Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-26543/18-33-226

г. Москва

11 июля 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04 июля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 11 июля 2018 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ГКУ «Дирекция ОДОТСЗН г.Москвы»

к ответчику: УФАС по г.Москве

третье лицо: ООО «ПрофТехСтрой»

о признании недействительным Решения от 15.01.2018г. по делу № 2-57-179/77-18,

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2, паспорт, дов. № Д18/51/188 от 02.02.2018г.,

от ответчика: ФИО3, служ.уд., дов. № 03-34 от 04.06.2018г.,

от третьего лица: извещен, не явился,

УСТАНОВИЛ:

ГКУ «Дирекция ОДОТСЗН г.Москвы» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным Решения от 15.01.2018г. по делу № 2-57-179/77-18.

Третье лицо не явилось, надлежащим образом извещено о дате, времени и месте судебного заседания.

В материалы дела от ответчика поступил отзыв, приобщен судом.

Заявитель поддерживает заявленные требования.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований.

Из заявления следует, что в ходе рассмотрения поступившей в Комиссию ФАС России жалобы, в действиях Заказчика были выявлены нарушения требований части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Посчитав, что указанное решение от 15.01.2018 г. по делу № 2-57-179/77-18 является незаконным, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителя антимонопольного органа, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемых заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд учитывает следующее обстоятельства.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен ст. 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Так, из материалов дела следует, что заявителем проведен электронный аукцион на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту в ГКУ ЦССВ «Доверие».

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, составленному 29.12.2017, на участие в закупочной процедуре было подано 7 (семь) заявок, включая заявку третьего лица.

При этом, упомянутая заявка не была допущена до участия в закупочной процедуре со следующим обоснованием: «п. 1 ч. 4 ст. 67 - непредоставление информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44-ФЗ, или предоставление/установление недостоверной информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44-ФЗ: В пункте «41» заявки участник не указал марку по средней плотности растворимой смеси, в свою очередь в документации установлено, что «Марка по средней плотности растворной смеси > D800».

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал неправомерными действия заказчика по отклонению заявки общества на участие в аукционе, поскольку установил, что указанный показатель не нормируется Государственным стандартом 28013-98 в отношении тяжелых растворов, тип которого и был указан обществом в составе заявки.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, полагая указанные выводы ошибочными, а свои собственные действия по отклонению поданной третьим лицом заявки - законными, Учреждение обратилось в суд с требованием о признании незаконным решения антимонопольного органа.

В обоснование заявленного требования Учреждение указывает на незаконность решения Московского УФАС России, ссылаясь на неоднократно проводившиеся контрольным органом проверки положений закупочной документации и регулярно выявляемые названным органом нарушения требований этой документации, что, по мнению заявителя, свидетельствует о некомпетентности должностных лиц Управления, проводивших проверки по жалобам в рамках спорной закупочной процедуры. Указывает на возможность предъявления к участникам закупки требования о предоставлении ненормированной государственными стандартами информации о технических и физических характеристиках товаров, подлежащих использованию при выполнении работ, в силу своей потребности как специального субъекта, расходующего бюджетные средства в целях удовлетворения социально-значимых потребностей.

Как следует из материалов дела, Учреждением объявлено о проведении закупочной процедуры на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту в ГКУ ЦССВ «Доверие».

В соответствии с п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 упомянутого закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.ч. 3-6 ст. 66 названного закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 33 упомянутого закона при составлении описания объекта закупки должны использоваться, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, касающаяся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими     регламентами,     стандартами     и     иными     требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Таким образом, ст. 33 Закона о контактной системе предусмотрено, что описание объекта закупки (в данном случае описание производимых работ) должно носить объективный характер с указанием функциональных, технических, качественных и эксплуатационных характеристик, при составлении которых необходимо использовать стандартные показатели, установленные законодательством о техническом регулировании.

Стандартами в числе прочих согласно ст. 13 Федерального закона «О техническом регулировании» от 27.12.2002 № 184-ФЗ являются национальные/государственные стандарты (обозначаемые «ГОСТ»), международные стандарты, технические регламенты.

По смыслу приведенных норм права описание объекта закупки должно носить объективный характер и не допускать возможности его множественного толкования с тем, чтобы исключить последующую возможность субъективного усмотрения со стороны заказчика при разрешении вопроса о допуске или отказе в допуске той или иной заявке. И тем более недопустимы противоречия и взаимоисключающие требования в такой документации.

Во исполнение приведенных норм права заказчиком в настоящем случае разработана и утверждена аукционная документация, приложением № 1 к которой установлены требования, предъявляемые к подлежащему использованию при выполнении работ по контракту товару.

Согласно инструкции по заполнению заявок, размещенной заказчиком в составе аукционной документации, все предлагаемые характеристики товаров должны соответствовать положениям государственных стандартов, в частности характеристики товаров по позиции 41 должны отвечать требованиям ГОСТ 280IS-PS.

Также в соответствии с положениями Технического задания, выполняемые работы должны соответствовать стандартам, строительным нормам и правилам и иным действующим на территории РФ нормативно-правовым актам. Подрядчик несет ответственность за соответствие используемых материалов и оборудования государственным стандартам и техническим условиям, за достоверность сведений о стране происхождения, за сохранность всех поставляемых для реализации государственного контракта материалов до завершения выполнения работ.

Вместе с тем, как установлено Московским УФАС России, указанный государственный стандарт не содержит значения, характеризирующего марку раствора по средней плотности, заявленной заказчиком в документации. В связи с чем, заявитель и не привел конкретное значение по данному параметру, поскольку указанное значение не нормируется ГОСТом 28013-98. В свою очередь, довод заявителя о том, что названное требование является общераспространённым и обозначается на упаковках, документально не подтвержден и является голословным.

Положения Закона о контрактной системе не обязывают участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки. В связи с чем, требования Заказчика о подробном описании в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химического состава и (или) компонентов товара и (или) показателей технологии производства, испытаний товара и (или) показателей, значения которых становятся известными только при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

В соответствии с п. 7.4.1. ГОСТ 5802-86 «Растворы строительные. Методы испытаний» плотность раствора определяют испытанием образцов в состоянии естественной влажности или нормированном влажностном состоянии: сухом, воздушно-сухом, нормальном, водонасыщенном. Результаты же испытаний заносятся в соответствующий журнал. Таким образом, требование заказчика о предоставлении указанных характеристик на этапе подачи заявки является избыточным.

Названный правовой подход, изложенный в п. 3 письма ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16, подержан Верховным Судом РФ в решении от 09.02.2017 по делу № АКПИ16-1287, в котором Суд указал, что желание заказчика требовать от участника закупки подробного описания в заявке различных показателей значения товара, в том числе и тех, которые становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства фактически направлены на создание неравных условий для участников закупки, что не соответствует принципу обеспечения конкуренции, закрепленному в статье 8 Закона о контрактной системе.

Довод заказчика о том, что спорные требования воспроизводятся производителем товара на упаковке не может быть признан обоснованным также и потому, что положения названного государственного стандарта обязывают производителя отражать на упаковке марку средней плотности раствора в отношении только легких растворов, но не тяжелых.

Однако в настоящем случае ООО «ПрофТехСтрой» в составе заявки предложило тип раствора тяжелый, а не легкий. Так, в соответствии с п. 3.2 названного ГОСТа условное обозначение строительного раствора при заказе должно состоять из сокращенного обозначения с указанием степени готовности (для сухих растворных смесей), назначения, вида применяемого вяжущего, марок по прочности и подвижности, средней плотности (для легких растворов) и обозначения настоящего стандарта. Поэтому нет никаких оснований утверждать и соглашаться с позицией заявителя, что завод-изготовитель в обязательном порядке отражает спорные сведения о средней плотности тяжелого раствора, требуемые заказчиком, непосредственно на упаковке или в открытом доступе.

Московское УФАС России отмечает, что документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования.

Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

В этой связи представляется возможным сделать вывод о том, что, в целях исключения какого-либо субъективного правоусмотрения при разрешении вопроса о допуске той или иной заявки к участию в закупке, а также недопустимости злоупотребления правом заказчику надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования относительно требуемых к выполнению работ или услуг. Наличие же в таких требованиях каких-либо разночтений, либо отсутствие в закупочной документации какого-либо требования исключает последующую возможность отклонения заявок со ссылкой на их несоответствие таким требованиям документации.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает баланс частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту участника торгов как более слабой стороны в указанных правоотношениях.

Обратное же будет противоречить законодательно закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку разрешение вопроса о допуске или об отказе в допуске к участию в торгах будет основано исключительно на субъективном усмотрении заказчика.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что аукционная документация заказчика в настоящем случае носила необъективный характер и содержала нестандартные показатели, определяющие потребности заявителя, способные привести к искусственному сужению количества потенциальных участников закупки ввиду разрешения вопроса о допуске поданных им заявок исключительно на основании субъективного усмотрения самого заказчика, суд приходит к выводу о наличии в действиях Учреждения нарушения требований ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе.

Суд соглашается с доводом ответчика, что наличие сразу нескольких решений административного органа в рамках одной закупочной документации свидетельствует не о некомпетентности административного органа (как настаивает заявитель), а о проявленной самим заказчиком халатности и недобросовестности при формировании аукционной документации, содержащей столь многочисленные нарушения, что их выявление единовременно не представлялось возможным. Кроме того, допущенное в настоящем случае заявителем нарушение отнесено к числу таких нарушений, выявление которых возможно лишь при их непосредственном совершении (отклонение по причине иного толкования требований документации), а потому приведенные заявителем в указанной части доводы подлежат отклонению как не основанные на нормах права, поскольку само по себе наличие нескольких решений антимонопольного органа в рамках одной аукционной документации не свидетельствует о незаконности таких решений.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание УФАС России по Москве являются законными, обоснованными, принятыми в пределах полномочий антимонопольного органа. Оснований для отмены обжалуемых актов судом не установлено. 

Суд отмечает, что согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными ст. 12 ГК РФ, в частности путем признания права, а также иными способами, предусмотренными законом.

Способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения.

Принимая во внимание пояснения сторон о том, что в настоящий момент контракт заключен и исполняется, оснований для удовлетворения требований заявителя у суда не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 201 в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья:

С.О. Ласкина