ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-7170/2016

г. Киров

27 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судейПоляковой С.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2, 

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика – ФИО3 (директор), на основании паспорта и выписки из ЕГРЮЛ, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эталон»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 21.07.2017 по делу № А29-7170/2016, принятое судом в составе судьи Юдиной О.П.,

по иску муниципального учреждения "Управление капитального строительства" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Эталон» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о взыскании убытков, пени, штрафа,

и по встречному иску о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, взыскании неустойки, процентов за пользовании чужими денежными средствами, процентов за неисполнение денежного обязательства,

установил:

муниципальное учреждение "Управление капитального строительства" (далее – истец, учреждение) обратилось с иском в Арбитражный суд Республики Коми к обществу с ограниченной ответственностью «Эталон» (далее – ответчик, общество) о взыскании 6 519 810 руб. 79 коп. пени за просрочку выполненных работ по муниципальному контракту от 12.08.2014 №0307300008614000398-0065801-02, 1 728 182 руб. штрафа за неисполнение обязательств по контракту и 35 228 руб. 30 коп. убытков, связанных с утратой имущества заказчика, частичным повреждением результатов работ предыдущих подрядчиков на объекте. 

В ходе рассмотрения дела истцом исковые требования неоднократно уточнялись в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Заявлением от 13.01.2017 исх.№ 09-46 (т.5 л.д. 1-13) истец уточнил исковые требования; учреждение просило взыскать с ответчика 5 925 027 руб. 41 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 01.07.2015 по 23.05.2016, 1 728 182 руб. штрафа, а также 276 108 руб. 30 коп. убытков. 

В пояснениях от 10.02.2017 №09-296 (т.5 л.д. 120-124) истец уточнил сумму пени до 5 910 555 руб. 96 коп. за период с 01.07.2015 по 22.05.2016; заявлением от 31.05.2017 исх.№09-1234 (т.7 л.д. 20-21) истец увеличил размер убытков до 318 096 руб. 07 коп., сделав перерасчет стоимости утраченного имущества по состоянию на 2017 год.

Общество «Эталон» заявило встречный иск о признании недействительным решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта, взыскании 4 182 руб. 31 коп. пени, 73 233 руб. 28 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 93 248 руб. 09 коп. процентов по денежному обязательству, который принят к рассмотрению совместно с первоначальным иском определением суда от 20.09.2016.

Ответчиком встречные исковые требования уточнялись 09.01.2017 исх.№1 (т.4 л.д. 90-94): общество просило взыскать 401 843 руб. 80 коп. задолженности, 4 182 руб. 31 коп. пени, 186 962 руб. 01 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 205 148 руб. 10 коп. законных процентов. Также ответчик настаивал на требовании о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

16.03.2017 ответчик уточнил встречные требования, просил взыскать пени в сумме 4 182 рубля 31 копейку, 186 962 рубля 01 копейку процентов, возместить расходы по госпошлине в размере 12 119,91 рублей, общество отказалось от встречного иска в части законных процентов 205 148 рублей 10 копеек по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Определением от 20.03.2017 в части долга 401 843 рублей 80 копеек по встречному иску общества «Эталон» произведена замена стороны на общество «Единый бизнес портал», требование выделено в отдельное производство. 

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 21.07.2017 исковые требования удовлетворены частично, в пользу истца взыскано 27 200 руб. 06 коп. убытков, 2 073 759 руб. 59 коп. пени, 253 250 руб. 38 коп. штрафа. Производство в части требования ответчика о взыскании законных процентов в размере 205 148 руб. 10 коп. прекращено. Встречные требования удовлетворены частично, в пользу ответчика взыскано 3 418 руб. 79 коп. неустойки, 186 962 руб. 01 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 6 092 руб. 91 коп. судебных расходов на оплату государственной пошлины. Произведен зачет встречных однородных требований. 

Суд первой инстанции признал установленным, что подрядчиком допущена просрочка исполнения обязательств по контракту (срок выполнения работ – до 30.06.2015, фактически работы выполнялись и сдавались заказчику вплоть до 22.05.2016); работы по контракту выполнены не в полном объеме.

Суд не установил оснований для освобождения подрядчика от ответственности по статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из правомерности начисления истцом как пени за нарушение срока выполнения работ, так и штрафа при условии, что работы не были завершены ответчиком.

Сославшись на постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 №5467/14, от 28.01.2014 №11535/13, суд рассчитал штрафа, исходя из стоимости невыполненных подрядчиком работ, в итоге сумма штрафа составила 723 872 руб. 49 коп.. 

Однако суд признал убедительными возражения ответчика относительно наличия зависевших от заказчика препятствий своевременного выполнения работ на объекте и, руководствуясь статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшил ответственность подрядчика наполовину.

Далее суд, приняв во внимание ход исполнения муниципального контракта  и действия сторон в процессе его исполнения, признал возможным уменьшить неустойку (пени и штраф) по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В части требования истца о возмещении убытков суд на основании статьи 714, 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к выводу, что возмещение стоимости утраченного имущества заказчика относится на подрядчика. При этом размер убытков истца суд определил по фактически понесенным расходам на его приобретение. 

По встречному иску суд, установив наличие на стороне подрядчика просрочки, пришел к выводу об отказе в удовлетворении требования о признании недействительным решения об отказе от исполнения контракта.

Проверив составленные ответчиком расчеты, суд не принял расчет неустойки, как произведенный без учета договорных условий об определении размера пени по ставке рефинансирования Банка России на дату уплаты неустойки (в данном случае – вынесения решения). После перерасчета суда, размер неустойки составил 3 418 руб. 79 коп. Расчет процентов за пользование чужими денежными требованиями судом признан правильным.

Ответчик с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой (с учетом представленных дополнений от 19.09.2017 и пояснений от 02.11.2017) просит решение отменить, принять новый судебный акт; признать недействительным решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта, оформленное письмом от 27.04.2016 (иск. № 02-934) в части указания основания расторжения пункта 2 статьи 715 ГК РФ. Взыскать с истца в пользу ответчика пени в сумме 3 729,58 рублей и 186 962 рублей 01 коп. процентов по статье 395 ГК РФ, взыскать расходы по госпошлине. 

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права. Ответчик считает, что расчет пени должен быть произведен на дату вынесения решения, однако расчет истца произведен на дату 28.12.2016 по ставке рефинансирования 10%. Общество не согласно с выводом суда о правильности расчета, т.к. общество доказало, а суд установил вину учреждения, при этом суд не принял во внимание, что при наличии вины истца общество должно быть освобождено от уплаты неустойки в силу пункта 14.8 контракта. Истец, по мнению общества, не представил доказательств, подтверждающих, что недостача появилась после 19.08.2014, и общество приняло на себя обязательство по сохранности товарно-материальных ценностей. Общество не причиняло ущерб учреждению. 

Истец в отзыве на апелляционную жалобу считает, что заявленные требования по иску должны быть удовлетворены в части неустойки в размере 5 910 555,96 рублей и штрафа в сумме 1 004 609,50 рублей. Истец с доводами жалобы не согласен, просит решение отменить, принять новый судебный акт с учетом доводов истца. В части удовлетворения требований по товарно-материальным ценностям решение не оспаривает, в отношении отказа в удовлетворении требований по встречному иску о признании сделки недействительной с решением согласен. 

Протокольным определением Второго арбитражного апелляционного суда судебное разбирательство откладывалось на 20.11.2017. 

10.11.2017 ответчик представил дополнительные пояснения, просил решение отменить, принять новый судебный акт. Признать недействительным решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта № 0307300008614000398-0065801-02 от 12.08.2014, оформленное письмом от 27.04.2016 (иск. 02-934) в части указания основания расторжения пункта 2 статьи 715 ГК РФ. Взыскать с истца пени в размере 3 729 рублей 58 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 186 962,01 рублей принять отказ от встречных требований законных процентов в сумме 205 148 рублей 10 копеек. Принять отказ от части встречных требований пени в сумме 452 рубля 73 копейки, производство в указанной части прекратить. Ответчик представил контррасчет исковых требований. 

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 20.11.2017 судебное разбирательство откладывалось на 18.12.2017. 

Определением от 18.12.2017 на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы объявлялся перерыв до 25.12.2017.

18.12.2017 от истца поступил расчет неустойки по первоначальному иску за период  с 01.07.2015 по 22.05.2016 на сумму 5 319 500 рублей 37 копеек. Истец заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. 

Истец явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 12.08.2014 между учреждением (заказчик) и обществом «Эталон» (подрядчик) по итогам электронного аукциона заключен муниципальный контракт № 0307300008614000398-0065801-02 (далее – контракт; т. 1 л.д. 14-20).

Согласно пункту 1.1. контракта подрядчик (истец) принимает на себя обязательство выполнить работы по объекту: Реконструкция здания муниципального образовательного учреждения «Межшкольный учебный комбинат» МО ГО «Ухта» под дошкольное образовательное учреждение (ливневая канализация, дренаж) (далее - объект) в соответствии с проектной и сметной документацией, входящей в состав документации об аукционе в электронной форме (Часть II. Техническая часть), а заказчик (ответчик) обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить установленную данным контрактом цену.

В силу пункта 2.1. контракта сметная стоимость работ по проведению строительства объекта в базисной величине 2000 года, поручаемая подрядчику по данному контракту, составляет 5 718,05 тыс. руб. (без НДС) согласно сметной стоимости по объекту (приложение № 1 к данному контракту).

Цена контракта составляет 34 563 640 руб., в том числе: цена выполнения работ на объекте в текущих ценах составляет 29 291 220 руб. 34 коп., сумма НДС 5 272 419 руб. 66 коп.

Согласно пункту 12.1 контракта оплата за выполненные работы производится в безналичной форме путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение ста восьмидесяти календарных дней со дня предоставления счета/счета-фактуры, выставленного на основании подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Окончательный расчет производится после подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) в течение ста восьмидесяти календарных дней.

Пунктом 3.2. контракта срок выполнения работ установлен в течение 160 календарных дней со дня заключения контракта (т.е. до 19.01.2015). 

Дополнительным соглашением №1 к контракту (т.3 л.д. 25) стороны продлили срок выполнения работ по контракту до 30 июня 2015 года. 

Соглашение заключено в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2015 №198.

Согласно пункту 14.2. контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных данным контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательств и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется в порядке, предусмотренном Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (пункт 14.3. контракта).

В соответствии с пунктом 14.4. контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), устанавливается штраф в размере 1 728 182 руб., что составляет 5% цены контракта (в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063).

На основании пункта 14.5 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного данным контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы (пункт 14.6).

Согласно пункту 14.8. контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени) если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Пунктом 19.1. предусмотрено, что контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством.

Решение стороны контракта об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления другой стороны контракта об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 19.2. контракта).

Истец в иске указывает, что в установленный контрактом срок работы подрядчиком не выполнены; на 01.07.2015 обязательства подрядчиком исполнены на сумму 7 891 777 руб. 77 коп.; работы на сумму 12 045 110 руб. 93 коп. выполнены подрядчиком с просрочкой.

В связи с тем, что сроки контракта были существенно нарушены, 27.04.2016 учреждение приняло решение № 02-934 об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 1 л.д. 21). 

23.05.2016 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу, и контракт считается расторгнутым.

За просрочку выполнения работ по контракту на основании пункта 14.3. контракта истцом начислена неустойка в сумме 5 910 555 рублей 96 копеек, в соответствии с пунктом 14.4 контракта истцом предъявлен ответчику штраф в размере 1 728 182 рубля.

16.05.2016 общество «Эталон» передало, а учреждение приняло объект по акту № 1 на передачу строительной площадки (т. 1 л.д. 29). 

Согласно акту проведения инвентаризации на строительной площадке от 16.05.2016 и акту расхождения по результатам инвентаризации (т. 1 л.д. 25-28) установлена утрата имущества на объекте на сумму 35 228 руб. 30 коп.

Согласно уточнениям истца в результате ревизии товарно-материальных ценностей, находящихся на объекте, установлены дефекты, составлен дефектный акт от 25.05.2016 (т. 2 л.д. 117), подготовлена локальная смета (т. 2 л.д. 119-121). Согласно данным документам сумма причиненного ущерба составляет 240 880 руб.

По расчету истца общая сумма убытков (стоимости утраченного на объекте имущества и повреждения результатов работ предыдущего подрядчика) по состоянию на май 2017 года составляет 318 096 руб. 07 коп.

Истец предъявил ответчику претензии от 26.05.2016 исх.№ 09-1164 (т. 1 л.д. 22-23) и от 15.06.2016 исх.№ 09-1346 (т. 2 л.д. 122-123), в которых предложил добровольно оплатить сумму неустойки, штрафа и убытков (стоимости утраченного на объекте имущества). Претензию ответчик оставил без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с рассматриваемым иском в суд.

Ответчик, в свою очередь полагая, что отказ от договора является неправомерным, заявил встречный иск о признании одностороннего отказа от договора недействительным, взыскании суммы долга, пени и процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации  работы (статья 740 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Сторонами не оспаривается, что работы по муниципальному контракту не были выполнены до окончания установленного контрактом (с учетом последующего его изменения) срока. 

Также обе стороны согласны с расторжением контракта.

Ответчик в жалобе не согласен с основанием для отказа от исполнения контракта, оспаривает основания ответственности подрядчика, считает ошибочным произведенный истцом и положенный в основание судебного решения расчет. 

Истец, согласившийся с доводами ответчика о необходимости расчета пени исходя из ставки Банка России в 9 процентов годовых (на день объявления решения суда),  в суд апелляционной инстанции представил расчет на сумму 5 319 500 рублей 37 копеек за период  с 01.07.2015 по 22.05.2016. 

В остальной части истец с доводами заявителя жалобы (в части расчета пени) не согласился; однако не представил мотивированных возражений.

Суд апелляционной инстанции оценил доводы обеих сторон относительно расчета суммы пени по первоначальному иску и пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В спорный контракт сторонами в соответствии с нормами Закона №44-ФЗ включено условие о неустойке (пункты 14.2-14.8). 

Пеня установлена за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после даты окончания предусмотренного контрактом срока исполнения (пункт 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.

Из материалов дела следует, что срок выполнения работ по контракту закончился 30.06.2015, фактически работы выполнялись и сдавались заказчику вплоть до 22.05.2016. 

Указанное обстоятельство (при условии, если не доказано, что нарушение срока выполнения работ имело место исключительно по вине заказчика) является достаточным основанием для начисления пени.

Суд первой инстанции установил наличие вины обеих сторон в ненадлежащем исполнении контракта, в связи с чем на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил ответственность подрядчика наполовину.

Указанный вывод суда первой инстанции оспаривается обеими сторонами.

Однако апелляционный суд повторно исследовал представленные обеими сторонами доказательства и не находит оснований для иной их оценки.

Суд обоснованно признал убедительными и принял во внимание возражения ответчика относительно наличия препятствий для своевременного выполнения работ на объекте, а именно – протекания кровли, неустраненного заказчиком вплоть до весны 2016 года, неоднократного исправления заказчиком технической документации для производства работ в связи с некорректно указанными видами работ, материалами, устранением недостатков работ другими подрядчиками. 

Доводы ответчика в этой части подтверждаются перепиской сторон, а также представленными в материалы дела дефектными актами и локальными сметами, актами выполненных работ (т. 2 л.д. 10-42, 97-108, т.5 л.д. 44-84, 104-112 т.6 л.д. 71-87). 

Суд первой инстанции правильно отклонил доводы истца о том, что на ответчика по контракту также возлагался и ремонт кровли, поскольку кровельные работы подлежали выполнению ответчиком на площади менее 1 кв.м, тогда как протечка кровли имелась по всей площади кровли вследствие недостатков работы, выполненных ранее иным подрядчиком и принятых данным же заказчиком.

Суд правильно исходил из того, что доказательств устранения данного недостатка в период выполнения ответчиком работ по контракту истец не представил. 

В то же время суд правильно не признал исключающим ответственность подрядчика обстоятельством затопление подвала, поскольку именно работы по реконструкции дренажной системы и устройству ливневой канализации являлись основным предметом контракта и подлежали выполнению с начала производства работ.

Апелляционный суд, отклоняя доводы ответчика, принимает во внимание также, что письмом от 12.01.2015 ответчик указывал на срыв сроков выполнения работ субподрядчиком, просил о продлении срока на 70 календарных дней для завершения работ (т.2 л.д.110об). В письме от 20.10.2015 ответчик сообщал истцу о принятии мер для завершения работ в срок до 30.11.2015 (т.3 л.д.46). 01.07.2015 истец произвел проверку строительного объекта и установил выполнение работ по монтажу малых архитектурных форм и веранд, а также приостановление работ по иным разделам проекта, о чем уведомил подрядчика, потребовав организовать ведение работ; аналогичные обстоятельства выявлены в июне 2015 года (т.2 л.д.105, 106, 107); Письмом от 15.09.2015 (т.2 л.д.103) истец потребовал завершения работ в срок до 15.10.2015, в том числе в части благоустройства. Письмами от 19.02.2015 №08-364, 25.02.2015 №08-401 истец уведомил ответчика о выявленных нарушениях, указал на неустранение дефектов, выявленных ранее в период  11.2014 – 02.2015гг. (т.2 л.д.108).

В то же время вина заказчика также доказана. Так, факт выявления после 01.07.2015 (в июле, ноябре 2015 года) необходимых для завершения работ по контракту дополнительных работ, в том числе, связанных с обеспечением пожарной безопасности, общестроительных работ, доказан письменными материалами дела и по существу не оспорен истцом (т.2 л.д.13, 17, 18, 22, 32; т.3 л.д.64, 65, 109об, 110 – 111, 112, 117об).

Также представленные доказательства подтверждают, что фактически (вопреки указаниям муниципального заказчика) протечки кровли, препятствующие ведению работ, выявлялись, в том числе, в декабре 2015 года, о чем заказчик был уведомлен (т.3 л.д.42 – 45, 47).

Таким образом, представленные доказательства подтверждают равную ответственность обеих сторон в ненадлежащем исполнении контракта, в связи с чем суд первой инстанции правильно применил к спору статью 404 ГК РФ и уменьшил пределы ответственности подрядчика. 

В части доводов заявителя жалобы об исходных данных для расчета пени за просрочку апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Доводы ответчика о необходимости исключения из расчета стоимости выполненных дополнительных работ апелляционный суд не может признать состоятельными.

В силу статьи 34 (часть 7) Закона №44-ФЗ, а также принятого во исполнение Закона постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063 начисление пени осуществляется на цену контракта, уменьшенную на стоимость исполненного обязательства (принятых работ).

Таким образом, довод ответчика о необходимости уменьшения цены контракта (как базы для начисления пени) на стоимость дополнительных работ не основан на нормах Закона и условиях контракта.

Однако поскольку работы по контракту подлежали выполнению на основании переданной заказчиком технической документации и сметы (пункт 1.3 контракта), то в силу положений пункта 1 статьи 404, пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406, пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса выявление необходимости выполнения дополнительных работ и поручение таких работ подрядчику может учитываться при определении пределов ответственности подрядчика, в том числе за выполнение работ с просрочкой.

Сам по себе факт выявления после 01.07.2015 (в июле, ноябре 2015 года) дополнительных работ, в том числе, связанных с обеспечением пожарной безопасности, общестроительных работ, доказан письменными материалами дела и по существу не оспорен истцом (т.2 л.д.13, 17, 18, 22, 32; т.3 л.д.64, 65, 109об, 110 – 111, 112, 117об).

Правовые основания для исключения из цены контракта резерва на непредвиденные расходы, а также сметной стоимости пусконаладочных работ, включенной в твердую цену контракта (независимо от даты утверждения заказчиком соответствующей сметы; т.3 л.д.81, 81об) отсутствуют. В данной части доводы заявителя жалобы также не основаны на Законе и противоречат условиям контракта.

Также не могут быть признаны обоснованными доводы ответчика о незаконности начисления пени за стоимость работ по благоустройству.

Действительно, письмом от 15.09.2015 (т.2 л.д.103) истец потребовал завершения работ в срок до 15.10.2015, в том числе в части благоустройства – до наступления минусовых температур; письмом от 11.11.2015 учреждение отложило выполнение работ по комплексному благоустройству территории до весенне-летнего периода 2016 года.

Однако указанные требования были заявлены после окончания срока выполнения работ (после 01.07.2015), т.е. в период просрочки, возникшей по вине обеих сторон, в связи с чем пределы ответственности за просрочку выполнения данных работ подлежат определению на общих основаниях в соответствии со статьей 404 ГК РФ.

Иной вывод противоречил бы правилам пункта 1 статьи 405 ГК РФ, которые не исключают ответственность должника в обязательстве за последствия наступившей во время просрочки невозможности исполнения.

Однако довод заявителя жалобы о том, что часть работ, составлявших предмет контракта, не подлежала выполнению, заслуживает внимания.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил (т.2 л.д.5, 7; т.5 л.д.19) о том, что часть работ не подлежала выполнению, привел расчет стоимости таких работ со ссылкой на конкретные локальные сметы.

Начисление пени за просрочку на цену контракта с учетом стоимости работ, которые фактически не подлежали выполнению данным подрядчиком (вследствие выполнения их ранее иным подрядчиком или по иным причинам ошибочного включения в сметную документацию) не соответствует смыслу статьи 330 ГК РФ, части 7 статьи 34 Закона №44-ФЗ.

При этом вопреки выводу суда первой инстанции само по себе отсутствие дополнительного соглашения, которым бы стороны исключили соответствующие объемы работ из предмета контракта, не может иметь решающее значение.

Доводы заявителя в данной части подтверждаются представленными письменными доказательствами.

В письме от 13.01.2016 №09-28 истец направил ответчику перечень отпавших работ (т.2 л.д.101; т.3 л.д.52). О выявлении таких работ заказчик был уведомлен и иными письмами подрядчика (т.3 л.д.51, 55, 88, 97об). Из материалов дела следует, что заказчик в период исполнения контракта не заявлял (за некоторыми исключениями) возражений против заявлений подрядчика, о чем свидетельствуют письма заказчика 08-170 от 28.01.2016 (согласие по отдельным пунктам),  08-172, 08-266, 09-28 – т.3 л.д.51-52, 57 л.д.88, 88об л.д.90, 90об, 91).

Определением от 20.11.2017 апелляционный суд предложил истцу представить мотивированные возражения (при их наличии) на дополнения к апелляционной жалобе (с учетом всех заявленных доводов) с приложениями; при наличии возражений относительно состава и стоимости работ, обозначенных ответчиком как отпавшие работы – представить мотивированный расчет со ссылкой на доказательства.

Поскольку истец дополнений по указанным выше вопросам не представил, суд исходил из представленных доказательств.

Представленный ответчиком расчет указанных выше работ на общую сумму 4 569 881,12 руб. составлен на основании утвержденных заказчиком смет и не оспорен истцом, в связи с чем признаётся судом достоверным.

Таким образом, при расчете неустойки суд исходит из стоимости работ в размере 29 993 758 рублей 88 копеек (34 563 640 – 4 569 881,12). 

Суд, проверив составленные истцом расчеты (расчет неустойки) и контррасчет ответчика и оценив представленные им в дело доказательства в обоснование приведенных доводов, произвел перерасчет неустойки, исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату вынесения решения (21.07.2017), в размере 9%, от цены контракта, уменьшенной на сумму отпавших работ, с учетом выполненных работ; сумма пени составила 3 974 584 рубля 29 копеек. 

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом вины заказчика ответственность подрядчика уменьшена наполовину (1 987 292,14 рублей). 

Суд первой инстанции принял во внимание заявление ответчика и установил основания для уменьшения пени и штрафа по правилам статьи 333 ГК РФ.

Апелляционный суд с указанными выводами суда также согласен.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно части 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно пункту 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

В рассматриваемом случае, принимая во внимание ход исполнения муниципального контракта № 0307300008614000398-0065801-02 от 12.08.2014 и действия сторон в процессе его исполнения, значительный в сопоставлении с ценой контракта размер пени и штрафа суд признал возможным уменьшить неустойку (пени и штраф) по заявлению ответчика и на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, как несоразмерную последствиям нарушения обязательства.

На основании заявленного ответчиком ходатайства по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации сумма неустойки подлежит уменьшению на 30 процентов, т.е. до суммы 1 391 104,50 рублей.

Основания для дальнейшего уменьшения пени по приведенным в апелляционной жалобе ответчика доводам апелляционный суд не находит.

В исковом заявлении (с учетом последнего уточнения) также заявлено требование о взыскании штрафа в размере 1 728 182 рубля. 

В суде апелляционной инстанции в пояснениях истец указывал на необходимость взыскания штрафа в размере 1 004 609 рублей 50 копеек. 

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ).

Суд первой инстанции, установив, что подрядчиком на момент расторжения контракта вследствие одностороннего отказа заказчика выполнены не все предусмотренные контрактом работ, правомерно пришел к выводу о начислении ответчику штрафа по правилам Постановления № 1063. 

Довод ответчика о недопустимости взыскания штрафа в такой ситуации не основан на правильном истолковании Закона.

Суд первой инстанции произвел перерасчет штрафа с учетом стоимости невыполненных подрядчиком работ, уменьшил сумму на основании статьи 404 ГК РФ и применив статью 333 ГК РФ, пришел к правильному выводу о взыскании штрафа в сумме 253 250 рублей 38 копеек. 

Вопреки доводам заявителя жалобы сумма убытков истцом доказана. 

Материалами дела подтверждается, что одновременно с подписанием сторонами спора акта на передачу строительной площадки от 19.08.2014, составлен и подписан акт осмотра территории, помещений, оборудования и фиксация показаний приборов учета с отражением состояния здания на момент передачи под реконструкцию подрядчику, а также с указанием находящегося в здании и на территории оборудования (т. 2 л.д. 152-158).

При расторжении контракта и сдаче объекта после производства работ заказчику сторонами также составлен акт №1 от 16.05.2016 на передачу строительной площадки, приложением к нему является акт осмотра территории, помещений, оборудования и фиксации показаний приборов учета (т.1 л.д. 29-42).

На основании этих документов истцом проведена инвентаризация и составлен акт проведения инвентаризации на строительной площадке от 16.05.2016 с актом расхождения (т.1 л.д. 25-28), который подписан истцом в одностороннем порядке на сумму 27 200 рублей 06 копеек. 

В силу статей 714, 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение стоимости утраченного имущества заказчика относится на подрядчика.

Таким образом, исковые требования в части взыскания убытков правомерно удовлетворены. 

В силу пункта 9 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктами 19.1. и 19.2. контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Решение стороны контракта об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления другой стороны контракта об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно статье 450.1. Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Ответчик в суде первой инстанции не оспаривал расторжение муниципального контракта в одностороннем порядке истцом, однако не соглашался с основанием – пунктом 2 статьи 715 ГК РФ. 

В суде апелляционной инстанции ответчиком в данной части выражено несогласие с решением суда.

Суд первой инстанции, установив наличие на стороне подрядчика просрочки, пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении требования о признании недействительным решения об отказе от исполнения контракта

Доводы ответчика о неправильном исчислении судом первой инстанции пени за просрочку оплаты (по встречному иску) являются обоснованными.

При начислении пени на сумму задолженности 1 035 995,79 руб. за период с 11.05 по 22.05.2016 (12 календарных дней) с учетом ставки Банка России 9 процентов годовых сумма пени составит 3729,58 руб. 

Таким образом, апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению в части, а решение суда первой инстанции подлежит изменению (пункт 2 статьи 269, пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

С ответчика в пользу истца подлежат взысканию 1 391 104,50 руб. пени за просрочку исполнения обязательств  за период  с 01.07.2015 по 22.05.2015, 253 250 рублей 38 копеек штрафа, 27 200  рублей 06 копеек убытков. С истца в пользу ответчика следует взыскать 3 729,58 руб. пени, 186 962,01 руб. процентов.

В остальной части оснований для отмены или изменения решения в связи с доводами, приведенными сторонами в апелляционной жалобе (и последующих дополнениях), отзыве на жалобу, не имеется.

В суде апелляционной инстанции ответчик заявил ходатайство об отказе от встречного иска в части взыскания 452 рублей 73 копеек пени, просил производство по делу в данной части прекратить. На требованиях о взыскании 3 729 рублей 58 копеек пени за период с 11.05.2016 по 22.05.2016 настаивал. 

В силу части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Каких-либо возражений относительно принятия отказа от иска не было заявлено.

При указанных конкретных условиях суд апелляционной инстанции пришел к выводу о принятии отказа от иска, т.к. отказ не противоречит закону и иным нормативным актам и отсутствуют достаточные основания, из которых бы следовало, что заявленный отказ приводит или может привести к нарушению прав других лиц, включая общество, его кредиторов или участников.  

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Так как отказ от исковых требований принят арбитражным судом апелляционной инстанции, производство по настоящему делу в части взыскания пени в сумме 452 рублей 73 копеек подлежит прекращению, а решение суда первой инстанции в указанной части отмене в соответствии с пунктом 3 статьи 269 АПК РФ.

Ответчик также просил прекратить производство по делу в части взыскания законных процентов по статье 317.1 ГК РФ в сумме 205 148 рублей 10 копеек. 

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит оставлению без изменения, т.к. производство в данной части судом первой инстанции уже прекращено.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям по первоначальному и по встречному искам. 

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании настоящего постановления выдается Арбитражным судом Ярославской области.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эталон» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 21.07.2017 по делу № А29-7170/2016 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции: 

«Исковые требования муниципального учреждения "Управление капитального строительства" удовлетворить частично. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эталон» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в пользу муниципального учреждения "Управление капитального строительства" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 1 391 104 (один миллион триста девяносто одну тысячу сто четыре) рубля 50 копеек пени за просрочку исполнения обязательств  за период  с 01.07.2015 по 22.05.2015, 253 250 (двести пятьдесят три тысячи двести пятьдесят) рублей 38 копеек штрафа, 27 200 (двадцать семь тысяч двести) рублей 06 копеек убытков. 

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Эталон» от встречного иска в части взыскания законных процентов в размере 205 148 рублей 10 копеек, в части взыскания пени в размере 452 рублей 73 копеек. Производство по делу в указанной части прекратить. 

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Эталон» удовлетворить частично. 

Взыскать с муниципального учреждения "Управление капитального строительства" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эталон» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 3 729 (три тысячи семьсот двадцать девять) рублей 58 копеек пени, 186 962 (сто восемьдесят шесть тысяч девятьсот шестьдесят два) рубля 01 копейку процентов за пользование чужими денежными средствами, 6 119 рублей (шесть тысяч сто девятнадцать) 91 копейку расходов по  госпошлине. 

В удовлетворении встречного иска в части признания недействительным решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта № 0307300008614000398-0065801-02 от 12.08.2014 отказать. 

Произвести зачет по первоначальному и встречному искам. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эталон» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в пользу муниципального учреждения "Управление капитального строительства" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 1 474 743 (один миллион четыреста семьдесят четыре тысячи семьсот сорок три) рубля 38 копеек пени и штрафа. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эталон» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 29 732 (двадцать девять тысяч семьсот тридцать два) рубля 17 копеек государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1 066 (одну тысячу шестьдесят шесть) рублей 80 копеек государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. 

Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительные листы. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

ФИО4

ФИО1