ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-7648/2017

г.Самара

01 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 ноября 2017 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Засыпкиной Т.С., 

при ведении протокола судебного заседания ФИО1, с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания жилищно-коммунального комплекса «Мулловка» - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представителя ФИО2 (доверенность от 01.06.2017),

от заинтересованного лица: администрации поселения муниципального образования «Мулловское городское поселение» Мелекесского района Ульяновской области - представитель не явился, извещена,

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «ЖКХ Сервис» - представителя ФИО3 (доверенность от 01.03.2017),

общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания ДК» - представителя ФИО4 (доверенность от 24.07.2017),

индивидуального предпринимателя ФИО5 - представителя ФИО4 (доверенность от 28.03.2016),

рассмотрев в открытом судебном заседании 25 октября 2017 года с использованием средств видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания жилищно-коммунального комплекса «Мулловка»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30 августа 2017 года по делу №А72-7648/2017 (судья Семенова М.А.),  принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания жилищно-коммунального комплекса «Мулловка» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Ульяновская область, Мелекесский район, р.п.Мулловка, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, заинтересованное лицо: администрация поселения муниципального образования «Мулловское городское поселение» Мелекесского района Ульяновской области, Ульяновская область, Мелекесский район, р.п.Мулловка, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ЖКХ Сервис», Ульяновская область, Мелекесский район, р.п.Мулловка, общество с ограниченной ответственностью «Торговая компания ДК», г.Ульяновск, индивидуальный предприниматель ФИО5, г.Ульяновск,

о признании незаконными и отмене решения от 24.05.2017 по делу № 14140/04-2017, предписания № 9 по делу №14140/04-2017,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания жилищно-коммунального комплекса «Мулловка» (далее - ООО «УК ЖКХ «Мулловка», общество, заявитель), с учетом заявления о наличии технической опечатки, обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконными и отмене  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - Ульяновское УФАС России, антимонопольный орган) по делу №1414/04-2017 от 24.05.2017, предписания № 9.

К участию в деле в порядке ст.40 АПК РФ привлечена администрация поселения муниципального образования «Мулловское городское поселение» Мелекесского района Ульяновской области (далее - администрация).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЖКХ Сервис» (далее - ООО «ЖКХ Сервис»), общество с ограниченной ответственностью «Торговая компания ДК» (далее - ООО «Торговая компания ДК»), индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее - ИП ФИО5).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 30 августа 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

В апелляционной жалобе ООО «УК ЖКХ «Мулловка» просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ссылаясь на незаконность оспоренных ненормативных правовых актов, приняты антимонопольным органом.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация не возражает против удовлетворения требований ООО «УК ЖКХ «Мулловка».

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ООО «УК ЖКХ «Мулловка», администрации, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представители антимонопольного органа, третьих лиц возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей антимонопольного органа, третьих лиц , арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.  

Как следует из материалов дела, 10 и 11 мая 2017 года в Ульяновское УФАС России поступили жалобы от ООО «Торговая компания ДК», ИП ФИО5 и ООО «ЖКХ Сервис» на действия организатора торгов администрации поселения МО «Мулловское городское поселение» Мелекесского района Ульяновской области при организации и проведении торгов в форме открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения МО «Мулловское городское поселение» Мелекесского района Ульяновской области (извещение № 160317/0441506/01).

Рассмотрев указанные жалобы, руководствуясь статьей 18.1, 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ), Ульяновское УФАС России приняло 24.05.2017 оспариваемое решение №14140/04-2017, в котором указало: 1) признать жалобы ООО «Торговая компания ДК», ИП ФИО5 и ООО «ЖКХ Сервис» обоснованными; 2) выдать пдминистрации поселения МО «Мулловское городское поселение» Мелекесского района Ульяновской области предписание об отмене протокола №2 от 03.05.2017; 3) передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ульяновского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по статье 7.32.4 КоАП РФ.

Предписанием № 9 на администрацию возложена обязанность в срок до 01.06.2017 отменить протокол № 2 проведения предварительного отбора участников конкурса по сообщению № 160317/0441506/01 от 03.05.2017.

Общество, которое стало единственным заявителем, допущенным к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения МО «Мулловское городское поселение» Мелекесского района Ульяновской области, обжаловало решение Ульяновского УФАС России и выданное предписание в судебном порядке.

В силу статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный

суд за защитой своих нарушенных прав.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе № 135-ФЗ.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений. Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ).

Согласно ст.3 Федерального закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое, принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу ч.1 ст.21 Федерального закона № 115-ФЗ конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

Часть 1 ст. 23 Федерального закона № 115-ФЗ содержит требования к конкурсной документации.

Частью 3 ст.23 Федерального закона № 115-ФЗ установлено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Частью 1 ст.27 Федерального закона № 115-ФЗ установлено, что заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.

Согласно ч.1 ст.29 Федерального закона № 115-ФЗ предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет: 1) соответствие заявки на участие в конкурсе требованиям, содержащимся в конкурсной документации. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленной им заявки на участие в конкурсе; 2) соответствие заявителя - индивидуального предпринимателя, юридического лица или выступающих в качестве заявителя юридических лиц - участников договора простого товарищества требованиям к участникам конкурса, установленным конкурсной документацией. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленных им документов и материалов, подтверждающих его соответствие указанным требованиям; 3) соответствие заявителя требованиям, предъявляемым к концессионеру на основании пункта 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона; 4) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя или о прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя; 5) отсутствие решения о признании заявителя банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении него.

В соответствии с ч.2 ст.29 Федерального закона № 115-ФЗ конкурсная комиссия на основании результатов проведения предварительного отбора участников конкурса принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе и оформляет это решение протоколом проведения предварительного отбора участников конкурса.

Постановлением администрации от 14.03.2017 № 27 принято решение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения МО «Мулловское городское поселение» Мелекесского района Ульяновской области.

Извещение № 160317/0441506/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения МО «Мулловское городское поселение» Мелекесского района Ульяновской области размещено 16.03.2017 на официальном сайте торгов www.torgi.gov.ru.

В адрес конкурсной комиссии поступило 4 заявки на участие в открытом конкурсе по сообщению № 160317/0441506/01 от ООО «ЖКХ СЕРВИС», ООО «Торговая компания ДК», ИП ФИО5, ООО «УК ЖКК Мулловка».

Протоколом № 1 вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе по сообщению № 160317/0441506/01 от 03.05.2017 рассмотрены документы и материалы, представленные заявителями.

Протоколом № 2 проведения предварительного отбора участников конкурса по сообщению № 160317/0441506/01 от 03.05.2017 принято решение отказать в допуске к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения МО «Мулловское городское поселение» Мелекесского района Ульяновской области заявителям - ООО «ЖКХ СЕРВИС», ООО «Торговая компания ДК» и ИП ФИО5, так как заявка на участие в конкурсе не соответствует требованиям, предъявляемым к заявкам на участие в конкурсе и установленным конкурсной документацией (п.8.2 конкурсной документации, п.8.1 конкурсной документации), а именно: заявки на участие ИП ФИО5 и ООО «Торговая компания ДК» подписаны и представлены в конкурсную комиссию уполномоченным лицом указанных заявителей - ФИО4, доверенность на данное лицо представлена в оригинале, нотариально не удостоверена. Заявка на участие ООО «ЖКХ СЕРВИС» подписана генеральным директором ФИО6, представлена в конкурсную документацию представителем по доверенности ФИО7, доверенность представлена в оригинале, нотариально не удостоверена.

Согласно ч.1 ст.27 Федерального закона №115-ФЗ заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса. В качестве заявителей могут выступать лица, указанные в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п.8.2 конкурсной документации заявка оформляется в письменной произвольной форме в двух экземплярах (оригинал и копия), каждый из которых удостоверяется подписью заявителя, и представляется в конкурсную комиссию в отдельном запечатанном конверте лично заявителем либо его представителем по нотариально удостоверенной доверенности. Копия заявки должна соответствовать оригиналу заявки по составу документов и материалов. В случае расхождений конкурсная комиссия и концедент следуют оригиналу.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении был сделан вывод о том, что представление и сдача заявки представителями заявителей не по нотариально удостоверенной доверенности не могло повлиять на решение комиссии в отказе в допуске заявителей к участию в конкурсе, так как является требованием не к заявке, а к порядку ее подачи. 

Суд первой инстанции согласился с доводами антимонопольного органа, исходя из следующего.

Администрацией не приведено ном права, содержащих требование об обязательном представлении в конкурсную комиссию заявки представителем как юридического лица, так и предпринимателя по нотариально удостоверенной доверенности.

Также суд первой инстанции посчитал, что конкурсная комиссия незаконно отказала ООО «ЖКХ Сервис» в допуске к участию в конкурсе по мотиву того, что протокол № 6 общего собрания учредителей ООО «ЖКХ Сервис», подтверждающий одобрение крупной сделки по участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения нотариально не удостоверен.

В соответствии с пп.3 п.3 ст.67.1 ГК РФ принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения и состав участников общества, присутствующих при его принятии, подтверждается в отношении общества с ограниченной ответственностью путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установит факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.

Статьей 37 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что общее собрание участников общества проводится в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, уставом общества и его внутренними документами. В части, не урегулированной настоящим Федеральным законом, уставом общества и внутренними документами общества, порядок проведения общего собрания участников общества устанавливается решением общего собрания участников общества.

Подпунктом 13 п.8.2.5 устава ООО «ЖКХ СЕРВИС» предусмотрено, что решение вопросов об одобрении крупных сделок относится к компетенции общего собрания участников общества.

Согласно протоколу № 5 общего собрания учредителей ООО «ЖКХ СЕРВИС» от 29.12.2016 (вопрос 2 п.2), вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания учредителей общества на основании п.8.2.5 устава общества, принимаемые учредителями общества единогласно, руководствуясь пп.3 п.3 ст.67.1 ГК РФ, не удостоверяются путем нотариального удостоверения.

Данный протокол не был представлен в составе заявки на участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения, однако исходи из положений п.8.1, 8.2 конкурсной документации представление данного протокола не требовалось.

Протокол № 6 общего собрания учредителей ООО «ЖКХ Сервис», подтверждающий одобрение крупной сделки по участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения, представлен ООО «ЖКХ СЕРВИС» в оригинале.

Таким образом, конкурсная комиссия неправомерно отказала в допуске к участию в конкурсе ООО «ЖКХ СЕРВИС» по данному основанию.

Вместе с тем суд первой инстанции сделал вывод о том, что конкурсная комиссия правомерно отказала ООО «Торговая компания ДК» в допуске к участию в конкурсе, так как имеются разногласия между сведениями, представленными обществом и имеющимися в Едином государственном реестре юридических лиц.

Так, в сведениях об учредителях, поданных в заявке ООО «Торговая компания ДК» (стр.5 заявки), указано, что единственным учредителем общества является ФИО8 с размером доли 50%. Однако в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) от 19.04.2017 (стр.7-8 заявки), в сведениях об учредителях (участниках) юридических - физических лицах, указана ФИО9 с размером доли 50 %, в сведениях о количестве учредителей (участников) юридического лица указано количество учредителей - одно физическое лицо. Следоваетльно, имеются разногласия в сведениях, представленных обществом, и сведениях, имеющихся в ЕГРЮЛ. Данные документы сброшюрованы с заявкой и включены заявителем в опись документов и материалов заявки.

В соответствии с п.3 части 3 ст.29 Федерального закона №115-ФЗ конкурсной комиссией принято решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе, так как предоставленные документы и материалы являются недостоверными. Следовательно, по данному основанию Комиссия правомерно отказала в допуске к участию в конкурсе ООО «Торговая компания ДК».

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции сделал вывод о том, что оспариваемое решение Ульяновского УФАС России по делу №1414/04-2017 от 24.05.2017 не противоречит вышеприведенным нормам и не нарушает права и законные интересы заявителя по делу. В этой связи и предписание № 9 об отмене протокола № 2 проведения предварительного отбора участников конкурса по сообщению № 160317/0441506/01 от 03.05.2017, выданное в соответствии с решением Ульяновского УФАС России, также является законным.

Исходя из установленных по делу обстоятельств, указывающих на законность оспоренных решения и предписания антимонопольного органа, суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований обществу отказал.

Доводы апелляционной жалобы о том, что одним из требований к заявке, содержащимся в конкурсной документации, являлась подача заявки лично заявителем либо его представителем по нотариально удостоверенной доверенности, которое являлось императивным, отклоняются. Суд первой инстанции сделал правильный вывод о незаконности данного требования конкурсной документации в связи с тем, что оно противоречит действующему законодательству, которое подобных требований к порядку подачи заявок для участия в торгах не содержит.

По аналогичному основанию администрацией незаконно было установлено требование о необходимости  нотариального удостоверения протокола № 6 общего собрания участников (учредителей) ООО «ЖКХ СЕРВИС», подтверждающего одобрение крупной сделки по участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения.

При этом ссылки на нелегитимность протокола № 5 от 29.12.2016, а также ничтожность протокола № 6 общего собрания участников общества ООО «ЖКХ СЕРВИС» несостоятельны, доказательств их признания недействительными в материалы дела не представлено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

На основании изложенного решение суда от 30 августа 2017 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30 августа 2017 года по делу №А72-7648/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                 Е.Г. Филиппова

СудьиВ.Е. Кувшинов

                                                                                                                Т.С. Засыпкина