Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-111465/2023-144-848

29 августа 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 24 августа 2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 29 августа 2023 года

 

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фёдоровой Е. С.

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению   ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

к заинтересованному лицу: ФАС России

третьи лица: ООО "МИКСОПТТОРГ", ООО "РТС-ТЕНДЕР"

о признании незаконным решения и предписания от 22.03.2023 № 223ФЗ-115/23

 

при участии:

от заявителя: Плевако И. А. (паспорт, доверенность от 30.11.2022 № 77 АД 2177478, диплом), Стрейкмане Л. Р. (паспорт, доверенность от 27.04.2023 № 77 АД 3321393, диплом)

от ответчика: Кузык А. С. (паспорт, доверенность от 22.12.2022 № МШ/115051/22, диплом) 

 

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 22.03.2023 № 223ФЗ-115/23.

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме.

Ответчик возражал против удовлетворения требований заявителя по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица в судебное заседание не явились. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте рассмотрения дела.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Миксоптторг» (далее - Заявитель) от 14.03.2023 № 14/03 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения (извещение № 184/ОКЭ-ЦДТВ/23, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация):

1.         Извещение размещено на сайте оператора электронной площадки https://www.rts-tender.ru - 21.02.2023;

2.         Начальная (максимальная) цена договора - 180 690 172,42 руб.;

3.         Дата окончания срока подачи заявок - 15.03.2023;

4.         Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе - 13.04.2023;

5.         Дата подведения итогов - 14.04.2023.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса права и законные интересы Заявителя нарушены действиями Заказчика, ненадлежащим образом установившего в Документации порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее - Критерий).

Решением от 22.03.2023 № 223ФЗ-115/23  жалоба ООО «Миксоптторг» признана Комиссией ФАС России обоснованной, в действиях Заказчика выявлено нарушение требований пунктов 13, 14, части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчику выдано Предписание, направленное на устранение допущенных нарушений.

Не согласившись с выводами ФАС России, изложенными в оспариваемых решении и предписании, заявитель обратился в суд с требованием о признании их незаконными.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится и ОАО «РЖД».

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» (в редакции от 16.02.2022 № 33) (далее - Положение о закупке).

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе хозяйствующими субъектами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает 50 (пятьдесят) процентов, которым и относится ОАО «РЖД».

При этом, в силу ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 11.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из изложенного следует, что оспариваемое заявителем решение вынесено антимонопольным органом в пределах его полномочий, что заявителем не оспаривается.

ФАС России сделан вывод о ненадлежащем порядке оценки заявок участников Конкурса по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами».

Порядок оценки заявок участников конкурса (извещение № 533/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22) по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» был установлен в соответствии Федеральным законом о закупках (№ 223-ФЗ), положением о закупке ОАО «РЖД», а также закупочной документацией.

Порядок оценки по указанному критерию установлен в соответствии с нормами подпунктов 13, 14 статьи 243, подпункта 11 статьи 209 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Согласно п.п. 13, 14 ст.243 Положения о закупке, в документации должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Подпунктом 11 ст.209 Положения о закупке установлено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используется критерий наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

В соответствии с п. 4 Приложения № 1.4 к Конкурсной документации, оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется в следующем порядке: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по данному критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения закупки, в случае:

расторжения договора Заказчиком или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

наличия у Заказчика или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника;

уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением № 1.3 к Конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов. Указанная информация используется для проведения оценки по данному критерию.

Установление этого критерия объективно позволяет оценить наличие или отсутствие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств участниками. Наличие претензий и судебных разбирательств свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя участником Конкурса. Также наличие претензий (в том числе и подтвержденных судебными решениями) позволяет Заказчику судить об уровне деловой репутации участника, его опыте и квалификации, а в целом о возможности выполнения им договорных обязательств.

Удовлетворение претензий и исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника, может привести к невозможности в дальнейшем исполнения им договора, заключенного по итогам Конкурса.

Указанный критерий оценки применяется в равной степени ко всем участникам закупки, а также позволяет заказчику выявить наилучшее предложение от участников конкурса и минимизировать риски ненадлежащего исполнения обязательств по договору.

Заявитель указал, что данный критерий не является условием допуска к участию в Конкурсе, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Следовательно, ОАО «РЖД» был правомерно и обоснованно установлен порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего % исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств.

Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

В определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ 17-2243 указано, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Установление Заказчиком порядка оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных участников на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет участникам, имеющим положительный опыт. Заключение договора с недобросовестным участником может привести к срыву сроков выполнения работ по предмету закупки, что для Заказчика недопустимо.

Таким образом, решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2023 № 223ФЗ-115/23  не соответствуют требованиям действующего законодательства.

Суд  соглашается с мнением заявителя о том, что решение  и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской деятельности, поскольку содержат необоснованные выводы о нарушении заявителем требований Закона о закупках.

Кроме того, вступившими в законную силу судебными актами  в рамках дела №А40-99381/22 установлена незаконность  решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2022 № 223ФЗ-160/22.    Указанным решением от 25.04.2022 №223ФЗ-160/22,  в действиях Заявителя первоначально были установлены вменяемые нарушения.

Таким образом, доводы Общества, основанные на незаконности решения   Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2022 № 223ФЗ-160/22, соответствуют обстоятельствам дела не противоречат выводам судов по делу № А40-99381/22.

Принимая во внимание вышеизложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать  незаконными  решение  и предписание  ФАС России от 22.03.2023 № 223ФЗ-115/23 .

Взыскать с  ФАС России в пользу  ОАО «РЖД»  расходы по госпошлине в сумме 3000,00 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                       Г.Н. Папелишвили