ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-75834/2023 

 город  Москва 

15.12.2023

дело № А40-116846/23   

резолютивная часть постановления оглашена 07.12.2023

постановление изготовлено в полном объеме 15.12.2023

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ г. Москвы «Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2023 по делу № А40-116846/23

по заявлению ГКУ г. Москвы «Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы»

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: АО «Московское ПрОП»

о признании незаконными решения и предписания; 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 09.01.2023;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 22.08.2023;

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 03.04.2023;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2023 в удовлетворении заявленных ГКУ г. Москвы «Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы» требований о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 10.05.2023 по делу № 077/10/104- 6134/2023, отказано.

ГКУ г. Москвы «Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы» не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе. 

В качестве третьего лица в деле участвует АО «Московское ПрОП».

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле поддержали свои доводы и возражения.

Через канцелярию суда от антимонопольного органа поступили письменные пояснения и от третьего лица поступил отзыв на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в УФАС России по г. Москве поступило обращение ГКУ г. Москвы «Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы» (государственный заказчик) о включении сведений в отношении АО «Московское ПрОП» (победитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ГКУ г. Москвы «Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы» по результатам открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг по обеспечению инвалидов ортопедическими аппаратами нижних конечностей, изготовленных по отформованным гипсовым слепкам 3D модели и аппаратами на нижние конечности и туловище в 2023 (реестровый № 0373200041523000338). 

По результатам рассмотрения обращения заказчика антимонопольным органом принято решение от 10.05.2023 по делу № 077/10/104-6134/2023 об отказе во включении сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта, а также в действиях заказчика установлено нарушение ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе и выдано предписание от 10.05.2023 по делу № 077/10/104-6134/2023 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе. 

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов действующему законодательству.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из того, что в настоящем случае действия третьего лица в их совокупности и взаимной связи направлены на исполнение своих обязательств по контракту, что не позволяет вести речь о допущенной третьим лицом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Согласно ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок, заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти обращение о включении информации о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты расторжения контракта по основаниям, указанным в ч. 2 настоящей статьи. 

Между тем, само по себе направление таких сведений не влечет за собой автоматически безусловное включение в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган должен проверить обоснованность направленных заказчиком сведений. 

Из материалов дела следует, в соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 18.04.2023 АО «Московское ПрОП» признано победителем конкурса. 

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта. 

20.04.2023 заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта. 

На основании п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий.

26.04.2023 победителем размещен на электронной площадке протокол разногласий. 

В силу ч. 4 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, информации и документов в соответствии с ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, заказчик осуществляет одно из действий, прописанных в данной части статьи.

28.04.2023 заказчиком размещен на электронной площадке повторно проект контракта. 

Согласно ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов в соответствии с п. 2 или п. 3 ч. 4 ст. 51 Закона о контрактной системе, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия, предусмотренные п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе. 

Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем осуществления таких действий участником закупки, размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных Законом о контрактной системе, и не ранее срока, предусмотренного ч. 1 ст. 51 Закона о контрактной системе). 

Из материалов дела следует, что 28.04.2023 победителем размещен на электронной площадке подписанный проект контракта и представлено обеспечение исполнения контракта, в виде независимой гарантии № 2512855 от 24.04.2023, выданной ПАО «Совкомбанк». 

В силу ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные ч. 3 (за исключением случая, предусмотренного п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный ч. 3            ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе: такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных ч. 3 и 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:  формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки. 

03.05.2023 заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам аукциона на основании несоответствия представленного обеспечения исполнения контракта требованиям законодательства. 

Представление независимой гарантии в установленный Законом о контрактной системе срок в момент подписания проекта контракта свидетельствует о намерении заключить контракт, при этом наличие в независимой гарантии не соответствующих положений, не может свидетельствовать о недобросовестности победителя. 

В соответствие с п. 1 прилагаемой к контракту гарантии, настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, включающих, в том числе, обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней). 

Согласно п. 2 гарантии, настоящая независимая гарантия не может быть отозвана гарантом. 

В соответствие с п. 3 гарантии, бенефициар в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств, обеспеченных настоящей независимой гарантией, вправе до окончания ее срока действия предъявить требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта и сумму независимой гарантии. 

Таким образом, гарантией предусмотрено право Дирекции в случае любого неисполнения или ненадлежащего исполнения АО «Московское ПрОП» обязательств, предусмотренных контрактом, предъявить требование об уплате денежной суммы по гарантии. 

Пунктом 2.6.1. контракта авансовый платеж по контракту не предусмотрен. Представленная победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении победителя от заключения государственного контракта. 

Кроме того, между Дирекцией и АО «Московское ПрОП» неоднократно ранее заключались контракты, к которым прилагались независимые гарантии ПАО «Совкомбанк» такого же содержания как в контракте № 0373200041523000338. 

При этом, к содержанию независимых гарантий по ранее заключенным контрактам у Дирекции замечаний не имелось.

Вина победителя контракта в рассматриваемом случае не установлена. 

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном уклонении от заключения государственного контракта. 

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. 

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу ч. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1). 

Из содержания положений действующего законодательства в сфере государственных закупок следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок. 

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. 

В рассматриваемом случаеАО «Московское ПрОП» совершены действия, направленные на заключение контракта: своевременное получение независимой гарантии, своевременное направление независимой гарантии в адрес заказчика и своевременное подписание государственного контракта со своей стороны. 

Обстоятельств, подтверждающих намеренного уклонения победителя от заключения контракта, не установлено.  

При рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков недопустимо ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. 

Таким образом, обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами не свидетельствуют о том, что действия исполнителя направлены на умышленное уклонение от заключения контракта. 

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены. 

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2023 по делу № А40-116846/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиД.Е. Лепихин

                                                                                                          М.В. Кочешкова