/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-8663/2018

г. Красноярск

28 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «21» декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен         «28» декабря 2018 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ржихановой Е.Л.,

при участии:

от заявителя (акционерного общества «Назаровская ГРЭС»): Ивановой О.Ю., представителя на основании доверенности от 20.06.2018 № 86, паспорта, Субботиной Е.С., представителя на основании доверенности от 06.03.2017, паспорта, Гущиной Н.Р., представителя на основании доверенности от 25.04.2017 № 162, паспорта;

от административного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Баранова П.О., представителя на основании доверенности от 09.01.2018 № 11, служебного удостоверения № 11423 от 10.01.2018;

от третьего лица (акционерного общества «В-Сибпромтранс»): Сафонова А.Д., представителя на основании доверенности от 29.01.2018 № 19, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Назаровская ГРЭС»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «05» октября 2018 года по делу №  А33-8663/2018,

принятое судьей Раздобреевой И.А., 

 

установил:

акционерное общество «Назаровская ГРЭС» (ИНН 2460237901, ОГРН 1122468025690) (далее – заявитель, общество, АО «Назаровская ГРЭС») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее – антимонопольный орган, управление, Красноярское УФАС России) о признании недействительными решения от 02.04.2018 по делу № 145-10-17, предписания от 02.04.2018 № 5241 по делу № 145-10-17, предписания от 02.04.2018 № 5240 по делу № 145-10-17.

Определением от 13.04.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «В-Сибпромтранс».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 октября 2018 года по делу № А33-8663/2018 в удовлетворении заявления АО «Назаровская ГРЭС» отказано. АО «Назаровская ГРЭС» возвращено из федерального бюджета 6000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, АО «Назаровская ГРЭС» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на следующие обстоятельства:

- вывод суда о том, что действия АО «Назаровская ГРЭС», связанные с необоснованным отказом оплаты транспортных услуг по Договору от 23.04.2014 № Д2014/0157, заключенному с АО «В-Сибпромтранс», в размере, установленном приказом Министерства транспорта Красноярского края от 25.11.2014 № 5/184, нарушают требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку ущемляют интересы АО «В-Сибпромтранс», и как следствие, могут негативно сказаться на хозяйственной деятельности последнего, основан на неверном применении норм материального права, неверной оценке доказательств, содержащихся в материалах дела;

- сумма задолженности по Договору № Д2014/0157 от 13.04.2014 не могла оказать негативное влияние на деятельность АО «В-Сибпромтранс», поскольку ее размер определен по завышенному тарифу;

- у АО «В-Сибпромтранс» отсутствовали правовые основания получать оплату за оказанные им услуги по завышенным тарифам;

- при оценке действий АО «Назаровская ГРЭС» суд дал неверную оценку обращению АО «Назаровская ГРЭС» в адрес АО «В-Сибпромтранс» по вопросу снижения тарифа на транспортные услуги АО «В-Сибпромторанс», оставленного последним без ответа;

- суд не дал оценки доводу заявителя о том, что антимонопольный орган, в нарушение требований статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1.1. Разъяснений № 8, допустил вмешательство в гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов, разрешение которых допустимо в судебном порядке по требованию одной из сторон;

- определяющим критерием наличия доминирующего положения является наличие рыночной власти у хозяйствующего субъекта, которой АО «Назаровская ГРЭС» не обладает; Красноярское УФАС России при проведении анализа состояния конкурентной среды не исследовал наличие рыночной власти у заявителя, а суд первой инстанции не принял во внимание доводы АО «Назаровская ГРЭС» об отсутствии у последней возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара и других хозяйствующих субъектов на рынке транспортных услуг, оказываемых АО «В-Сибпромтранс»; АО «Назаровская ГРЭС» не является единственным потребителем услуг в определенных антимонопольным органом границах рынка транспортных услуг АО «В-Сибпромтранс»;

- суд не оценил довод АО «Назаровская ГРЭС» о том, что указанный отчет является недопустимым доказательством, так как он проведен с нарушением обязательных требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 №220;

- процедуры, предусмотренные в каждом из этапов проведения анализа состояния конкуренции, предполагающие проведение определенных исследований, антимонопольным органом не были проведены, были допущены нарушения требований, предъявляемых к содержанию аналитического отчета;

- документальных подтверждений о возможности наступления негативных последствий для АО «В-Сибпромтранс» в материалы дела представлено не было;

- выводы при квалификации действий АО «Назаровская ГРЭС», как злоупотребляющего доминирующим положением, были сделаны УФАС по Красноярскому краю в отсутствие фактов противоправного поведения АО «Назаровская ГРЭС» и наличия негативных последствий для АО «В-Сибпромтранс», состоящих в причинно-следственной связи с действиями АО «Назаровская ГРЭС»;

- выводы суда о законности и исполнимости выданных АО «Назаровская ГРЭС» предписаний от 02.04.2018 № 5240, 5241 сделаны в отсутствие правового обоснования, находятся в прямом противоречии с представленными в материалы дела доказательствами;

- предписания от 02.04.2018 не обладают достаточной степенью конкретизации для того, чтобы быть исполнимыми, поскольку не содержат срок исполнения действий, а определяют только срок начала исчисления временного периода исполнения предписания; дату окончания указанного временного периода не представилось возможным установить даже из содержания разъяснений антимонопольного органа;

- по состоянию на 31.12.2017 переплата в адрес АО «В-Сибпромтранс» за оказанные им услуги в период с 01.01.2017 по 31.12.2017 составила 405 724 рубля 79 копеек;

- из указанного предписания следует, что АО «Назаровская ГРЭС» необходимо оплачивать маневровую работу и дополнительные услуги по тарифу, установленному Приказом № 5/67-Н, данное требование неправомерно, т.к. обязывает АО «Назаровская ГРЭС» производить оплату маневровой работы и других дополнительных услуг в соответствии с Приказом №5/67, не учитывая, что тариф на услуги маневровой работы установлен Приказом №5/85-н, а дополнительные услуги оплачиваются на основании калькуляции;

- маневровые работы, дополнительные услуги (оказание/оплата) не являлись объектом рассмотрения в рамках антимонопольного дела № 145-10-17;

- обязанности в силу закона подписывать акты выполненных работ без разногласий не предусмотрено действующим законодательством, соответственно требование антимонопольного органа, содержащееся в предписании, незаконно;

- употребляемое антимонопольным органом в предписании №5241 от 02.04.2018 словосочетание «рассмотреть акты выполненных работ» не позволяет определить, какое конкретное действие необходимо совершить АО «Назаровская ГРЭС» для исполнения предписания, что делает его неисполнимым.

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования апелляционной жалобы и возражений на отзыв по ней, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на отзыв по ней.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, сослались на основания, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

АО «Назаровская ГРЭС» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1122468025690.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление АО «В-Сибпромтранс» (исх.№118/15 от 31.07.2017; вх.№14069 от 31.07.2017) на действия АО «Назаровская ГРЭС», выразившиеся в необоснованном отказе от оплаты транспортных услуг по договору от 23.04.2014 №Д2014/0157, заключенному с АО «В-Снбпромтранс» в размере, установленном приказом Министерства транспорта Красноярского края от 25.11.2014 №5/184.

Приказом Красноярского УФАС России от 31.10.2017 № 293 возбуждено дело № 145-10-17 по признакам нарушения АО «Назаровская ГРЭС» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ).

Решением управления от 02.04.2018 № 5239 по делу № 145-10-17 АО «Назаровская ГРЭС» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ в части необоснованного отказа оплаты транспортных услуг по договору от 23.04.2014 №Д2014/0157, заключенному с АО «В-Сибпромтранс» в размере, установленном приказом Министерства транспорта Красноярского края от 25.11.2014 № 5/184.

На основании пункта 2 указанного решения обществу выдано предписание от 02.04.2018 № 5240 о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (монопсония) и о совершении действии, направленных на обеспечение конкуренции, в соответствии с которым АО «Назаровская ГРЭС» надлежит с момента получения предписания производить расчет (платежи) за услуги АО «В-Сибпромтранс» по транспортировке (доставке) грузов, погрузо-разгрузочной работе, маневровой работе и другим дополнительным услугам в соответствии с Приказом Министерства транспорта Красноярского края №5/67-и от 11.08.2017 «Об установлении предельных максимальных тарифов на транспортные услуги, оказываемые па подъездных железнодорожных путях акционерным обществом «Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта» (Назаровский филиал)».

На основании пункта 3 указанного решения обществу выдано предписание от 02.04.2018 № 5241 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым заявителю надлежит повторно рассмотреть акты выполненных работ по договору от 23.04.2014 №Д2014/0157 за период с 01.03.2017 по 31.12.2017, подписанные с протоколами разногласий с учетом выводов Комиссии по делу №145-10-17.

Не согласившись с указанными решением и предписаниями, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Руководствуясь положениями пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331; статьями 22, 23, 39, частей 2, 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено, предписание выдано уполномоченным органом.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписания соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ, права и законные интересы заявителя не нарушают.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в силу следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, правоотношения между сторонами возникли из договора от 23.04.2014 № Д2014/0157, урегулированного положениями статей главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Как следует из материалов дела, для целей договора в период до 12.08.2017 применялись положения Приказа Министерства транспорта Красноярского края № 5/184 от 25.11.2014, в котором установлены соответствующие тарифы.

Вместе с тем, 28.02.2017 заявитель сообщил АО «В-Сибпромтранс» (исх. № 2/5-10760/17-0-0 от 13.02.2017), что тарифы на транспортировку (доставку), установленные Приказом Министерства транспорта Красноярского края № 5/184 от 25.11.2014, являются не обоснованными, в связи с чем с 01.03.2017 АО «Назаровская ГРЭС» прекращает оплату услуг по установленным Министерством транспорта, и закрепленным в договоре тарифам, и впредь будет производить оплату услуг по тарифу, рассчитанному АО «Назаровская ГРЭС». При этом предложений пересмотреть цену договора, от АО «Назаровская ГРЭС» не поступило.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что начиная с 01.03.2017 и по 31.05.2017 АО «Назаровская ГРЭС» в одностороннем порядке подписывало ежедневные акты выполненных работ с разногласиями, а также осуществляло частичную оплату выполненных работ: не в соответствии с тарифами, установленными Приказом Министерства транспорта Красноярского края № 5/184 от 25.11.2014, а в меньшем размере, определенном обществом самостоятельно. Вместе с тем материалами дела подтверждается, что АО «В-Сибпромтранс» продолжало выполнять заявленные объемы транспортировок (доставок) и погрузоразгрузочных работ в соответствии с заключенным договором в полном объеме.

17.03.2017 АО «В-Сибпромтрапс» направило в адрес АО «Назаровская ГРЭС» уведомление (исх. № 61) о необходимости исполнения условий договора № Д2014/0157. В последующем акционерным обществом «В-Сибпромтранс» в адрес АО «Назаровская ГРЭС» был направлен ряд обращении с просьбами разъяснить позицию АО «Назаровская ГРЭС», провести переговоры и урегулировать разногласия в части оплаты транспортных услуг по договору.

Материалами дела подтверждается, что на апрель 2017 года АО «Назаровская ГРЭС» был запланирован объем транспортировок (доставок) угля в количестве 170 тысяч тонн, по состоянию на 20.04.2017 АО «В-Сибпромтранс» осуществило транспортировку (доставку) угля в количестве 179,3 тысяч тонн, таким образом, план транспортировки (доставки) угля по состоянию на указанную дату был выполнен на 105,5%.

По факту оказания услуг по договору от 23.04.2014 № Д2014/0157 за период с 01.03.2017 по 31.05.2017 составлены акты на сумму 23 815 258 рублей 04 копейки. Указанные акты выполненных работ подписаны с протоколами разногласий.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что АО «Назаровская ГРЭС» произведена оплата выполненных работ в период с 01.03.2017 по 31.12.2017 не в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган, в нарушение требований статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1.1. Разъяснений № 8, допустил вмешательство в гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов, разрешение которых допустимо в судебном порядке по требованию одной из сторон, поскольку антимонопольный орган вынес в отношении заявителя оспариваемое решение, выдал на основании него оспариваемые предписания, установив в указанных действиях АО «Назаровская ГРЭС» наличие признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, что не является вмешательствоv в гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие).

Указом Президента Российской Федерации от 28.02.1995 №221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» (далее - Указ Президента №221) в целях дальнейшего углубления экономических реформ, повышения эффективности рыночной экономики и упорядочения государственного регулирования цен (тарифов) Правительству Российской Федерации поручено определять с учетом норм, установленных законодательными актами Российской Федерации, и утверждать перечни продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, цепы (тарифы) на которые на внутреннем рынке Российской Федерации подлежат государственному регулированию Правительством Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цеп (тарифов)» (далее - Постановление Правительства №239) транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта, включены в Перечень услуг, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок.

Транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организации федерального железнодорожного транспорта входят в Перечень регулируемых цен и тарифов на продукцию, товары и услуги в крае, утвержденный Постановлением Администрации Красноярского края от 24.09.2001 №670-п «О государственном регулировании цен (тарифов) н крае» (далее - Постановление Администрации № 670-п).

Постановлением Правительства Красноярского края от 02.04.2010 №149-п «О Министерстве промышленности и энергетики Красноярского края и Министерстве транспорта Красноярского края» создано Министерство транспорта и связи Красноярского края. Постановлением Правительства Красноярского края от 27.05.2010 №285-п «О создании министерства информатизации и связи Красноярского края и переименовании Министерства транспорта и связи Красноярского края» Министерство транспорта и связи Красноярского края переименовано в Министерство транспорта Красноярского края.

Согласно положению о Министерстве транспорта Красноярского края, утвержденному Постановлением Правительства Красноярского края от 06.07.2010 №377-п «Об утверждении положения о Министерстве транспорта» (далее – Положение №377-п), осуществление нормативного правового регулирования по вопросу цен (тарифов) на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта, отнесено к компетенции Министерства транспорта.

В соответствии с пунктом 1.1 Положения Министерство транспорта является органом исполнительной власти Красноярского края.

Таким образом, Министерство транспорта является органом, регулирующим цены (тарифы) на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта на территории Красноярского края, каковой в рассматриваемом случае является АО «В-Сибпромтранс».

Решением Красноярского Краевого суда от 04.04.2017, оставленным без изменения апелляционным определением Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2017, подпункт 1.1 пункта 1 приказа № 5/184 признан не действующим и не подлежащим применению с момента вступления в силу решения суда, то есть с 14.09.2017. Указанное обстоятельство подтверждается решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.10.2017 по делу № А33-17257/2017, в рамках которого рассматривался иск акционерного общества «Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта» к АО «Назаровская ГРЭС» о взыскании задолженности, процентов, а также встречный иск АО «Назаровская ГРЭС» к акционерному обществу «Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта» об обязании ответчика подписать акты выполненных работ и акты сверки взаиморасчетов и произвести перерасчет стоимости оказанных услуг.

11.08.2017 Министерством транспорта Красноярского края был издан приказ №5/67-н, устанавливающий предельные максимальные тарифы на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях акционерным обществом «Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта», который вступил в законную силу в силу в день, следующий за днем его официального опубликования, то есть 12.08.2017.

Таким образом, стоимость оказываемых АО «В-Сибпромтранс» услуг с 12.08.2017 определена Приказом Министерства транспорта Красноярского края №5/67-н от 11.08.2017. До 12.08.2017 стоимость услуг определялась Приказом Министерства транспорта Красноярского края № 5/184 от 25.11.2014.

Таким образом, АО «Назаровская ГРЭС» была обязана руководствоваться тарифами, утвержденными приказом Министерства транспорта Красноярского края от 25.11.2014 № 5/184, в том числе в период с 01.03.2017 по 31.05.2017.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что АО «В-Сибпромтранс» нарушались условия договора №Д2014/0157 в части исполнения работ для нужд АО «Назаровская ГРЭС» в указанный период.

Кроме того, решением Арбитражного суда Красноярского края по делу № А33-17257/2017 установлено, что договор № Д2014/0157 от 23.04.2014 с момента заключения и по февраль 2017 года исполнялся сторонами надлежащим образом, с учетом сложившихся правоотношений, по ценам, подлежащим государственному регулированию.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что неосуществление АО «Назаровская ГРЭС» оплаты услуг по договору №Д2014/0157 противоречит как условиям последнего, так и требованиям Указа Президента №221, Постановления Правительства №239, Постановления Администрации №670-п, приказа Министерства транспорта Красноярского края от 25.11.2014 № 5/184.

Довод апелляционной жалобы о том, что сумма задолженности по Договору № Д2014/0157 от 13.04.2014 не могла оказать негативное влияние на деятельность АО «В-Сибпромтранс», поскольку ее размер определен по завышенному тарифу, отклоняется судом апелляционной инстанции при установленных обстоятельствах. Как верно отмечено судом первой инстанции, допущенное неосуществление АО «Назаровская ГРЭС» оплаты услуг по договору №Д2014/0157 ущемляет интересы АО «В-Сибпромтранс», поскольку может негативно сказаться на хозяйственной деятельности последнего.

При рассмотрении дела антимонопольным органом был разрешен вопрос об объемах транспортировок (доставок) АО «В-Сибпромтранс» для нужд заявителя, установлено, что за 2016 год такой объем составил 99 % от общего объема, за первый квартал 2017 года – 97,9 %. Также антимонопольным органом проведен анализ товарного рынка, по результатам которого установлено, что доля заявителя на рынке потребления транспортных услуг у АО «В-Сибпромтранс» за период 2016 – 2017 годов составила более 50 %.

Как верно указано АО «Назаровская ГРЭС», для признания факта нарушения запрета, установленного частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ необходимо одновременно наличие следующих обстоятельств:

1)   обладание хозяйствующим субъектом статуса лица, занимающего доминирующее положение;

2)   совершение определенного действия (бездействия) таким лицом;

3)          наступление/возможность наступления определенных негативных последствий, поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ;

4)            наличие взаимосвязи между действием (бездействием) и наступившими последствиями.

Доминирующее положение АО «Назаровская ГРЭС» установлено на основании Аналитического отчета по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке потребления транспортных услуг, оказываемых на железнодорожных путях станции Назарово Красноярской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» через станцию «ГРЭС» АО «В-Сибпромтранс». Положение АО «Назаровская ГРЭС» квалифицировано как монопсония.

Заявитель же указывает, что при составлении аналитического отчета допущены нарушения, что делает такой отчет недопустимым доказательством.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод в силу следующего.

Согласно абзацу 2 пункта 3.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220) мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В случае проведения выборочного опроса достоверность полученного результата должна быть обоснованной.

При этом в случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца (абзац 1 пункта 3.2 Порядка № 220).

Таким образом, взаимозаменяемость товара в настоящей ситуации может быть определена на основании предмета договоров, заключенных продавцом товара.

Антимонопольным органом было проанализировано, что АО «В-Сибпромтранс» производит для АО «Назаровская ГРЭС» перевозку грузов (в том числе угля) в вагонах и порожних вагонов своим локомотивом с приемосдаточных путей станции Назарово Красноярской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» через станцию «ГРЭС» АО «В-Сибпромтранс» на места погрузки, выгрузки АО «В-Сибпромтранс» и обратно с мест погрузки, выгрузки Заявителя на станцию Назарово и иные работы, предусмотренные Договором № Д2014/0157

Таким образом, выявление свойств товара было определено на основании предмета договора № Д2014/0157.

Методы исследования при определении географических границ товарного рынка определены пунктом 4.5 Порядка № 220.

Одним из них является метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

Из раздела «Определение географических границ товарного рынка» следует, что при определении географических границ антимонопольным органом был использован именно этот метод, на что указывает то, что все выводы сделаны применительно к положению АО «Назаровская ГРЭС» как покупателя товара.

Согласно пункту 5.2 Порядка № 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется такое условие как «выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции».

Из раздела «Выявление хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке» аналитического отчета следует, что в 2016 году объемы перевозок Назаровского ППЖТ - филиала АО «В-Сибпромтранс» составили 3 300,8 тысяч тонн, в том числе объемы перевозок для АО «Назаровская ГРЭС» составили 3266,7 тысяч тонн, что составляет 99% от общего объема перевозок, оказываемых Назаровским филиалом АО «В-Сибпромтранс».

В решении также отражено, что в первом квартале 2017 года объемы транспортировок (доставок) Назаровского филиала АО «В-Сибпромтранс» составили 908137,7 тонн, в том числе объемы транспортировок (доставок) для АО «Назаровская ГРЭС» составили 888765,3 тонн, что составляет 97,9% от общего объема транспортировок (доставок).

Учитывая то, что подавляющая часть потребления товара в установленных географических границах приходится именно на АО «Назаровская ГРЭС», антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что на установленном товарном рынке АО «Назаровская ГРЭС» занимает доминирующее положение.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Доля АО «Назаровская ГРЭС» на товарном рынке потребления транспортных услуг, оказываемых на железнодорожных путях станции Назарово Красноярской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» через станцию «ГРЭС» АО «В-Сибпромтранс» существенно превышает 50 %. Доказательств того, что, несмотря на превышение указанное величины, положение АО «Назаровская ГРЭС» не является доминирующим обществом ни при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ни в суде первой инстанции не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что у общества «нет рыночной силы» противоречат материалам дела.

Так, вопреки указанному в апелляционной жалобе доводу АО «Назаровская ГРЭС», все характеристики товарного рынка были определены в пределах одного временного интервала, что отражено в соответствующем разделе отчета.

Аналитический отчет хотя и не содержит указание на метод, использованный при определении продуктовых и географических границ, тем не менее позволяет сделать однозначный вывод, какой метод использовался антимонопольным органом.

Приложением к отчету являются данные, содержащиеся в материалах дела. В качестве информационной базы указаны: сведения, представленные управлению хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на исследуемом товарном рынке – АО «В-Сибпромтранс», АО «Назаровская ГРЭС», ОАО «РЖД». Данные сведения были запрошены при рассмотрении заявления АО «В-Сибпромтранс».

Таким образом, аналитический отчет составлен в соответствии с требованиями Порядка № 220, является допустимым доказательством для установления доминирующего положения АО «Назаровская ГРЭС».

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия АО «Назаровская ГРЭС», связанные с необоснованным отказом оплаты транспортных услуг по договору от 23.04.2014 №Д2014/0157, заключенному с АО «В-Сибпромтранс» в размере, установленном приказом Министерства транспорта Красноярского края от 25.11.2014 № 5/184, нарушают требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку ущемляют интересы АО «В-Сибпромтранс», и как следствие, могут негативно сказываться па хозяйственной деятельности последнего.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о том, что действия заявителя являются реализацией способа защиты своего нарушенного права в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается, что правоотношения между сторонами возникли из договора от 23.04.2014 № Д2014/0157, тарифы установлены в соответствии с положениями действующего законодательства, таким образом, защиту нарушенных прав АО «Назаровская ГРЭС» также надлежит осуществлять в установленном законом порядке, а именно: путем оспаривания нормативного акта, устанавливающего такие тарифы, и внесения изменений в договор. При этом решением Красноярского Краевого суда от 04.04.2017 подтверждается, что впоследствии заявителем приняты соответствующие меры путем подачи заявления о признании недействующим и не подлежащим применению подпункта 1.1 пункта 1 приказа № 5/184.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанный довод заявителя подлежит отклонению.

Довод АО «Назаровская ГРЭС» об обращении к АО «В-Сибпромтранс» письмом от 13.03.2017 с предложением провести совместную экономическую экспертизу тарифов, также верно отклонен судом первой инстанции, поскольку указанное обращение не может быть расценено в качестве доказательства правомерного поведения заявителя по прекращению оплаты оказанных услуг, поскольку указанное обращение направлено заявителем после прекращения оплаты услуг по договору в одностороннем порядке (письмо от 13.03.2017, оплата услуг по установленным Министерством транспорта, и закрепленным в договоре тарифам прекращена с 01.03.2017) и подписания актов с протоколами разногласий. Кроме того, в случае несогласия с установленными тарифами заявителю следовало обжаловать их в установленном законом порядке.

Довод заявителя о том, что АО «Назаровская ГРЭС» не прекратило оплату услуг, а производило ее в меньшем размере, не свидетельствует о незаконности решения антимонопольного органа либо о недоказанности нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку такое уменьшение оплаты было осуществлено заявителем в одностороннем порядке, а цена услуги, применяемая заявителем, не была утверждена уполномоченным органом по установлению регулируемых тарифов.

Ссылка заявителя о том, что предписания должны быть реально исполнимы и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершать исполнителю, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку содержание оспариваемых предписаний антимонопольного органа является ясным и понятным, не свидетельствует об их неисполнимости. Кроме того, излишняя детализация антимонопольным органом содержания предписания в части указания конкретных действий, которые необходимо совершить лицу, в отношении которого вынесено предписание, создает возможности для необоснованного вмешательства антимонопольного органа в сферу деятельности субъекта и может повлечь нарушение его прав и законных интересов.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что решение от 02.04.2018 № 5239 и предписания от 02.04.2018 №№ 5240, 5241 соответствуют закону, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности не нарушают.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «05» октября 2018 года по делу № А33-8663/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

 

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

Г.Н. Борисов

 

Е.В. Севастьянова