﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-2659/20 

Екатеринбург

28 мая 2020 г.

Дело № А50-28584/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2020 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сулейменовой Т.В.,

судей Беляевой Н.Г., Тороповой М.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Ореховой Татьяны Юрьевны (далее – предприниматель Орехова Т.Ю., заявитель)  на решение Арбитражного суда Пермского края от 06.11.2019 по делу № А50-28584/2019 и постановление Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 20.01.2020 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Предприниматель Орехова Т.Ю. обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Департаменту экономики и промышленной политики администрации города Перми (далее – департамент, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения о расторжении договора от 31.10.2018 № 104-18, выраженного в уведомлении от 23.05.2019 № 05-13-07-02/2-232. 

Решением Арбитражного суда Пермского края от 06.11.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2020 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприниматель Орехова Т.Ю., ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Заявитель считает, что односторонний отказ Департамента  от договора противоречит условиям договора, в котором не содержится конкретных требований и ссылок на Порядок разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов, утвержденный  Постановлением Правительства Пермского края от 28.11.2017 № 966-п. Заявитель ссылается на постановление Администрации города Перми от 04.07.2018 № 458, которым установлено, что в минимальный ассортиментный перечень НТО со специализацией «Печать» в дополнительную группу товаров входят лотерейные билеты. Заявитель считает, что нарушение истцом пункта 4.2.4 договора не является основанием для расторжения договора ответчиком в одностороннем порядке, а влечет взыскание штрафа с истца на основании  пункта 5.3 договора. Кроме того, предприниматель Орехова Т.Ю. указывает, что акты обследования от 12.03.2019 и от 03.04.2019, составленные ответчиком в одностороннем порядке, в нарушение пункта 7.2 договора истцу не были вручены. Заявитель также ссылается на злоупотребление правом со стороны ответчика, выраженное в том, что ответчик ввел в заблуждение истца относительно правомерности реализации в НТО лотерейных билетов, направив в адрес заявителя во временной промежуток между составлением в отношении заявителя указанных актов письмо «О рассмотрении обращения» от 20.03.2019 №059-13-07-02/2-138, из которого следовало, что  продажа лотерейных билетов в НТО специализация «Печать» является правомерной. Заявитель жалобы настаивает, что продажа лотерейных билетов государственных бестиражных лотерей, которые являются печатной продукцией, не только не запрещена в НТО специализация «Печать», но и прямо предусмотрена пунктом 1.4.16 Порядка разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов, утвержденного постановлением Правительства Пермского края от 28.11.2017 № 966-п. 

В отзыве на кассационную жалобу департамент просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

При рассмотрении спора судами установлено следующее.

Между предпринимателем Ореховой Т.Ю. (владелец) и департаментом 31.10.2018 заключен договор № 104-18 (далее – договор), на основании которого предпринимателю предоставлено право на размещение нестационарного торгового объекта по адресу: г. Пермь, проспект Парковый, 27а, со специализацией «Печать» на определенных договором условиях. Договор заключен на срок 60 месяцев.

Пунктами 4.2.2, 4.2.3, 4.24 на владельца возложена обязанность по осуществлению торговой деятельности (оказанию услуг) после подписания акта приемки объекта; соблюдению при размещении объекта требований к виду, специализации, площади, адресному ориентиру, размерам, типовому архитектурному решению внешнего вида объекта в соответствии с условиями настоящего договора в течение всего срока его действия; соблюдению номенклатуры специализаций нестационарных торговых объектов, минимального ассортиментного перечня и номенклатуры дополнительных групп товаров в соответствии со специализацией нестационарного торгового объекта, утвержденных нормативным правовым актом администрации города Перми.

Пунктом 6.2.1 договора установлено, что он расторгается в связи односторонним отказом департамента в случае неисполнения владельцем обязательства по соблюдению вида, специализации, площади, адресного ориентира, размеров, типового архитектурного решения внешнего вида объекта в соответствии с условиями договора.

Между владельцем и департаментом 17.01.2019 подписан акт приемки объекта НТО с указанием специализации: печать.

Должностными лицами департамента 19.02.2019 проведена проверка соблюдения предпринимателем условий договора, в ходе которой установлено, что в нарушение специализации объекта заявителем осуществляется распространение лотерейных билетов.

Результаты обследования отражены в акте от 19.02.2019 и уведомлении от 22.09.2019. В связи с тем, что осуществляемая предпринимателем деятельность не подпадает под понятие торговой, заявителю предложено в течение 10 дней со дня получения уведомления устранить выявленные нарушения.

Названное уведомление получено предпринимателем 02.03.2019.

Сотрудниками департамента 12.03.2019 и 03.04.2019 вновь проведены проверки исполнения заявителем условий договора от 31.10.2018, в результате которых установлено, что выявленные 19.02.2019 нарушения не устранены: в спорном объекте осуществляется продажа лотерейных билетов, периодические издания и непериодическая печатная продукция в продаже отсутствуют, размещенные в киоске газеты «Пятница» и «ProГород» выдаются бесплатно.

Посчитав, что предпринимателем нарушены условия договора от 31.10.2018 в части специализации нестационарного торгового объекта, департаментом принято решение об отказе от его исполнения, 23.05.2019 в адрес заявителя направлено соответствующее уведомление № 059-13-07/02/2-232.

Полагая, что решение департамента о расторжении договора от 31.10.2018 № 104-18, выраженное в уведомлении от 23.05.2019 № 05-13-07-02/2-232, не соответствуют закону, а также нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признав заявленные требования необоснованными, суд первой инстанции отказал в их удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции выводы суды первой инстанции поддержал.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не усматривает.

В соответствии с частью 1 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 381-ФЗ размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Порядок включения в схему размещения, указанную в части 1 названной статьи, нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности, устанавливается Правительством Российской Федерации. Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

На основании Закона № 381-ФЗ в целях упорядочения размещения нестационарных торговых объектов на территории города Перми Постановлением Правительства Пермского края от 28.11.2017 № 966-п утвержден Порядок разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов (далее – Порядок).

Под торговой деятельностью следует понимать вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров; под розничной торговлей - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (пункты 1.4.1,  1.4.2 Порядка).

В силу пункта 1.4.15 Порядка специализация нестационарного торгового объекта – это торговая деятельность, при которой 80 и более процентов всех предлагаемых к продаже товаров (услуг) от их общего количества составляют товары (услуги) одной группы, в том числе мясо и мясная продукция; молоко и молочная продукция; хлеб, хлебобулочные и кондитерские изделия; рыба и морепродукты; непродовольственные товары; цветы и другие растения; овощи и фрукты; общественное питание и продукция общественного питания; быстрое питание (готовая еда); мороженое и прохладительные напитки, за исключением специализаций нестационарного торгового объекта «Печать», «Вода», «Продовольственные товары».

Специализация нестационарного торгового объекта «Печать» - торговая деятельность, при которой 60 и более процентов всех предлагаемых к продаже товаров (услуг) от их общего количества составляет печатная продукция, включая периодические печатные издания (пункт 1.4.16 Порядка).

Номенклатура специализаций нестационарных торговых объектов, минимальный ассортиментный перечень и номенклатура дополнительных групп товаров в соответствии со специализацией нестационарных торговых утверждены постановлением Администрации г. Перми от 04.07.2018 № 458 (далее – Постановление № 458), раздел 10 которой предусматривает, что в минимальный ассортиментный перечень нестационарного торгового объекта со специализацией «Печать» входят периодические печатные издания; непериодическая печатная продукция.

Номенклатура дополнительных групп товаров нестационарных торговых объектов со специализацией «Печать» может включать плакаты, постеры, наклейки, открытки, календари; путеводители, карты, атласы автомобильных дорог; лотерейные билеты, купоны официально зарегистрированных лотерей; офисные, канцелярские и бумажно-деловые товары; школьно-письменные принадлежности; почтовые маркированные конверты и открытки; филателистическая продукция и принадлежности, коллекционные марки, монеты, марки России; сувениры: брелоки, магниты, значки, зажигалки, мелкие изделия народно-художественных промыслов, игры и детские игрушки всех видов, воздушные шары, упаковочные пакеты и бумага; сувенирная продукция по тематике международных и городских мероприятий; елочные украшения; телефонные и интернет-карты; проездные билеты на городской наземный пассажирский транспорт, карточки на парковку, транспортные карты; средства профилактики ВИЧ-инфекции (презервативы), бумажные носовые платки, влажные гигиенические салфетки; средства для чистки обуви (губки, кремы, спреи); зонты, дождевики; электронные карты памяти, sim-карты, флешки, диски для записи (CD-R, CD-RW, DVD-R, DVD-RW), зарядные устройства для телефонов и аккумуляторов, мелкие электронные товары (букридеры); элементы электрического питания (батарейки); соки фруктовые, овощные, безалкогольные прохладительные напитки, вода питьевая в промышленной упаковке; жевательная резинка; услуги ксерокопирования и ламинирования, фотопечати, оплаты; выдача периодических печатных изданий или непериодической печатной продукции, купленных дистанционно (через сеть Интернет).

Из материалов дела следует, что в спорном НТО предпринимателем осуществляется деятельность по продаже лотерейных билетов бестиражных государственных лотерей и лотерейных билетов официально зарегистрированных тиражных государственных лотерей.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 2 Закона № 138-ФЗ определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между оператором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, лотерейной квитанции либо электронным лотерейным билетом. На лотерейном билете, лотерейной квитанции, электронном лотерейном билете обязательно присутствие лотерейной комбинации, нанесенной (внесенной) на стадии изготовления (создания) соответствующего документа и (или) участником лотереи.

Распространителем лотереи является лицо, заключившее договор на распространение (реализацию, выдачу) лотерейных билетов, лотерейных квитанций, электронных лотерейных билетов, прием лотерейных ставок среди участников лотереи, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 10 статьи 2 Закона № 138-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 Закона № 138-ФЗ осуществляемое Российской Федерацией государственное регулирование отношений, возникающих в области организации лотерей и проведения лотерей, включает в себя: принятие Правительством Российской Федерации решений о проведении лотерей; издание в установленном порядке нормативных правовых актов, регулирующих организацию лотерей и проведение лотерей; ведение единого реестра лотерейных терминалов; осуществление федерального государственного надзора за проведением лотерей; установление форм и сроков представления отчетности о лотереях; установление обязательных нормативов лотереи.

Статьей 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что отношения между организаторами и участниками лотерей основаны на договоре, который оформляется выдачей лотерейного билета с указанием условий о сроке проведения игры, порядке определения выигрыша и его размере. Лицам, которые в соответствии с условиями проведения лотереи признаются выигравшими, должен быть выплачен организатором игр выигрыш.

Как обоснованно отмечено судами, применительно к рассматриваемым правоотношениям лотерейный билет не является товаром, и, следовательно, распространение лотерейных билетов не является торговой деятельностью по смыслу, придаваемому этому понятию Порядком № 966-п.

Исследовав и оценив по правилам статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу о недоказанности  ответчиком факта осуществления  торговой деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров, 60 и более процентов которых составляет печатная продукция, включая периодические печатные издания, равно как и недоказанности  соблюдения истцом требования по реализации товаров с учетом минимального ассортимента, указанного в Постановлении № 458 (реализация печатной и непечатной продукции).

Надлежащих доказательств, опровергающих данные обстоятельства, при рассмотрении настоящего дела судами первой и апелляционной инстанций ответчиком не представлено (статьи 8, 9, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Напротив, из актов обследований от 19.02.2019, 12.03.2019, 03.04.2019, фото- и видеоматериалов следует, что в спорном киоске отсутствует периодические и непериодические печатные издания, реализуемые за плату.

Из материалов дела также усматривается, что спорный объект имеет вывеску «СТОЛОТО государственные лотереи», то есть, по сути, является лотерейным киоском (л.д. 53), приобретен по договору купли-продажи у ООО Главного управления предприятий «Пермские лотереи».

Кроме того, судами отмечено, что основным видом деятельности предпринимателя Ореховой Т.Ю. является деятельность по организации и проведению азартных игр и заключения пари, иные виды деятельности предпринимателем не заявлены, что подтверждено сведениями, изложенными в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

При таких обстоятельствах, установив факт неисполнения заявителем обязательств по соблюдению специализации нестационарного торгового объекта, суды признали односторонний отказ департамента от исполнения условий договора на основании пункта 6.2.1 договора от 31.10.2018 правомерным.

Учитывая, что совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения департамента недействительным, судами не была установлена, оснований для удовлетворения заявленных требований, вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, у судов не имелось.

Довод заявителя со ссылкой на отсутствие извещения ответчика о выявленных нарушениях судом не принимается, поскольку противоречит материалам дела (акт обследования от 19.02.2019 получен предпринимателем 02.03.2019).

Ссылки заявителя на отсутствие в договоре конкретных требований и ссылок на Порядок разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов, утвержденный  Постановлением Правительства Пермского края от 28.11.2017 № 966-п, не имеют правого значения для рассматриваемого дела.

Вопреки позиции заявителя, в соответствии с пунктом 4.1.1 договора владелец вправе размещать объект и осуществлять торговую деятельность в объекте с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации и Пермского края, правовых актов города Перми.

Довод заявителя о том, что нарушение истцом пункта 4.2.4 договора не является основанием для расторжения договора ответчиком в одностороннем порядке, а влечет взыскание штрафа истца по пункту 5.3 договора, судом отклоняется.

Действительно, пунктом 5.3 договора предусмотрена ответственность владельца в виде уплаты штрафа за однократное неисполнение обязательств, установленных пунктами 4.2.1, 4.2.2, 4.2.4, 4.2.10,4.2.13, 4.2.14 договора.

Между тем возможность расторжения договора ответчиком в одностороннем порядке прямо следует из пункта 6.2.1 договора, которую вправе реализовать департамент в случае неисполнения владельцем обязательства по соблюдению вида, специализации объекта.

Доводы заявителя о недобросовестном поведении ответчика подлежат отклонению с учетом положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из которой для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). Между тем материалами дела наличие у ответчика умысла на заведомо недобросовестное осуществление прав, наличие единственной цели причинения вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей) не подтверждается.

Из содержания письма администрации от 20.03.2019 №059-13-07-02/2-138, вопреки утверждениям заявителя жалобы, следует, что осуществляя торговую деятельность, предприниматель должна соблюдать требования по реализации товаров с учетом минимального ассортимента, указанного в постановлении № 458.

По существу изложенные в кассационной жалобе доводы выражают несогласие с произведенной судами оценкой установленных по делу фактических обстоятельств, что само по себе не является основанием для отмены принятых по делу законных судебных актов

Суд округа отмечает, что установление фактических обстоятельств дела, их оценка с учетом положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций и не входит в компетенцию суда кассационной инстанции. Из материалов дела и мотивировочной части обжалуемых судебных актов следует, что судами в полной мере исследованы все представленные сторонами доказательства, доводы и возражения участвующих в деле лиц. Выводы судов основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела; достаточно мотивированы и обоснованы, произведены с учетом максимально полного изучения всех обстоятельств, действий и пояснений участников спора в совокупности, достаточные основания для иной оценки обстоятельств спора и заявленных доводов  у суда округа отсутствуют.

Нормы материального права применены судами правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом округа такжене выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21, пунктом 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателю Ореховой Т.Ю. подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина за подачу кассационной жалобы в сумме 2850 руб., излишне уплаченная по платежному поручению от 18.03.2020 № 12.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Пермского края от 06.11.2019 по делу № А50-28584/2019 и постановление Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 20.01.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу ИП Ореховой Татьяны Юрьевны – без удовлетворения.

	Возвратить ИП Ореховой Татьяне Юрьевне из федерального бюджета 2850 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 18.03.2020 № 12.

	Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий						Т.В. Сулейменова 

 

Судьи						Н.Г. Беляева 

 

М.В. Торопова