Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-192128/16-72-1613

г. Москва

07 декабря 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 07 декабря 2017 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голод А.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Лента»

к ответчику – Федеральной антимонопольной службе России

Третье лицо: ЗАО «Мозель» о признании незаконными решения и предписания от 27.06.2016 г. по делу №5-00-1/00-18-15, постановлений от 29.08.2016 № 4-14.40-15/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-17/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-18/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-20/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-22/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-23/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-24/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-» 14.40-25/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-26/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-27/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-30/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-31/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-32/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-33/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-34/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-35/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-36/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-37/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-38/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-39/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-40/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-41/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-42/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-43/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-44/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-45/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-46/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-47/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-48/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-49/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-50/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-51/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-52/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-53/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-55/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-56/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-58/00-18-16.

при участии:

от заявителя: ФИО1 доверенность от 17.07.2017 г., ФИО2 доверенность от 17.07.2017 г., ФИО3 доверенность от 08.10.2015 г.

от ответчика: ФИО4 доверенность от 01.06.2017 г., ФИО5 доверенность от 16.01.2017 г., ФИО6 доверенность от 06.09.2017 г.

от третьего лица: не явился, извещен 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Лента» (далее - заявитель, общество) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 27.06.2016 г. по делу №5-00-1/00-18-15, а также постановлений от 29.08.2016 № 4- 14.40-15/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-17/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-18/00- 18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-20/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-22/00-18-16, от 2 29.08.2016 № 4-14.40-23/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-24/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-» 14.40-25/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-26/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40- 27/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-30/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-31/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-32/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-33/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-34/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-35/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40- 36/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-37/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-38/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-39/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-40/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-41/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-42/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40- 43/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-44/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-45/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-46/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-47/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-48/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-49/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40- 50/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-51/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-52/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-53/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-55/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-56/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-58/00-18-16 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2017 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2017 решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2017 по делу №А40-192128/2016 отменены в части отказа в удовлетворении заявления об оспаривании Постановлений ФАС России о привлечении к административной ответственности от 29.08.2016 № 4-14.40-18/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-23/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-24/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-25/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-26/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-30/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-35/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-36/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-38/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-39/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-44/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-45/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-46/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-47/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-48/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-49/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-50/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-51/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-52/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-53/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-55/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-56/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-58/00-18-16 и дело в указанной части направлено на новое рассмотрение.

Суд, рассмотрев материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, а также представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, приходит к выводу, что заявление в рассматриваемой части подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Проверив в соответствии с ч.ч. 6,7 ст. 210 АПК РФ порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд установил, что протоколы об административных правонарушении составлены и оспариваемые постановления вынесены уполномоченными лицами, полномочных органов.

Положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ в части обеспечения заявителю гарантий защиты административным органом соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемых постановлений в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Действия, связанные с созданием хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 настоящего Кодекса, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ

Факты создания дискриминационных условий в отношении каждого из поименованных в оспариваемых постановлениях поставщиков, поставленных торговой сетью в неравные условия по сравнению с иными участниками рынка, установлены, в том числе, решением  Федеральной антимонопольной службы России от 27.06.2016 г. по делу №5-00-1/00-18-15, законность которого подтверждена судебными актами по настоящему делу.

Доказательств того, что ООО «Лента»  были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено (ст.2.1 КоАП РФ).

Довод заявителя о повторном привлечении к административной ответственности судом также отклоняется, поскольку в настоящем случае, в связи с различными контрагентами и датами заключения договоров имеет место множество однородных административных правонарушений, но не повторность привлечения к ответственности в соответствии с частью 5 статьи 4.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, выполняя указания кассационной инстанции, изложенные в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2017, суд приходит к выводу о том, что при вынесении оспариваемых постановлений административным органом пропущены предусмотренные ст. 4.5 КоАП РФ сроки для привлечения заявителя к административной ответственности.

Согласно абзацу 2 пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В связи с чем, оценивая соблюдение административным органом требований ст. 4.5 КоАП РФ, суд исходит из того, что в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения (обнаружения) административного правонарушения.

В соответствии с ч. 2 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Длящееся правонарушение представляет собой противоправное деяние (действие или бездействие), сопряженное с последующим длительным невыполнением лицом возложенных на него обязанностей.

Характерной особенностью длящихся правонарушений является то, что противоправное деяние продолжается в момент его выявления.

Поэтому исчисление срока давности с момента обнаружения длящегося правонарушения возможно лишь в случае, когда противоправное поведение не было ранее прекращено, то есть имело место во время проведения контрольных (надзорных) мероприятий.

Факт того, что допущенное обществом правонарушение в период совершения противоправных действий являлось длящимся, не исключает возможности завершения нарушителем совершения действий, образующих событие административного правонарушения, после чего оно является оконченным.

В данном случае сроки совершения административных правонарушений отражены в оспариваемых постановлениях, при этом лица, участвующие в деле, указанные в данных постановлениях периоды совершения административных правонарушений не оспаривают

В частности, в  Постановлении № 4-14.40-18/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 30.06.2013 по 31.10.2013.

В Постановлении № 4-14.40-23/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.03.2014 по 31.10.2014.

В Постановлении № 4-14.40-24/00-18-16 от 30.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 31.01.2014.

В Постановлении № 4-14.40-25/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.10.2014 по 31.12.2014..

В Постановлении № 4-14.40-26/00-18-16 от 30.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 31.08.2014.

В Постановлении № 4-14.40-30/00-18-16 от 30.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 31.12.2013.

В Постановлении № 4-14.40-35/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 30.06.2013 по 30.09.2014.

В Постановлении № 4-14.40-36/00-18-16 от 30.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 30.11.2014.

В Постановлении № 4-14.40-38/00-18-16 от 30.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 31.10.2014.

В Постановлении № 4-14.40-39/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 31.01.2015.

В Постановлении № 4-14.40-44/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 28.02.2014.

В Постановлении № 4-14.40-45/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 30.09.2014.

В Постановлении № 4-14.40-46/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 31.08.2014.

В Постановлении № 4-14.40-47/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 30.06.2013 по 31.10.2014.

В Постановлении № 4-14.40-48/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 30.09.2014.

В Постановлении № 4-14.40-49/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 30.09.2014.

В Постановлении № 4-14.40-50/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 30.06.2013 по 30.09.2014.

В Постановлении № 4-14.40-51/00-18-16 от 30.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 30.04.2014.

В Постановлении № 4-14.40-52/00-18-16 от 30.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 30.06.2013 по 31.12.2014.

В Постановлении № 4-14.40-53/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 30.09.2014.

В Постановлении № 4-14.40-55/00-18-16 от 30.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.10.2013 по 31.08.2014.

В Постановлении № 4-14.40-56/00-18-16 от 30.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 30.06.2013 по 30.09.2014.

В Постановлении № 4-14.40-58/00-18-16 от 29.08.2016 установлен период совершения административного правонарушения с 31.07.2013 по 30.04.2014.

Таким образом, на момент издания Приказа ФАС России от 23.11.2015г. № 1151 о возбуждении дела об административном правонарушении (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 № 11132/11) каждое отдельное из вмененных вышеуказанными постановлениями деяний было прекращено, а, следовательно, исходя из вышеизложенного толкования норм права,  являлись оконченными.

Таким образом, применительно к каждому из выявленных правонарушений, оконченных  в период с  31.10.2013 по  31.12.2014, годичные сроки привлечения заявителя к административной ответственности, исчисляемые с соответствующих дат прекращения совершения заявителем каждого из противоправного деяния, на даты вынесения оспариваемых постановлений (29.08.2016 и 30.08.2016) истекли.

Доводы же ФАС России об обратном, в том числе, со ссылкой на длящийся характер вмененных правонарушений и на необходимость исчисления срока давности с даты вынесения Приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, судом отклоняются, как противоречащие толкованию, изложенному в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2017 по настоящему делу.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В связи с чем, исходя их положений пункта 6 статьи 24.5 КоАП ч. 2 ст. 211 АПК РФ требования заявителя об оспаривании обжалуемых им постановлений подлежит удовлетворению.

При этом суд отмечает, что полномочия арбитражного суда по прекращению производства по делу об административном правонарушении действующим арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрены. Требования п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ к решению арбитражного суда не применяются.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ  заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными и отменить постановления ФАС России о привлечении к административной ответственности от 29.08.2016 № 4-14.40-18/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-23/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-24/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-25/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-26/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-30/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-35/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-36/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-38/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-39/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-44/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-45/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-46/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-47/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-48/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-49/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-50/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-51/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-52/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-53/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-55/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-56/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-58/00-18-16.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в порядке и сроки, установленных АПК РФ.

 

Судья                                                                                                      О.Ю. Немова