АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-7889/2021

26 апреля 2022 года

г. Улан-Удэ

Резолютивная часть решения объявлена 19 апреля 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 26 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Бурдуковской А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 С-Ж., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Гарантстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 16.11.2021 №003/06/31-1026/2021, об обязании ответчика устранить допущенные нарушения заявителя,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 18.11.2021, удостоверение адвоката,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 17.02.2022, диплом, служебное удостоверение,

от Федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Байкал» Федерального дорожного агентства»: ФИО4 по доверенности от 23.12.2021 №04-22, диплом, паспорт,

установил:

общество с ограниченной ответственностью  Строительная компания «Гарантстрой» (далее – заявитель, ООО СК «Гарантстрой», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – ответчик, УФАС по РБ, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 16.11.2021 №003/06/31-1026/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» (далее ФКУ «Упрдор «Южный Байкал»).

В ходе судебного разбирательства ООО СК «Гарантстрой» уточнило свои требования, в соответствии с которыми просило признать незаконным решение УФАС по РБ от 16.12.2021 №003/06/31-1154/2021

В обоснование заявленных требований заявителем указано, что ООО СК «Гарантстрой» обратилось в УФАС по РБ с жалобой на действия заказчика ФКУ «Упрдор «Южный Байкал» по установлению условий закупки, не соответствующих закону. 

16 декабря 2021 года УФАС по РБ вынесено решение по результатам рассмотрения жалобы участника закупки №003/06/31-1154/2021. Данным решением жалоба ООО СК «Гарантстрой» признана необоснованной.

Заявитель полагает, вынесенное решение незаконным по следующим основаниям.

Заявитель подал заявку на участие в  открытом конкурсе в электронной форме: «Строительный контроль по объекту: «Капитальный ремонт защитных дорожных сооружений на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область», номер извещения – 0302100003021000032. Заявка подана 12.11.2021 в электронной форме оператору электронной площадки РТС-тендер. 

В единой информационной системе размещена обновленная конкурсная документация от 12.11.2021 на проведение открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг строительного контроля по объекту: «Капитальный ремонт защитных дорожных сооружений на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область» в действующей редакции, начальная (максимальная) цена контракта – 5 676 170 рублей.

По мнению заявителя, положения конкурсной документации противоречат требованиям законодательства о контрактной системе в части установления  требования к участникам закупки о членстве в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, что нарушает пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В обновленной конкурсной документации, в разделе 1 «Требования к содержанию, составу и оформлению заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкция по заполнению заявки» ФКУ «Упрдор «Южный Байкал» дополнен пункт 1.2.2, в котором указано следующее:

«Вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать информацию и документы:…

документы или копии документов, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса в электронной форме требованиям к участникам такого конкурса, установленным в конкурсной документации в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки  (в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона):

- выписка из реестра членов саморегулируемой организации по форме, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04 марта 2019 года №86, подтверждающая право участника выполнять работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса,  заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров

В соответствии со ст.55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, к участнику закупки предъявляются следующие требования:

- членство в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, сноса объектов капитального строительства, имеющей компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств;

- совокупный размер обязательств участника закупки по  договорам строительного подряда, которые заключены с использованием конкурентных способов заключения договоров, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником закупки был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации. 

Данные требования не распространяются на участников закупок в случаях, перечисленных в части 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с требованиями части 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации минимальный размер взноса компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации должен составлять:

- два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации)».

Заявитель полагает, что требования обновленной конкурсной документации повлекли нарушение его прав на участие в данном конкурсе.ООО СК «Гарантстрой» является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, но уровнем ответственности ниже требуемого конкурсной документацией.Заявитель считает, что установление требований к участникам закупки о необходимости состоять в СРО для организации, осуществляющей строительный контроль, является избыточным, не соответствует закону и влечет ограничение количества участников закупки, в связи с тем, что для строительного контроля не требуется членство в СРО.

Также заявитель указал, что в составе документации к конкурсу приложен проект Государственного контракта на осуществление строительного контроля, предметом которого является следующий: Исполнитель принимает на себя обязательства по осуществлению строительного контроля (далее – услуги по строительному контролю) по объекту: «Капитальный ремонт защитных дорожных сооружений на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область» надлежащего качества, а Заказчик берет на себя обязательства принять оказанные услуги по строительному контролю и оплатить их. Заявитель, являясь исполнителем по данному контракту, в случае его заключения, не должен выполнять какие-либо строительные работы или работы по капитальному ремонту объекта строительства, создавая или перерабатывая вещь. Заявитель окажет услугу по проверке выполнения этих работ. Относя оказываемые услуги к подряду, Оказание услуг строительного контроля не относится к виду деятельности, который требует членства в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.   

Кроме того, ООО СК «Гарантстрой» поясняет, что ни третье лицо, ни заявитель не имеют статуса технического заказчика, в рамках пункта 22 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в связи с чем, данная норма неприменима при внесении в конкурсную документацию сведений, связанных с обязанностью участника закупки состоять в СРО, что также свидетельствует об отсутствии необходимости членства в СРО Заявителя. 

ООО СК «Гарантстрой» изложило свою правовую позицию в заявление (л.д. 6-10) и в письменных пояснениях к заявлению (л.д. 122-129).

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме.

УФАС по РБ представило письменный  отзыв на заявление. Ответчик указал, что в его адрес 10.12.2021 поступила жалоба ООО СК «Гарантстрой» на действия заказчика - ФКУ «Упрдор «Южный Байкал» при проведении открытого конкурса в электронной форме на строительный контроль по объекту: «Капитальный ремонт защитных дорожных сооружений на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск- Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область», с реестровым номером - 0302100003021000032. Заявитель указывал, что в нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), в конкурсной документации установлено требование к участникам закупки о членстве в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. По результатам рассмотрения жалобы принято оспариваемое решение о признании жалобы Общества необоснованной по следующим основаниям. 

Юридическое лицо, не являющееся членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, может выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.

Законодательством о градостроительной деятельности не установлены особые требования к членам саморегулируемой организации, выполняющим функции технического заказчика, в том числе осуществляющим строительный контроль на основании договора. В этой связи к таким лицам предъявляются общие требования, установленные внутренними документами саморегулируемой организации с учетом минимальных квалификационных требований, определенных частью 6 статьи 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно конкурсной документации, строительный контроль осуществляется на объекте: «Капитальный ремонт защитных дорожных сооружений на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область» со стоимостью капитального ремонта объекта 281 149 020 рублей (номер извещения о проведении открытого конкурса - 0302100003021000030).

Рассматриваемый в рамках настоящей жалобы строительный контроль не относится к исключению, указанному в части 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и может выполняться только членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

Заказчик при осуществлении закупки правомерно установил в конкурсной документации соответствующее требование к участнику закупки о представлении документа, подтверждающего членство в СРО, а также минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с требованиями части 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Уровень ответственности члена СРО определен исходя из размера обязательств по контракту строительного подряда № закупки 0302100003021000030, в сумме 281 149 020 рублей.

УФАС по РБ в судебном заседании требования Общества не признал, просил суд отказать в их удовлетворении.

Третье лицо ФКУ «Упрдор «Южный Байкал» в письменных пояснениях указало на то, что требование о членстве в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства является избыточным и влекущим за собой ограничение количества участников закупки.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего. 

Заявитель подал заявку на участие в  открытом конкурсе в электронной форме: «Строительный контроль по объекту: «Капитальный ремонт защитных дорожных сооружений на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область», номер извещения – 0302100003021000032. Заявка подана 12.11.2021 в электронной форме оператору электронной площадки РТС-тендер. 

В единой информационной системе размещена обновленная конкурсная документация от 12.11.2021 на проведение открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг строительного контроля по объекту: «Капитальный ремонт защитных дорожных сооружений на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область» в действующей редакции, начальная (максимальная) цена контракта – 5 676 170 рублей.

В обновленной конкурсной документации, в разделе 1 «Требования к содержанию, составу и оформлению заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкция по заполнению заявки» ФКУ «Упрдор «Южный Байкал» дополнен пункт 1.2.2, в котором указано следующее:

«Вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать информацию и документы, в том числе:

документы или копии документов, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса в электронной форме требованиям к участникам такого конкурса, установленным в конкурсной документации в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки  (в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона):

- выписку из реестра членов саморегулируемой организации по форме, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04 марта 2019 года №86, подтверждающую право участника выполнять работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса,  заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров

В соответствии со ст.55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, к участнику закупки предъявляются следующие требования:

- членство в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, сноса объектов капитального строительства, имеющей компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств;

- совокупный размер обязательств участника закупки по  договорам строительного подряда, которые заключены с использованием конкурентных способов заключения договоров, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником закупки был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации. 

Данные требования не распространяются на участников закупок в случаях, перечисленных в части 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с требованиями части 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации минимальный размер взноса компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации должен составлять:

- два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации)».  

Заявитель 10.12.2021 направил жалобу в УФАС по РБ на действия заказчика - ФКУ «Упрдор «Южный Байкал» при проведении открытого конкурса в электронной форме на строительный контроль по объекту: «Капитальный ремонт защитных дорожных сооружений на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск- Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область», с реестровым номером - 0302100003021000032. Заявитель указывал, что в нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), в конкурсной документации установлено требование к участникам закупки о членстве в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. 

16 декабря 2021 года УФАС по РБ вынесено решение по результатам рассмотрения жалобы участника закупки №003/06/31-1154/2021. Данным решением жалоба ООО СК «Гарантстрой» признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО СК «Гарантстрой» оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа названных норм права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств (пункт 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»): 

- противоречие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его вынесения, 

- нарушение данным решением прав и законных интересов заявителя. 

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов, действий и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на органы, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе, в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3 указанной статьи контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон №44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющиеся объектом закупки.

Под открытым конкурсом Закон о контрактной системе понимает конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и предъявления к участникам закупки единых требований (часть 1 статьи 48 Закона о контрактной системе).

Пунктом 3 части 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей на дату размещения Извещения) установлено, что вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса в электронной форме требованиям к участникам такого конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, или копии таких документов, а также декларацию о соответствии участника открытого конкурса в электронной форме требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 - 9, 11 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, основанием для обращения ООО СК «Гарантстрой» в антимонопольный орган послужило наличие в действиях заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившегося в неправомерном установлении требований к участникам закупки в части необходимости членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, поскольку, по мнению заявителя, законодательством о градостроительной деятельности не установлена обязанность членства в саморегулируемой организации лица, осуществляющего строительный контроль при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объект капитального строительства.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе, о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Как следует из материалов дела, в конкурсной документации (пункт 1.2.2 раздела 1 «Требования к содержанию, составу и оформлению заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкция по заполнению заявки») указано:

«Вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать информацию и документы:…

документы или копии документов, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса в электронной форме требованиям к участникам такого конкурса, установленным в конкурсной документации в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки  (в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона):

- выписка из реестра членов саморегулируемой организации по форме, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04 марта 2019 года №86, подтверждающая право участника выполнять работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса,  заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров

В соответствии со ст.55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, к участнику закупки предъявляются следующие требования:

- членство в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, сноса объектов капитального строительства, имеющей компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств;

- совокупный размер обязательств участника закупки по  договорам строительного подряда, которые заключены с использованием конкурентных способов заключения договоров, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником закупки был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации. 

Данные требования не распространяются на участников закупок в случаях, перечисленных в части 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с требованиями части 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации минимальный размер взноса компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации должен составлять:

- два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации)».

В соответствии с частями 2, 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором должны выполняться только лицами, которые являются членами СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Юридическое лицо, не являющееся членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, может выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Часть 8 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусматривает, что порядок  проведения строительного контроля устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - Положение № 468).

 Предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений (пункт 2 Положения №468).

Согласно части 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Из пункта 22 статьи 1 и части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом СРО, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 и 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

При этом в соответствии с пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик может осуществлять строительный контроль самостоятельно, с привлечением на основании договора индивидуального предпринимателя, юридического лица или передать такие функции техническому заказчику.

В силу статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Из положений статей 748, 749 ГК РФ, а также статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что если строительство осуществляется на основании договора, то строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство - подрядчиком (строительный контроль подрядчика), так и заказчиком (строительный контроль заказчика).

Таким образом, при размещении заказа на строительные работы осуществление строительного контроля является обязанностью обеих сторон договора подряда: застройщика (заказчика) и подрядчика.

Если заказчик не обладает специальными познаниями либо по иным причинам не желает в полном объеме выполнять функцию заказчика по контролю и надзору за строительством, то осуществление этой функции и принятие от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком он вправе доверить третьему лицу - профессиональному юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Обязательное членство застройщика в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрено частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации только в случае, если застройщиком самостоятельно выполняются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства, за исключением случая, предусмотренного пунктом 5 части 2.2 статьи 52 указанного кодекса.

Таким образом, для осуществления строительного контроля не требуется членство в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства застройщику. Лицо, осуществляющее строительный контроль на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, должно быть членом СРО.

Исключение, предусмотренное частью 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, распространяется на лиц, осуществляющих строительный контроль по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, размер обязательства по каждому из которых не превышает трех миллионов рублей.

В соответствии с частями 10 - 13 статьи 55.16 Кодекса уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда саморегулируемой организации определяется исходя из максимальной стоимости договора подряда, который планируют выполнять индивидуальный предприниматель, юридическое лицо, уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации - исходя из предельного размера обязательств по договорам подряда, которые индивидуальный предприниматель, юридическое лицо намерены заключить с использованием конкурентных способов.

В этой связи обязательность членства в саморегулируемой организации, а также уровень ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение выполнять по договору строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительного контроля.

Указанный вывод изложен в письме Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации - федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию в сфере градостроительства в письме от 04.09.2018 №37059-ТБ/02.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что предметом закупки являлось осуществление строительного контроля при осуществлении капитального ремонта автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область» со стоимостью капитального ремонта объекта, начальная (максимальная) цена контракта - 281 149 020 рублей (номер извещения о проведении открытого конкурса - 0302100003021000030).

Таким образом, строительный контроль по указанному объекту не относится к исключению, указанному в части 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и может выполняться только членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства. Заказчик при осуществлении закупки должен был установить в документации о закупке соответствующее требование к участнику закупки о представлении документа, подтверждающего членство в СРО.

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 №624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Данный Перечень включает в себя следующий вид работ пункт 32 – «Работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем». Работы по осуществлению строительного контроля включены в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства (наравне с другими видами работ).

В пункте 3 Положения №468 установлено, что строительный контроль проводится: подрядчиком, то есть лицом, осуществляющим строительство; застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

В пункте 5 Положения №468 указано, что строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных для строительства объекта капитального строительства (далее соответственно - продукция, входной контроль); б) проверка соблюдения установленных норм и правил складирования и хранения применяемой продукции; в) проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства; г) совместно с заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (далее - скрытые работы), и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д) приемка законченных видов (этапов) работ; е) проверка совместно с заказчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, технических регламентов.

Согласно пункту 6 Положения №468 строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов; б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов; в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов; г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов; е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Согласно части 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Таким образом, из приведенных взаимосвязанных законоположений следует, что деятельность по осуществлению строительного контроля является деятельностью по строительству объектов капитального строительства, которую может осуществлять только лицо, являющееся членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.10.2019 №309-ЭС19-18504 по делу №А71-16106/2018, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.08.2021 № 306-ЭС21-14444.

Следовательно, заявитель, как лицо, осуществляющее строительный контроль за выполнением работ по договору на оказание услуг по техническому надзору (строительному контролю) при выполнении капитального ремонта автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита на км 157+500, Иркутская область», для осуществления деятельности по предмету договора должен быть членом саморегулируемой организации.

С учетом изложенного в действиях заказчика отсутствует нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении требований к участникам закупки в части необходимости членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

В связи с чем, доводы Общества о том, что в части 2 статьи 52, части 2 статьи 53 ГрК РФ отсутствует прямое указание на необходимость членства в саморегулируемой организации при осуществлении работ по строительному контролю на основании отдельного договора оказания услуг, судом отклоняется как основанный на неверном толковании норм права.

Таким образом, решение антимонопольного органа от 16.12.2021 №003/06/31-1154/2021 вынесено в соответствии с установленными требованиями в отсутствие  процессуальных нарушений, является законным и обоснованным и не может нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. 

ООО СК «Гарантстрой» при обращении в суд уплатил государственную пошлину в размере 6 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 23.12.2021 №574.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерация размер государственной пошлины за рассмотрение настоящего дела составляет 3 000 рублей.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины суд на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на заявителя. Оставшаяся часть государственной пошлины в размере 3 000 рублей подлежит возврату ООО СК «Гарантстрой» из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Гарантстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Гарантстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3000 рублей по платежному поручению от  23.12.2021 № 547.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Судья                А.А. Бурдуковская