АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-1120/2020

г. Владивосток

22 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 июля 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 22 июля 2020 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Кирильченко М.С.,

при ведении протокола секретарем  судебного заседания Сергеевой Д.С.

рассмотрев заявление акционерного общества "Корпорация развития Приморского края" (ИНН 2540193103, ОГРН 1132540006664)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «Магистраль», Общество с ограниченной ответственностью «Дальнегорское жилищное хозяйство», Общество с ограниченной ответственностью «Строительный союз»

о признании незаконными решения от 18.12.2019 №025/07/3.2-1168/2019, №025/07/3.2-1181/2019 и предписания от 18.12.2019 №025/07/3.2-1168/2019, №025/07/3.2-1181/2019

при участии:

от заявителя - ФИО2, доверенность от 29.12.2019, паспорт, диплом,

от УФАС по ПК– не явились, 

от третьих лиц – не явились, 

установил:

акционерное общество "Корпорация развития приморского края" (далее по тексту- заявитель, Общество, АО «КРПК») обратилось в суд с заявлением о признании незаконными решений от 18.12.2019 №025/07/3.2-1168/2019, №025/07/3.2-1181/2019 и предписаний от 18.12.2019 №025/07/3.2-1168/2019, №025/07/3.2-1181/2019, вынесенных Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту- Приморское УФАС, ответчик, антимонопольный орган) в отношении заявителя.

Представители УФАС по ПК, третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное разбирательство не явились, явку компетентных представителей в заседание суда не обеспечили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) далее по тексту- АПК РФ) не является препятствием для проведения заседания в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании заявитель заявленные требования поддержал в полном объеме, считает принятое Приморским УФАС решение и вынесенное на основании него предписание, во исполнение которых ООО «Магистраль» и ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство»  допущены к участию в конкурсе, являются незаконными и подлежащими отмене. В обоснование своей позиции указывает, что оба участника не соответствуют требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом закупки. Так,  данными участниками не внесён дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в целях заключения договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, что является нарушением части 3 статьи 55.8 ГрК РФ, части б статьи 55.8 ГрК РФ, части 13 ст. 55.16 ГрК РФ, части 3 ст.55.16 ГрК РФ, и основанием для отклонения заявки указанных лиц, в связи с несоответствием требованиям, установленным в Конкурсной документации (пункт 3.3.1 части I Конкурсной документации, пункт 11 Информационной карты (часть II Конкурсной документации)), на основании пп.2 п.6.1.6Конкурсной документации. В связи с указанными обстоятельствами коллективная заявка ООО «Магистраль» и ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» была отклонена АО «КРПК» правомерно. Вместе с тем, заявитель указывает, что выплата из компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств осуществляется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения членом СРО обязательств по договору подряда, который оплатил соответствующий взнос в данный компенсационный фонд, в зависимости от уровня его ответственности по данным обязательствам. Ни одним из участников Консорциального соглашения данный компенсационный взнос не оплачен, что являются существенным риском для АО «КРПК» как заказчика, который в случае причинения вреда и (или) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, не сможет получить компенсацию ни из средств компенсационного фонда возмещения вреда, ни из средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств СРО.

Приморское УФАС с заявленными требованиями не согласно по основаниям, изложенным в отзыве. По мнению ответчика,  заявка конкурсной комиссией была отклонена неправомерно, так как обе компании в составе коллективного участника обладают разрешительной документацией, необходимой для выполнения работ, предусмотренных конкурсной документацией, а также, что во исполнение п.25 Информационной карты конкурсной документации участники закупки в составе заявки предоставили выписку из реестров членов СРО, согласно которым ООО «Магистраль» обладает уровнем ответственности по обязательствам по договору на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, и стоимости работ по одному договору не более 60000000 рублей, а ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» обладает уровнем ответственности по обязательствам по договору на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, и стоимости работ по одному договору не более 500000000 рублей. С учетом изложенного полагает, что оспариваемые ненормативные акты, отменяющие решение конкурсной комиссии  являются законными и обоснованными.

Третьи лица отзывы на заявление не представили, свою позицию не выразили.

При исследовании материалов дела судом установлено, что 29.10.2019 АО «КРПК» (далее - Заказчик, Заявитель) разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение и конкурсную документацию (далее - Конкурсная документация) о проведении открытого конкурса № 31908452160 на выполнение полного комплекса работ по строительству объекта «Туристский кластер «Приморье» в бухте Муравьиная. Внеплощадочные и внутриплощадочные кольцевые сети водопровода. III этап I очереди».

Начальная (максимальная) цена договора была установлена в размере 100336994,87 рублей.

ООО «Магистраль» и ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» подали заявку на участие в указанном конкурсе в качестве коллективного участника закупки, действующего на основании заключенного консорциального соглашения №01-18/11 от 18.11.2019.

На основании Протокола АО «КРПК» №9 ОК-2/2019 от 25.11.2019, опубликованного на официальном сайте 27.11.2019, коллективная заявка от ООО «Магистраль» и ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» отклонена, в связи с тем, что в составе заявки выявлены несоответствия: согласно представленных выписок из реестра членов СРО в области строительства ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» и ООО «Магистраль» не имеют право выполнять работы по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров (не внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств).

02.12.2019 в Приморское  УФАС от ООО «Магистраль» и ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» были поданы жалобы на действия Заказчика со ссылкой на допущенные нарушения требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в связи с неправомерным отклонением заявок указанных участников 

18.12.2019  по результатам рассмотрения указанных жалоб, Комиссией Приморского УФАС было вынесено Решение по делу №025/07/3.2-1168/2019 и №025/07/3.2-1181/2019 (далее -Решение от 18.12.2019), согласно которому жалобы ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» и ООО «Магистраль» на действия АО «КРПК» при проведении открытого конкурса (извещение №31908452160), признаны обоснованными, признан факт нарушения заказчиком АО «КРПК» пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

Заявитель, полагая, что решения от 18.12.2019 №025/07/3.2-1168/2019, №025/07/3.2-1181/2019 и предписания от 18.12.2019 №025/07/3.2-1168/2019, №025/07/3.2-1181/2019 не отвечают требованиям закона и нарушают его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

АО «Корпорация развития Приморского края» согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223 - ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами» (далее - Закон о закупках) относится к виду юридических лиц, которое при осуществлении закупочной деятельности должно руководствоваться положениями Закона о закупках, устанавливающими общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принятыми и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупках товаров, работ, услуг АО «КРПК» в редакции, действующей на момент объявления закупок (далее - Положение о закупках), размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу https://zakupki.gov.ru .

В соответствии с частью 9 статьи 3.2 Закона о закупках, для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках, Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В главе 6 Положения о закупках установлены требования к участникам закупки.

В соответствии с пп.1 п.6.9 Положения о закупках, обязательным требованием к участникам закупок является, в том числе, соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки.

В соответствии с пп.2 п. 15.49 Положения о закупках, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник процедуры закупки не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае несоответствия участника процедуры закупки требованиям, установленным главой 6 настоящего Положения.

Аналогичное обязательное требование установлено в Конкурсной документации.

Согласно пп.1 п.3.3.1 Конкурсной документации, обязательным требованием к участникам открытого конкурса является соответствие Участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки. 

В пункте 11 Информационной карты (часть II Конкурсной документации) установлены требования к участнику: пункты 3.3.1, 3.3.2, 4.2.5 части I Конкурсной Документации.

Согласно пп.2 п.б.1.6 Конкурсной документации, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе Участник процедуры закупки не допускается Конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае несоответствия Участника процедуры закупки требованиям, установленным п.3.3.1, 3.3.2 настоящей Конкурсной Документации.

Исходя из изложенного, в Положении о закупках и в Конкурсной документации установлены обязательные требования к участнику закупки, в случае несоответствия участника закупки указанным требованиям, участник процедуры закупки не допускается Конкурсной комиссией к участию в конкурсе.

В соответствии с условиями Конкурсной документации (подпункт 1 пункта 3.3.1 части I Конкурсной документации, пункт 11 Информационной карты (часть II Конкурсной документации)), чтобы претендовать на победу в конкурсе и на получение права заключить договор, участник конкурса должен отвечать в том числе следующим требованиям:

-должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки;

-должен быть членом саморегулируемой организации (СРО) в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

Из материалов дела судом установлено, что предметом открытого конкурса является Выполнение полного комплекса работ по строительству объекта «Туристский кластер «Приморье» в бухте Муравьиная. Внеплощадочные и внутриплощадочные кольцевые сети водопровода. III этап I очереди».

Требования к лицам, выполняющим инженерные изыскания, осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, установлены Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 настоящего Кодекса;

2) если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом настоящей части договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 настоящего Кодекса. Количество договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

Согласно части 5 статьи 55.8 ГрК РФ, член саморегулируемой организации самостоятельно при необходимости увеличения размера внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до следующего уровня ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам, предусмотренного частью 11 или 13 статьи 55.16 настоящего Кодекса, обязан вносить дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в порядке, установленном внутренними документами саморегулируемой организации.

В соответствии с частью 6 статьи 55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации, не уплативший указанный в части 5 настоящей статьи дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров.

В соответствии с частью 13 ст. 55.16 ГрК РФ, минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет:

1)двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

2)два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размеробязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

3) четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

4) семь миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает десять миллиардов рублей (четвертый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

5) двадцать пять миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам составляет десять миллиардов рублей и более (пятый уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

В соответствии с частью 3 ст.55.16 ГрК РФ, не допускается освобождение члена саморегулируемой организации от обязанности внесения взноса в компенсационный фонд возмещения вреда, в том числе за счет его требований к саморегулируемой организации, а также освобождение члена саморегулируемой организации, подавшего заявление о намерении принимать участие в заключении договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, от обязанности внесения взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в случае, если саморегулируемой организацией принято решение о формировании такого компенсационного фонда. Не допускается уплата взноса (взносов) в компенсационный фонд (компенсационные фонды) саморегулируемой организации в рассрочку или иным способом, исключающим единовременную уплату указанного взноса (взносов), а также уплата взноса (взносов) третьими лицами, не являющимися членами такой саморегулируемой организации, за исключением случая, предусмотренного частью 16 настоящей статьи.

Исходя из изложенного, на основании части 6 статьи 55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации, не уплативший указанный в части 5 статьи 55.8 ГрК РФ дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Судом установлено, что ООО «Магистраль» и ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» являются членами Ассоциации Саморегулируемой организации «Альянс Строителей Приморья», в которой образован и обязательный компенсационный фонд возмещения вреда, и дополнительный компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, что подтверждается выпиской из реестра членов СРО.

Между тем, исходя из выписок из реестров членов СРО ООО «Магистраль» обладает уровнем ответственности по обязательствам по договору на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, и стоимости работ по одному договору не более 60000000 рублей, а ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» обладает уровнем ответственности по обязательствам по договору на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, и стоимости работ по одному договору не более 500000000 рублей.

Таким образом, указанные участники обладают соответственно первым и вторым уровнями ответственности только по компенсационному фонду возмещения вреда (часть 12 ст.55.15 ГрК РФ), а не по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, заключаемых с использованием конкурентных способов заключения договоров (часть 13 ст.55.15 ГрК РФ), что не было учтено Приморским УФАС при вынесении оспариваемых решений.

Исходя из части 1 статьи 55.16 ГрК РФ, саморегулируемая организация (СРО) в целях обеспечения имущественной ответственности членов СРО по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, формирует компенсационный фонд возмещения вреда. Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда возмещения вреда несет солидарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных статьей 60 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 55.16 ГрК РФ, СРО в случаях, установленных настоящим Кодексом, в целях обеспечения имущественной ответственности членов СРО по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда или договорам подряда на осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, дополнительно формирует компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в случаях, предусмотренных частями 2 и 4 статьи 55.4 настоящего Кодекса. Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов в случаях, предусмотренных статьей 60.1 настоящего Кодекса.

Таким образом, компенсационный фонд возмещения вреда формируется СРО в обязательном порядке, размер взноса в указанный фонд зависит от стоимости одного договора строительного подряда, вне зависимости от способа его заключения, а компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств является дополнительным фондом, размер взноса которого зависит от суммарной стоимости договоров, заключенных членом СРО с использованием конкурентных процедур и является необходимым условием для принятия участия в закупках.

На основании вышеизложенного, СРО формирует два различных компенсационных фонда:

1) компенсационный фонд возмещения вреда - компенсационный фонд, который формируется в целях обеспечения имущественной ответственности членов СРО по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда;

2) компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств - компенсационный фонд, который формируется в целях обеспечения имущественной ответственности членов СРО по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Как следует из представленных выписок из реестра членов СРО (пункт 3.2 выписок), ООО «Магистраль» и ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» был оплачен взнос, предусмотренный частью 12 статьи 55.15 ГрК РФ, а именно, взнос в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

С учетом всех изложенных обстоятельств, суд считает, что взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, ни ООО «Магистраль» и ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство», внесён не был, что подтверждается выписками из реестра членов СРО (п.3.3).

Однако, по мнению суда, так  как данный взнос является обязательным для лица, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров (ч.1З ст.55.16 ГрК РФ), а лицо, не уплатившее данный дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров (ч.6 ст.55.8 ГрК РФ).

Позиция суда о необходимости внесения взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств подтверждается Определением Верховного суда РФ от 22.11.2019 № 304-ЭС19-20718.

Более того, суд считает необходимым отметить следующее.

ООО «Магистраль» и ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» подали коллективную заявку на участие в открытом конкурсе на основании Консорциального соглашения №01-18/11 от 18.11.2019г. (далее — Консорциальное соглашение).

По условиям пунктов 2.5, 2.6 Консорциального соглашения, вкладом ООО «Магистраль» (Стороны 1) является выполнение строительно-монтажных работ в соответствии с проектом, в то время как вкладом ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» (Сторона 2) является предоставление свидетельства о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства с правом выполнения работ по строительству, стоимость которых по одному договору не превышает 500 млн. рублей.

Цена договора, предложенная коллективным участником ООО «Магистраль» и ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство», составляет 99 300 000 рублей.

Исходя из предложенной цены договора, участник должен обладать вторым уровнем ответственности по обязательствам вследствие причинения вреда и по обязательствам вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения договора (стоимость работ по одному договору до 500000000 рублей).

ООО «Магистраль», в обязанности которого по условиям Консорциального соглашения входит осуществление строительно-монтажных работ в соответствии с проектом, имеет только первый уровень ответственности по обязательствам вследствие причинения вреда (стоимость работ до 60 000 000 рублей), в то время как, в соответствии с требованиями действующего законодательства, для заключения договора с вышеуказанной ценой и для выполнения работ по данному договору, обязано иметь второй уровень ответственности (стоимость работ до 500000000 рублей).

При этом ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство», которое имеет второй уровень ответственности по обязательствам вследствие причинения вреда (до 500000000 рублей), не является лицом, обязанным выполнять полный комплекс работ по строительству объекта «Туристский кластер «Приморье» в бухте Муравьиная. Внеплощадочные и внутриплощадочные кольцевые сети водопровода. III этап I очереди» по условиям Консорциального соглашения.

Кроме того, ни ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство», ни ООО «Магистраль», не имеют необходимого уровня ответственности по обязательствам вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения договора.

В связи с указанным, по условиям Консорциального соглашения, выполнять являющиеся предметом закупки строительные работы обязано ООО «Магистраль», то есть лицо, которое не обладает необходимым уровнем ответственности ни по обязательствам вследствие причинения вреда, ни по обязательствам вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору.

Указанное противоречит требованиям действующего законодательства и несет риск неблагоприятных последствий для заказчика (АО «КРПК), связанный с возмещением вреда.

Так, согласно части 1 статьи 55.16 ГрК РФ, саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда возмещения вреда несет солидарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных статьей 60 настоящего Кодекса.

На основании п.2 ч.5 ст.60 ГрК РФ, собственник здания, сооружения, указанный в части 3 настоящей статьи застройщик, которые возместили в соответствии с гражданским законодательством вред, причиненный вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, объекта незавершенного строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения, и выплатили компенсацию сверх возмещения вреда в соответствии с частями 1 - 3 настоящей статьи, имеют право обратного требования (регресса) в размере возмещения вреда и выплаты компенсации сверх возмещения вреда к саморегулируемой организации в пределах средств компенсационного фонда возмещения вреда в случае, если лица, выполнившие работы по строительству объекта капитального строительства, или лицо, осуществившее функции технического заказчика в отношении такого объекта, являлись членами такой саморегулируемой организации.

Исходя из смысла статей 55.16, 60 ГрК РФ, обратиться к саморегулируемой организации за выплатой из средств компенсационного фонда возмещения вреда можно только в случае, если лицо, которое является членом СРО, выполняло работы по строительству объекта капитального строительства.

В связи с тем, что по условиям Консорциального соглашения выполнение работ является обязанностью ООО «Магистраль», обратиться к СРО в случае возникновения обязательств вследствие причинения вреда возможно будет только в отношении данного члена СРО, как исполнителя работ по договору.

Между тем, ООО «Магистраль» не обладает необходимым уровнем ответственности по обязательствам вследствие причинения вреда, так как имеет только первый уровень (по договорам до 60000000 рублей).

Обратиться в СРО в отношении ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство» для возмещения вреда из соответствующего компенсационного фонда в случае, если данный член СРО не будет осуществлять строительство, по условиям статьи 60 ГрК РФ невозможно.

Действующим законодательством также установлены правила выплаты средств из компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, взнос в который не оплачен ни ООО «Магистраль», ни ООО «Дальнегорское жилищное хозяйство».

Согласно части 2 статьи 55.16 ГрК РФ, саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов в случаях, предусмотренных статьей 60.1 настоящего Кодекса.

Исходя из пункта 1 части 1 статьи 60.1 ГрК РФ, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения членом саморегулируемой организации обязательств по договору подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, с использованием конкурентных способов заключения договора, субсидиарную ответственность несёт саморегулируемая организация в пределах одной четвертой доли средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, размер которого рассчитан в порядке, установленном внутренними документами саморегулируемой организации, в зависимости от количества ее членов на дату предъявления требования о компенсационной выплате и установленного в соответствии с частями 11 и 13 статьи 55.16 настоящего Кодекса размера взноса в такой компенсационный фонд, принятого для каждого члена в зависимости от уровня его ответственности по обязательствам, возникшим на основании такого договора, в случае, если индивидуальный предприниматель или юридическое лицо на момент заключения указанного в настоящей части договора являлись членами такой саморегулируемой организации.

Согласно части 3 статьи 60.1 ГрК РФ, размер компенсационной выплаты из компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств по указанным договорам по одному требованию о возмещении реального ущерба вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения членом саморегулируемой организации обязательств по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, договору подряда на осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, либо вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения членом саморегулируемой организации функций технического заказчика при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства по таким договорам, заключенным от имени застройщика, а также неустойки (штрафа) по таким договорам не может превышать одну четвертую доли средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, размер которого рассчитан в порядке, установленном внутренними документами саморегулируемой организации, в зависимости от количества ее членов на дату предъявления требования о компенсационной выплате и установленного в соответствии с частями 11 и 13 статьи 55.16 настоящего Кодекса размера взноса в такой компенсационный фонд, принятого для каждого такого члена в зависимости от уровня его ответственности по соответствующим обязательствам.

Принимая во внимание вышеизложенные положения Градостроительного законодательства, суд соглашается с доводами заявителя о том, что он как заказчик  в случае причинения вреда и (или) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, не сможет получить компенсацию ни из средств компенсационного фонда возмещения вреда, ни из средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств СРО.

Между тем, при вынесении оспариваемых ненормативных актов указанные обстоятельства не были учтены антимонопольным органом.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решения и действий (бездействия)  незаконным.

С учетом изложенного, решения антимонопольного органа от 18.12.2019 №025/07/3.2-1168/2019, №025/07/3.2-1181/2019 и выданное по нему предписание от 18.12.2019 №025/07/3.2-1168/2019, №025/07/3.2-1181/2019 являются незаконными 

В соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по делу суд относит на таможенный орган, поскольку требование заявителя удовлетворено судом в полном объеме, а положениями главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено освобождение от уплаты госпошлины государственных органов при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступают в качестве ответчика, и судебный акт вынесен судом не в их пользу.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 18.12.2019 по делу №025/07/3.2-1168/2019, №025/07/3.2-1181/2019, как несоответствующее требованиям Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Признать незаконным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 18.12.2019 №025/07/3.2-1168/2019, №025/07/3.2-1181/2019, как несоответствующее требованиям Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу Акционерного общества "Корпорация развития Приморского края" судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 6000рублей.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Кирильченко М.С.