АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., 8, Кемерово, 650000, 

тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru. 

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово                                                                                Дело № А27-27255/2018

Резолютивная часть решения объявлена 17 апреля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 24 апреля 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи Горбуновой Е.П.,

при ведении  протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Тандер», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Краснодар 

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в лице территориального отдела в городе Березовском, городе Топках 

об оспаривании постановления от 9 ноября 2018 года № 287

при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 3 июля 2018 года, паспорт,

от административного органа: ФИО3, доверенность от 29 декабря 2018 года, паспорт,

у с т а н о в и л:

акционерное общество «Тандер», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Краснодар (далее – АО «Тандер», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании постановления от 9 ноября 2018 года № 287, вынесенного Управлением федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в лице территориального отдела в городе Березовском, городе Топках  (далее – Управление Роспотребнадзора по Кемеровской области, административный орган).

Определением суда от 4 декабря 2018 года дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства, без вызова сторон в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Срок для представления отзыва и иных доказательств установлен определением до 26 декабря 2018 года. Срок для представления сторонами дополнительных документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции установлен до 25 января 2019 года.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены в порядке  статьи 123 АПК РФ о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства.

Определением от 1 февраля 2019 года суд перешел к рассмотрению искового заявление по общим правилам искового производства, предварительное судебное заседание и судебное разбирательство по существу назначены на 25 марта 2019 года. Протокольным определением суда от 25 марта 2019 года судебное разбирательство отложено до 17 апреля 2019 года.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на заявленных требованиях. Указывает на отсутствие противоправных действий и неправомерности привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.53 КРФ об АП, на отсутствие события административного правонарушения, поскольку при проведении осмотра административным органом не установлен факт розничной продажи табачной продукции, полагает, что в материалах дела не установлено время и место совершения вменяемого обществу административного правонарушения, что является основанием исключающим производство по делу об административном правонарушении. Имеющийся в материалах административного дела кассовый чек получен не в ходе административного расследования, а так же в представленном кассовом чеке место расчетов указано: 

<

...>, в связи с чем, не может быть признан надлежащим доказательством. Кроме того, указывает, что при проведении административного расследования административным органом допущены процессуальные нарушения, а именно, протокол по делу об административном правонарушении составлен в отсутствии представителя общества, так как заявитель не был уведомлен о дате и времени составления протокола по делу об административном правонарушении надлежащим образом. Так же заявитель полагает, что экспертное заключение от 9 октября 2018 года не устанавливает, что, и на основании каких документов для целей производства экспертизы принято за территорию образовательного учреждения и территорию магазина Магнит. Заключение не устанавливает, от какой именно точки от границы территории образовательного учреждения, и до какой точки магазина Магнит был произведен замер с применением линейки и выкопировки - плана земель: до ближайшей точки торговой площади, до ближайшей точки иной площади магазина или до касс магазина. Выкопировка из плана земель в городе Топки не содержит данных об адресах объектов, о кадастровых номерах земельных участков и зданий, в указанной выкопировки не определены иные ориентиры и направления, а также расстояния между ними, при определении 100 - метровой зоны от границ образовательного учреждения эксперт кадастровым планом (либо выпиской из ЕГРН) не руководствовался.

Представитель заинтересованного лица не признал заявленные требования. Считает, что постановление по делу об административном правонарушении № 287 от 9 ноября 2019 года вынесено в рамках полномочия административного органа и в соответствии с действующим законодательством. Более подробно доводы изложены в отзыве.

Согласно статьям 2, 8, 9, 64 части 1, 65 части 2, 71, 168 АПК РФ, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. 

Исследовав представленные в материалы дела письменные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

19 сентября 2018 года по обращению жителя города Топки на нарушение требований Федерального закона от 23 февраля 2013 года № 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (Закон № 15-ФЗ) Территориальным отделом в городе Березовском, городе Топки, Кемеровском и Топкинском районах Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования. Дело возбуждено по части 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных (далее - КоАП РФ) правонарушениях в отношении АО "Тандер".

2 октября 2018 года в рамках административного расследования состоялась проверка магазина Магнит по адресу 

<

...> (магазин Магнит), по результатам которой был составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений. 

По итогам проверки административным органом была назначена экспертиза, показавшая нарушения требований законодательства РФ, 26 октября 2018 года, составлен протокол по делу об административном правонарушении № 312 от 26 октября 2018 года. Согласно протокола АО "Тандер" осуществляло торговлю табачными изделиями на расстоянии менее ста метров от образовательного учреждения, чем был нарушен пункт 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ. 

1 октября 2018 года начальником территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в городе Березовском, городе Топки, Кемеровском и Топкинском районах, в отношении АО "Тандер" (далее - Общество, Заявитель) вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 240 по части 1 статьи 14.53 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, суд пришел к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В силу части 1 статьи 14.53 КоАП РФ  установлена административная ответственность за несоблюдение ограничений в сфере торговли табачной продукцией и табачными изделиями.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Объективную сторону данного правонарушения образует любое нарушение запретов и ограничений, установленных законодательством для осуществления деятельности по реализации табачной продукции и табачных изделий.

Отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака, регулируются Федеральным законом от 23 февраля 2013 года № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее - Закон № 15-ФЗ), в соответствии со статьей 3 которого законодательство Российской Федерации об ограничении курения табака состоит из данного закона, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Закона № 15-ФЗ граждане имеют право, в том числе на благоприятную среду жизнедеятельности без окружающего табачного дыма и охрану здоровья от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака. В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 10 Закона № 15-ФЗ индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны, в том числе соблюдать нормы законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Согласно статьи  4 Закона № 15-ФЗ основными принципами охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака являются: соблюдение прав граждан в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака; предупреждение заболеваемости, инвалидности, преждевременной смертности населения, связанных с воздействием окружающего табачного дыма и потреблением табака; ответственность органов государственной власти и органов местного самоуправления, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц за обеспечение прав граждан в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака; приоритет охраны здоровья граждан перед интересами табачных организаций.

На основании пункта 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ запрещается розничная торговля табачной продукцией, в том числе на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

В соответствии со статьей 23 Закона № 15-ФЗ за нарушение законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака устанавливается дисциплинарная, гражданско-правовая, административная ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В целях ограничения доступности табачных изделий законодательно установлен запрет розничной продажи указанного товара на расстоянии 100 метров от любой точки границы территории образовательных учреждений. Такая зона, соответственно, представляет собой окружность вокруг границы территории образовательного учреждения с радиусом 100 метров от любой точки на границе территории образовательного учреждения. Следовательно, нахождение торговой точки по розничной продаже табачных изделий в пределах этой зоны является нарушением пункта 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ.

В подтверждение факта продажи табачных изделий на расстоянии менее 100 метров от границ территории образовательного учреждения административным органом представлены: кассовый чек от 5 сентября 2018 года, экспертное заключение ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области» от 9 октября 2018 года № 366/003-ОГП/03.

Расстояние от объекта, реализующего табачные изделия - магазина «Магнит» АО «Тандер» (расположенного по адресу: 

<

...>, и до границы территории образовательного учреждения - автошколы (филиал ООО «Кемеровский областной совет Всекузбасского общества автомобилистов» - 

<

...>) составляет 44,6 м, что не соответствует требованиям Федерального закона от 23 февраля 2013 года №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» статья 19 часть 7 пункт 2 («запрещается розничная торговля табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг»).

Так же данное нарушение подтверждается выкопировкой из плана земель город Топки в масштабе 1:1500 с нанесением места расположения магазина «Магнит» АО «Тандер» (расположенном по адресу: 

<

...>) и границы территории образовательного учреждения - автошколы (филиал ООО «Кемеровский областной совет Всекузбасского общества автомобилистов» - 

<

...>) фактическое, расстояние от предприятия торговли - магазина «Магнит» АО «Тандер» (расположенном по адресу: 

<

...>) реализующего табачные изделия, до границы территории образовательного учреждения автошколы (филиал ООО «Кемеровский областной совет Всекузбасского общества автомобилистов» - 

<

...>) составляет 44,6 метров.

Выкопировка представлена Администрацией Топкинского муниципального района в рамках проведения административного расследования (исх. №22-51-/219 от 26 сентября 2018 года). В ходе экспертизы для измерения расстояния использовалась линейка измерительная металлическая, паспорт № 19747, заводской номер 2, поверка от 5 июня 2018 года, действительна до 4 июня 2019 года.

Заявитель, в обоснование своих требований указывает, что в материалах дела отсутствуют замеры расстояния между территорией образовательного учреждения и магазина Магнит с использованием кадастровых сведений. По мнению заявителя, измерение расстояния на местности с применением специальных технических средств между проверяемым торговым объектом и образовательным учреждением административным органом не осуществлялось.

Данный довод судом отклонен, поскольку действующим законодательством и Законом № 15-ФЗ не установлен порядок определения расстояния между торговой точкой и границами территории образовательного учреждения. Расстояние до границ территорий образовательных организаций может быть определено любым способом, как путем натурных измерений, так и расчетным путем при условии получения объективного (подтвержденного) результата.

В этой связи необходимо исходить из буквального толкования, используемого в законе термина «расстояние», то есть пространства между территорией границы образовательного учреждения и торговой точкой по кратчайшему пути (по прямой линии).

Согласно Федеральному закону от 24.04.2008 N 51-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к рамочной конвенции ВОЗ по борьбе против табака» Российская Федерация присоединилась к Рамочной конвенции ВОЗ по борьбе против табака. В преамбуле названной Конвенции перечисляются цели ее принятия, которые указывают на преисполнение сторонами решимости уделять приоритетное внимание своему праву на защиту здоровья людей, проявляя глубокую обеспокоенность по поводу распространения курения и других видов употребления табака детьми и подростками во всем мире, особенно по поводу курения во все более раннем возрасте, напоминая также, что Конвенция по правам ребенка, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989 предусматривает, что государства - участники этой Конвенции признают право ребенка на обладание наивысшим достижимым уровнем здоровья.

Декларацией прав ребенка, принятой Генеральной Ассамблеей ООН, определено, что ребенок ввиду его физической и умственной незрелости нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту.

Конвенция о правах ребенка, одобренная Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989, обязывает подписавшие ее государства обеспечивать детям такую защиту и заботу, которые необходимы для их благополучия (пункт 2 статьи 3), принимать все необходимые меры для осуществления прав, признанных в Конвенции (статья 4), признавать право каждого ребенка на уровень жизни, необходимый для его физического, умственного, духовного, нравственного и социального развития.

Как следует из статьи 41 Конституции Российской Федерации, Федерального закона от 24.07.1998 N 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации», каждый гражданин, в том числе ребенок, имеет право на охрану здоровья. Одной из целей государственной политики в интересах детей является защита детей от факторов, негативно влияющих на их физическое развитие. Одним из принципов государственной политики в интересах детей является ответственность виновных лиц за нарушение прав и законных интересов ребенка, причинение ему вреда.

Исходя из статьи 71 АПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Названная статья не предусматривает исключений для документов, в отношении которых не сделано заявлений о фальсификации.

Оснований не доверять предоставленной информации у суда нет. Доказательств, опровергающих данный факт, заявителем не представлено. В данном случае правовая неопределенность в части методики определения расстояния от границ образовательного учреждения до места реализации табачных изделий в розницу не может быть истолкована в пользу позиции заявителя об отсутствии у него обязанности по исполнению императивных требований федерального законодательства в области охраны здоровья граждан, законодательства об образовании.

Обществом доказательств, опровергающих сведения о торговле табачными изделиями на расстоянии менее ста метров от образовательного учреждения, не представлено.

Данный подход нашел свое отражение в судебной практике (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2017 года № 07АП-6466/2017 по делу № А02- 239/2017).

При этом доводы Общества о том, что допущенные административным органом нарушения при проведении экспертизы не позволяют достоверно установить расстояние от торгового заведения до образовательного учреждения судом, отклоняются, поскольку в материалах дела имеются иные доказательства, а именно выкопировкой из плана земель город Топки в масштабе 1:1500 с нанесением места расположения магазина «Магнит» АО «Тандер» (расположенном по адресу: 

<

...>) и границы территории образовательного учреждения - автошколы, в соответствии с которым расстояние от входа в здание, расположенное по адресу: 

<

...>, до автошколы, расположенной по адресу: 

<

...>, составляет 44,6 метров.

Необоснованной является также ссылка общества на письмо Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 3 июня 2005 года № 0100/4244-05-32 "О надзоре за реализацией табачных изделий" при возражении на определение расстояния от образовательного учреждения до торговой точки.

Данным письмом разъяснялось применение Федерального закона от 1 декабря 2004 года № 148-ФЗ "О внесении изменений в статьи 3 и 6 Федерального закона "Об ограничении курения табака", который утратил силу с 01.06.2013 в связи с принятием Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" Соответственно утратили силу и разъяснения, направленные письмом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 03.06.2005 N 0100/4244-05-32 "О надзоре за реализацией табачных изделий" (постановление Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. по делу N А27-3050/2018).

Также судом отклоняется довод о том, что кассовый чек от 5 сентября 2018 года не подтверждает факт реализации в торговом предприятии сигарет. Из текста указанного кассового чека усматривается, что продан товар «ФИО4 спец. Выпуск - сигареты». В чеке также указан адрес магазина: 652300, 

<

...>. 

Со слов заявителя ФИО5 табачная продукция сигареты «ФИО4 спецвыпуск» 5 сентября 2019 года приобретены им в магазине именно по данному адресу. Кроме этого, у административного органа в настоящий момент на рассмотрении находится жалоба от физического лица (вх. № 433-ТО от 12 марта 2019 года) в отношении магазина «Магнит» АО «Тандер» (

<

...>) по вопросу не относящегося к существу рассматриваемого дела, однако к материалам которой приложена копия чека № 342 от 4 марта 2019 года, в котором аналогично указаны адрес магазина: 

<

...> и место расчетов: 650024, 

<

...>. Заводской номер ККТ и регистрационный номер ККТ на данном чеке совпадают с номерами, указанными в оспариваемом чеке. Заявитель по данному обращению также утверждает о покупке в магазине именно по данному адресу (

<

...>).

Доказательств реализации иного товара с оплатой по указанному чеку общество не представило, как не представило и доказательств наличия в реализации иного товара, который мог бы иметь соответствующее название, но не являться сигаретами.

Заявлений о фальсификации данного доказательства (кассового чека) обществом не делалось, при этом общество не было лишено возможности проверить информацию о реализации товаров в соответствующие периоды и представить доказательства того, что чек с указанными номером и датой в соответствующий период времени в торговом заведении не отбивался.

Факт отсутствия в реализации на момент осмотра торгового предприятия сигарет не опровергает факта нарушения, допущенного ранее, а лишь может свидетельствовать об добровольном прекращении правонарушения обществом после получения уведомления о возбуждении дела об административном правонарушении административным органом.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 4 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» место осуществления отдельного вида деятельности, подлежащего лицензированию это объект (помещение, здание, сооружение, иной объект), который предназначен для осуществления лицензируемого вида деятельности и (или) используется при его осуществлении, соответствует лицензионным требованиям, принадлежит соискателю лицензии или лицензиату на праве собственности либо ином законном основании, имеет почтовый адрес или другие позволяющие идентифицировать объект данные. Место осуществления лицензируемого вида деятельности может совпадать с местом нахождения соискателя лицензии или лицензиата.

Из материалов дела следует, что автошкола (филиал ООО «Кемеровский областной совет Всекузбасского общества автомобилистов» - 

<

...>), основной вид деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред. 2) - 85.42.1 «Деятельность школ подготовки водителей автотранспортных средств», лицензируемую Федеральной службой по надзору в сфере образования Кемеровской области, лицензия № 16079 от 25 мая 2016 года, дата начала действия лицензии 7 июля 2012 года.

Таким образом, административным органом правомерно определен объект, в пределах стометровой зоны вокруг которого действуют ограничения по торговле табачной продукции - ООО «Кемеровский областной совет Всекузбасского общества автомобилистов» - 

<

...>.

Относительно довода АО «Тандер» о процессуальных нарушениях суд отмечает следующее.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 10 постановления от 2 июня 2004 года № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, по смыслу данного разъяснения вопрос о существенности процессуальных нарушений должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств дела.

Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи. 

По правилу части 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Согласно части 6 той же статьи протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из изложенных положений следует, что закон требует обеспечить присутствие законного представителя либо иного представителя соответствующего лица. Протокол осмотра представляет собой меру, которая позволяет своевременно зафиксировать правонарушение в случае, когда присутствие законного представителя обеспечить невозможно, и это препятствует немедленному составлению протокола.

Поскольку проведение осмотра и взятие проб и образцов товаров направлены, в том числе, на обнаружение и закрепление доказательств, их эффективность зависит от фактора внезапности, заблаговременное извещение лица о данных процессуальных действиях делает их бесполезными. Исходя из цели применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, при буквальном толковании части 2 статьи 27.8 КоАП РФ, работнику для присутствия при осмотре не требуется каких-либо полномочий. Данная мера, прежде всего, направлена на пресечение правонарушения и фиксацию доказательств, поэтому ее применение не предполагает активного участия самого лица или его представителя.

В связи с этим под представителем понимается любой сотрудник юридического лица или работник предпринимателя, выполняющий на момент проведения осмотра функции старшего. Учитывая то обстоятельство, что из материалов дела усматривается, что при составлении протоколов осмотра и отборе проб участвовал представитель юридического лица ФИО6, а также двое понятых, чьи данные зафиксированы в протоколе, полагаю, что названный протокол составлен в соответствии с требованиями КоАП РФ. Указанный протокол также подписан без замечаний.

В силу статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

В данном случае в связи с удаленностью юридического лица АО «Тандер» (г. Краснодар) и непредоставлением юридическим лицом официальных данных о наличии в г. Кемерово филиала и возможности направления корреспонденции в данный филиал, самоустраненности законного представителя АО «Тандер» ФИО7 от присутствия при проведении административного расследования в отношении АО «Тандер», извещение о дате и времени составления протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 14.53 КоАП РФ было направлено в адрес АО «Тандер» (г. Краснодар) 17 октября 2018 года, до истечения срока окончания административного расследования (19.10.2018). Практикой получения им корреспонденции (5-7 суток) и для гарантированного извещения юридического лица (АО «Тандер») составление протокола было назначено на 26 октября 2018 года. (дата получения данного извещения по отчету об отслеживании почтового отправления – 24 октября 2018 - почтовый идентификатор 65000219019463).

В назначенные: дату, время и место на составление протокола по делу об административном правонарушении представитель юридического лица АО «Тандер» не явился. Согласно части 4.1 статьи 28.2 КРФ об АП в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Содержание протокола об административном правонарушении от 26 октября 2018 года соответствует требованиям, предусмотренным в статье 28.2 КоАП РФ; протокол содержит сведения, перечисленные в части 2 статьи 28.2, в том числе о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность, и др.

Довод заявителя о том, что протокол об административном правонарушении составлен в нарушение требований статьи 28.2 КоАП РФ за пределами срока расследования, что является процессуальным нарушением, не принимается судом, поскольку согласно протоколу и постановлению днем окончания административного расследования является 19 октября 2018 года, в целях соблюдения требований части 4 статьи 28.1 КоАП РФ в адрес юридического лица (г. Краснодар) направлялось (17 октября 2018 года) уведомление о составлении протокола с учетом пробега почтового отправления на 26 октября 2018 года, при этом из положений КоАП РФ следует, что само по себе нарушение срока составления протокола не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и протокол составлен в пределах срока давности, установленного статье 4.5 КоАП РФ, то есть в данном случае факт составления протокола в отношении общества позже установленного срока не является существенным нарушением порядка привлечения лица к административной ответственности. Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Суд не усматривает, что в конкретном рассматриваемом случае нарушение срока составления протокола повлекло за собой нарушение прав и интересов общества и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть административное дело.

Указанное также не лишило заявителя возможности реализовать принадлежащие ему права.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В ходе судебного разбирательства представитель административного органа не опроверг факт незаблаговременного направления определения о назначении экспертизы в адрес АО «Тандер».

Вместе с тем, наряду с иными материалами дела (выкопировка из плана земель город Топки в масштабе 1:1500), в любом случае, определенное административным органом расстояние от места торговли табачными изделиями до учреждения образования значительно меньше 100 метров, установленных законом. Иные расчеты расстояния обществом не представлены.

Положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 года № 10, судом не установлено.

Судом рассмотрены все доводы АО «Тандер», однако, они не могут служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку направлены на необоснованное уклонение от административной ответственности.

Субъектами правонарушения являются лица, на которых в силу закона возложена обязанность по соблюдению требований законодательства в сфере охраны здоровья граждан.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

 В пункте 16.1 Постановления от 20 ноября 2008 года № 60 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

У общества имелась возможность для соблюдений указанных выше норм и правил, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Руководствуясь статьями 168 – 170, 180, 181, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                               Е.П. Горбунова