АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5189/2019

11 ноября 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2019 года

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Луговой И.М.

Судей: Михайловой А.И., Ширяева И.В.

при участии: 

от общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Интерлок-Амур»: ФИО1, представитель по доверенности от 05.09.2019 № ИА-94/2019;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 11.07.2018             № 8/6016;

от Публичного акционерного общества «Сбербанк России»: ФИО3, представитель по доверенности от 22.06.2017 № ДВБ/978-Д;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Интерлок-Амур»

на решение от 03.06.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2019

по делу №  А73-3617/2019 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Интерлок-Амур» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>, пом. I (30-40), оф. 3)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

третье лицо: Публичное акционерное общество «Сбербанк России»                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 117997, 

<

...>)

о признании незаконным заключения 

Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Интерлок-Амур» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным заключения от 30.11.2018 по результатам проверки сведений о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков (далее –РНП).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество «Сбербанк России» (далее – банк).

Решением суда от 03.06.2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебные акты мотивированы законностью заключения антимонопольного органа о включении победителя открытого конкурса в РНП в связи с наличием достоверных данных об необоснованном уклонении общества как победителя закупки от заключения договора в результате своего неосмотрительного и недобросовестного поведения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель в жалобе и его представитель в судебном заседании суда округа настаивали, что суды не приняли о внимание содержание предмета закупки (оказание охранных услуг объектов и имущества посредством удаленного мониторинга средств охраны), которое фактически требовало от победителя принятия мер реагирования на пультовую информацию и, соответственно, наличия лицензии на осуществление частной охранной деятельности, соответствующей требованиям пункта 3 части 3 статьи 3  Федерального закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон                            № 2487-1). В отсутствие в такой специальной лицензии, общество не могло оказывать охранные услуги банку, не нарушая закон, в связи с чем, отказалось от заключения договора по уважительной причине. Поэтому меру ответственности в виде рассмотрения вопроса о включении в РНП представляет несоразмерной и несправедливой характеру нарушения. Также полагает, что апелляционный суд необоснованно отказал обществу в удовлетворении ходатайства об истребовании у органа Росгвардии разъяснения по вопросу о том, какая именно в данном случае нужна лицензия, что не позволило однозначно установить наличие или отсутствие причин для отказа от заключения договора.

Антимонопольный орган отзыв не представил, его представитель в суде округа доводы кассационной жалобы отклонил, предлагая судебные акты оставить без изменений.

Банк в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в суде округа с доводами, изложенными в ней, не согласились, считая, что включение общества в РНП является мерой ответственности, соразмерной характеру допущенного нарушения, в связи с чем судебные акты являются законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, заслушав мнение представителей, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела судами установлено, что 29.05.2019 в Единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31806539609 о проведении открытого конкурса по выбору организации среди субъектов малого и среднего предпринимательства на оказание услуг охраны объектов и имущества посредством удаленного мониторинга технических средств охраны для нужд банка.

Начальная максимальная цена лота – 9 855 000 руб. Заказчик – ПАО «Сбербанк» в лице филиала – Дальневосточного банка ПАО «Сбербанк». Срок подачи заявок на участие в закупке  - до 21.08.2018, дата рассмотрения заявок - 26.06.2018, дата подведения итогов закупки - 03.07.2018.

До окончания срока подачи заявок в адрес организатора закупочной процедуры поступило две заявки - от ООО «ПКБ «Гарант-Хабаровск» и от заявителя. Поскольку заявка ООО «ПКБ «Гарант-Хабаровск» отклонена как несоответствующая требованиям конкурсной документации, победителем открытого конкурса признано общество (протокол заседания конкурсной комиссии от 03.07.2018 № 47).

Вместе с тем, по итогам проведения закупочной процедуры, договор по итогам закупки со стороны общества подписан не был.

Указывая, что общество необоснованно уклонилось от заключения договора, банк обратился в антимонопольный орган с заявлением от 30.11.2018 № ДВБ-81-исх/548 о рассмотрении вопроса о включении сведений об обществе в РНП.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом принято заключение от 05.12.2018 № 8/11709, в соответствии с которым управление пришло к выводу, что общество уклонилось от заключения договора в результате своего неосмотрительного, недобросовестного поведения, которое и привело к невозможности заключения договора. В связи с чем, указанное заключение направлено в Федеральную антимонопольную службу для принятия решения о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с данным заключением, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который в удовлетворении требований отказал, прийдя к выводу об отсутствии объективных причин для неподписания договора.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ. 

Суд округа соглашается с судами, которые правомерно приняли во внимание следующее.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 18.07.2011                                № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цен, качества и надежности, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, данным Законом установлены общие принципы и требования, предъявляемые к закупке товаров, работ, услуг.

За нарушение установленных Законом требований и принципов к участникам закупки, уклонившимся от заключения договоров, а также поставщикам (исполнителям, подрядчикам), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий договоров, предусмотрена ответственность в виде включения названных лиц федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации в реестр недобросовестных поставщиков (статья 5 Закона № 223-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004                       № 331 соответствующие полномочия возложены на Федеральную антимонопольную службу (пункт 5.3.4 Положения о ФАС России).

Во исполнение Закона № 223-ФЗ Правительством Российской Федерации принято Постановление от 22.11.2012 № 1211 (далее - Постановление № 1211), которым утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень сведений), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила ведения реестра), а также Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков               (далее - Правила направления сведений).

В соответствии с пунктом 2 Правил направления сведений в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган, определенные в данном пункте сведения и документы.

В соответствии с пунктом 8 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке.

Согласно пункту 9 Правил ведения реестра, подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.

В целях реализации пункта 8 Правил ведения реестра, ФАС России издан Приказ от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ                              № 164/13).

В соответствии с пунктом 1 названного Приказа, на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение РНП, утвержденными Постановлением № 1211.

В соответствии с пунктом 2.1. и с учетом пункта 2.4 Приказа № 164/13 комиссия территориального органа ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

В силу приведенных выше положений Закона № 223-ФЗ, только в случае подтверждения установленных в заключении территориального антимонопольного органа сведений о необоснованном виновном уклонении победителя закупки от заключения договора с заказчиком, ФАС России  вправе принять решение и разместить сведения об недобросовестном участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков.

Таким образом, основанием для включения в РНП может являться только такое уклонение от заключения договора, которое предполагает недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона                                   № 223-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним, как лицом, признанным победителем конкурса и этими действиями (бездействием) нарушающим права заказчика относительно условий и срока исполнения договора.

Суды, по результатам проверки выводов антимонопольного органа о наличии оснований для включения сведений об обществе в РНП, исходили из того, что закупаемые заказчиком посредством открытого конкурса услуги охраны объектов и (или) имущества требуют наличие у охранной организации лицензии на осуществление частной охранной деятельности в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 3 Закона № 2487-1, которая у общества имеется; притом общество в заявки подтвердило готовность оказывать закупаемые заказчиком охранные услуги; а непосредственно предмет закупки не содержал неточностей и не изменялся в период её проведения; однако общество уклонилось от заключения договора в результате своего заблуждения, неосмотрительного, недобросовестного поведения, которое привело к невозможности заключения договора по результатам проведенного конкурса.

Судами установлено, что в составе заявки подано, в числе прочих: письмо от 20.06.2018 № 2, в котором общество выразило согласие на оказание охранных услуг объектов и имущества посредством удаленного мониторинга технических средств охраны для нужд банка в соответствии с требованиями, установленными заказчиком в конкурсной документации на условиях и в соответствии с коммерческим и техническим предложениями, прилагаемыми к указанному письму. В коммерческом предложении (Приложение № 1 к письму), техническом предложении (Приложение № 2 к письму), общество предложило оказывать охранные услуги, включающие в себя: наблюдение (мониторинг) за состоянием комплексов ТСО охраняемых объектов, подключенных на ЦМ ТСО; наблюдение (мониторинг) за состоянием объектов посредством системы видеонаблюдения; передачу сигнальной информации с охраняемых объектов в охраняющую организацию, осуществляющую выезд ГРБ на объекты заказчика, в дежурную часть органов МВД и штатному оператору ЦМ.

Впоследствии общество решило, что заказчик,  несмотря на требования к участникам, изложенные в закупочной документации о наличии лицензии на осуществление частной охранной деятельности в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 3 Закона № 2487-1, фактически закупает охранные услуги, на оказание которых исполнителю требуется наличие лицензии на осуществление частной охранной деятельности в соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 3 Закона № 2487-1, которая у общества отсутствует. В этой связи общество отказалось от заключения договора по результатам открытого конкурса.

Вместе с тем, данные предположения победителя закупки, антимонопольным органом, а в дальнейшем судами признаны ошибочными, не основанными на содержании документации и требованиях действующего законодательства.

Выводы судов соответствуют материалам дела, поскольку из закупочной документации усматривается, что заказчик при проведении открытого конкурса не устанавливал требований о принятии мер реагирования на сигнальную информацию технических средств охраны, предусмотренных пунктом 3 части 3 статьи 3 Закона № 2487-1, согласно которому в целях охраны могут быть оказаны услуги в виде охраны объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, перечень видов которых устанавливается Правительством Российской Федерации, и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию.

Вопреки утверждению подателя кассационной жалобы, по верным выводам судов, заказчику в данной закупке требовалось оказание услуг в виде охраны объектов и (или) имущества (в том числе при его транспортировке), находящихся в собственности, во владении, в пользовании, хозяйственном ведении, оперативном управлении или доверительном управлении, за исключением объектов и (или) имущества, предусмотренных пунктом 7 настоящей части, что предусмотрено пунктом 2 части 3 статьи 3 Закона № 2487-1.

Охранных услуг сопряженных с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, перечень видов которых устанавливается Правительством Российской Федерации, и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию, банку не требовалось. Эти услуги заказчику оказывала иная организация.

Следовательно, подтверждать квалификацию для оказания услуг охраны с осуществлением иных работ, участнику закупки был не нужно.

В рассматриваемом случае заказчик определил предмет закупки исходя из своих потребностей, указав, что комплекс приобретаемых охранных услуг включает в себя: передачу сигнальной информации с охраняемых объектов в уже охраняющую банк организацию, которая и осуществляет комплекс охранных услуг, предусмотренных пунктом 3 части 3 статьи 3 Закона                                                   № 2487-1, в дежурную часть органов МВД и штатному оператору ЦМ. При этом в предмет закупаемых услуг не входит при выявлении причин срабатывания совершать какие-либо иные действия, кроме сообщения надлежащим органам информации о срабатывании системы.

Вместе с тем, принимая решение об участии в процедуре закупки и представив соответствующую заявку, хозяйствующий субъект принял на себя риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного Закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

При этом ни заказчику, ни антимонопольному органу при проведении проверки не представлены доказательства, что общество при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру лежащей на нём обязанности и условиям оборота, приняло все меры для надлежащего исполнения требований Закона, в том числе относительно получения разъяснений предположительно неясных для него условий конкурсной документации, либо отзыва своей заявки в установленный срок, в случае несогласия с условиями конкурса или выявления своего несоответствия предъявленным требованиям конкурса.

Таким образом и поскольку у общества отсутствовали законные основания для отказа от заключения договора, антимонопольным органом обосновано в оспариваемом заключении указано на наличие в его действиях неосмотрительности и недобросовестности в связи с чем спорный ненормативный акт направлен в компетентный орган для рассмотрения и принятия решения о включении/не включении общества в РНП.

Ссылки общества на необходимость получения разъяснений от уполномоченных органов для правильно разрешения спора судом округа отклоняются, поскольку юридическое толкование установленных законодателем нормоположений относится к прямой компетенции судов. 

Таким образом, при рассмотрении дела в суде округа установлено, что доводы кассационной жалобы не опровергают выводы судебных инстанций, а лишь свидетельствуют о несогласии учреждения с той оценкой, которую суды дали фактическим обстоятельствам. Полномочий для переоценки представленных в дело доказательств, кассационной инстанции согласно положениям статьи 286 АПК РФ, не представлено.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено, кассационная жалоба удовлетворению, а судебные акты отмене - не подлежат.

Излишне уплаченная обществом при подаче кассационной жалобы государственная пошлина в сумме 1 500 руб., подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании статей 104 АПК РФ, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.06.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2019 по делу №  А73-3617/2019 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Интерлок-Амур» из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 09.09.2019 №44.

Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                     И.М. Луговая     

Судьи                                                                                              А.И. Михайлова   

                                                                                                         И.В. Ширяев