащее обеспечение исполнения контракта заявителем заказчику так и не было представлено.

Более того, направление обществом письма о готовности после признания его уклонившимся от заключения государственного контракта также не подтверждает его добросовестность.

Оценивая в настоящем случае действия заявителя в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, судами сделан обоснованный вывод о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Судами установлено, что каких-либо доказательств того обстоятельства, что заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало обеспечение исполнения государственного контракта.

Таким образом, заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Судами установлено, что правомерность решения заказчика в отношении заявителя также оценивалась в рамках дела № А40-244540/18. В рамках указанного дела отказ ГКУ г. Москвы «Технический центр Департамента культуры г. Москвы» от заключения контракта от 06.09.2018 № 0373200138218000324-4 с обществом признан правомерным.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 года по делу № А40-257819/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «ИНТЕРСТРОЙ» - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиО.В. Каменская

Е.Е. Шевченко