Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-20364/2018

г. Хабаровск

17 июля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 10.07.2019.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи  Леонова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Меркурий-ДВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 682030, 

<

...> Октября, 3, кв. 51)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 681000, 

<

...>)

о признании недействительным в части решения Инспекции от 09.07.2018 № 3 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 09.11.2018 № 13-10/24269@ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680000, 

<

...>),

при участии в судебном заседании:

от Общества: ФИО2 представитель по доверенности от 09.01.2019 № 05; ФИО3 представитель по доверенности от 19.06.2019 № 18; ФИО4 представитель по доверенности от 09.01.2019 № 6;

от Инспекции: ФИО5 представитель по доверенности от 22.01.2019 № 2; ФИО6 представитель по доверенности от 28.12.2018 № 14; ФИО7 представитель по доверенности от 18.12.2018 № 9;;

от Управления ФНС: ФИО5 представитель по доверенности от 06.02.2019 № 05-22/01758; ФИО6 представитель по доверенности от 09.01.2019 № 08-22/00006@

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Меркурий-ДВ» (далее – заявитель, Общество, ООО «Меркурий-ДВ», налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением в соответствии с которым просит признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю (далее – налоговый орган, Инспекция) от 09.07.2018 № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 09.11.2018 № 13-10/443/24269@ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы) в части: привлечения Общества к ответственности: по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2 430 443 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость и в виде штрафа в сумме 1 525 500 руб. за неуплату (неполную) уплату налога на прибыль; по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 322 385 руб. за неуплату (неполную) уплату налога на прибыль; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 12 225 990 руб., налога на прибыль в сумме 15 286 255 руб., начисления пени в сумме 1 730 602 руб. за просрочку уплаты НДС и в сумме 1 678 444 руб. за просрочку уплаты налога на прибыль организаций.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю.

Определением от 27.11.2018 судом удовлетворено ходатайство заявителя и приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого решения Инспекции до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

В судебном заседании представители Общества заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениям к нему.

Инспекция и Управление ФНС представили письменные отзывы на заявление, согласно которым с заявленными требованиями не согласились.   

В судебном заседании представители налоговых органов, поддержав доводы, изложенные в отзывах, просили в удовлетворении заявленных требований отказать.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по всем налогам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

В ходе проверки выявлены нарушения налогового законодательства, отраженные в акте проверки от 15.05.2018 № 07-23/01492дсп.

По результатам рассмотрения акта проверки и материалов проверки Инспекцией принято решение от 09.07.2018 № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением Обществу доначислен налог на прибыль организации в размере 15 391 956 рублей,  налог на добавленную стоимость в сумме 12 225 990 рублей, начислены соответствующие пени по ст. 75 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) по состоянию на 09.07.2018 в сумме 3 504 177 рублей. 

Этим же решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной  п. п. 1, 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в сумме  4 436 655  рублей (с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность).

Кроме того, по результатам проверки установлено несвоевременное перечисление ООО «Меркурий–ДВ», как налоговым агентом, налога на доходы физических лиц, удержанного из доходов, выплаченных работникам, в связи с чем, начислены пени в сумме 95 131 рублей,. Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 66 012 рублей (с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность).

Не согласившись с указанным решением Инспекции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, решением Управления ФНС от 09.11.2018 № 13-10/24269@ пункт 3.1 резолютивной части решения Инспекции был изложен в новой редакции, в связи с чем Общество привлечено к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в сумме 2 430 443 руб.; за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в сумме 1 847 885 руб.

Обществу доначислено: НДС в сумме 12 225 990 руб.; пени на НДС в сумме 1 730 602 руб.; налог на прибыль организаций в сумме 15 286 255 руб.; пени в сумме 1 678 444 руб.  

Кроме того, Общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ в  виде штрафа в сумме 66 012 руб. за неправомерное неудержание, неперечисление НДФЛ, а также начислены пени в сумме 80 344 руб.

Основанием для привлечения Общества к ответственности за неуплату НДС и налога на прибыль, доначисления сумм указанных налогов, а также соответствующих сумм пени послужили выводы налогового органа об отсутствии реальных взаимоотношений между ООО «Меркурий-ДВ» и ООО «Строительный Дом», в результате чего был создан фиктивный документооборот, направленный на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, налоговый орган пришел к выводу о завышении Обществом внереализационных расходов для исчисления налога на прибыль организаций в результате включения в состав внереализационных расходов процентов по договору займа с «Куртнелл Интерхолд ЛТД» и о неверном учете Обществом курсовой разницы по взаимоотношениям по договору займа с «Куртнелл Интерхолд ЛТД».

В свою очередь Общество, оспаривая решение Инспекции, приводит следующие доводы: оспариваемое решение Инспекции было направлено Обществу в нарушение статьи 101 НК РФ 07.07.2018; осмотр офисных помещений ООО «Меркурий-ДВ» проводился налоговым органом без уведомления и наличия разрешений их собственников, а результаты этих мероприятий не были отражены в акте проверки; полагает необоснованными выводы налогового органа о фиктивности взаимоотношений с ООО «Строительный Дом»; по мнению Общества проверяющими не был изучен вопрос о возможности выполнения работ ООО «Меркурий-ДВ» своими силами; налоговым органом не доказано наличием умысла со стороны директора Общества ФИО8 в части заключения договора купли-продажи транспортных средств с ООО «Строительный Дом»; не доказано завышение стоимости транспортных средств; указывает на то, что Общество не может нести ответственность за действия или бездействие своего контрагента по сделке; ООО «Меркурий-ДВ» были прияты меры по проверке добросовестности ООО «Строительный Дом»; руководитель ООО «Строительный дом» ФИО9 на момент взаимоотношений с ООО «Меркурий-ДВ» участвовал в деятельности ООО «Строительный Дом» и подписывать счета-фактуры; ООО «Меркурий-ДВ» считает неправомерным выводы налогового органа о завышении внереализационных расходов для исчисления налога на прибыль организаций в размере 34 970 528 рублей в результате включения в состав внереализационных расходов процентов по договору займа с «Куртнелл Интерхолд ЛТД» в момент их фактической уплаты.

В ходе судебного разбирательства Обществом поставлены под сомнение достоверность ряда протоколов допросов свидетелей, представленных налоговым органом, а именно: от 26.02.2018№ 42 свидетеля ФИО10;  от 26.02.2018 № 41 свидетеля ФИО11; от 21.11.2017 № 9 свидетеля ФИО12; от 07.11.2017 № 97 свидетеля ФИО9; от 07.03.2018 № 92 свидетеля ФИО13; от 12.02.2018 № 140 свидетеля ФИО14; от 07.02.2018 № 146 свидетеля ФИО15; от 06.02.2017 № 22 свидетеля ФИО16; от 06.02.2017 № 23 свидетеля ФИО17; от 15.02.2018 № 145 свидетеля ФИО18; от 15.02.2018 № 141 свидетеля ФИО19; от 23.01.2018 № 153 свидетеля ФИО8; от 30.10.2017 № 17 свидетеля ФИО4; от 30.11.2017 № 5 свидетеля ФИО8

В связи с этим Обществом было заявлено о фальсификации доказательств, мотивированное наличием сомнений в том, что подписи должностного лица налогового органа ФИО20, указанной в протоколах допросов в качестве лица, проводившего допросы, выполнены именно ФИО20

Судом по ходатайству Общества была назначена судебная почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено провести эксперту Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» (ОГРН 

<

***>) ФИО21.

Согласно заключению эксперта от 14.05.2019 № 206/3-2019 подписи от имени ФИО20 в протоколах допросов: от 26.02.2018 № 42 свидетеля ФИО10; от 26.02.2018 № 41 свидетеля ФИО11; от 21.11.2017 № 9 свидетеля ФИО12; от 07.11.2017 № 97 свидетеля ФИО9; от 07.03.2018 № 92 свидетеля ФИО13; от 12.02.2018 № 140 свидетеля ФИО14; от 07.02.2018 № 146 свидетеля ФИО15; от 06.02.2017 № 22 свидетеля ФИО16; от 06.02.2017 № 23 свидетеля ФИО17; от 15.02.2018 № 145 свидетеля ФИО18, выполнены не ФИО20, а иным лицом.

Данное заключение признано судом соответствующим предъявляемым требованиям к заключению эксперта, в связи с чем признано допустимым доказательством по делу.

В силу положений статьи 90 НК РФ и приказа ФНС России от 07.11.2018 № ММВ-7-2/628@ «Об утверждении форм документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий…», которым утверждена форма протокола допроса, такой протокол подписывается тем должностным лицом, который производил допрос.

Учитывая вышеназванные требования и принимая во внимание то, что по результатам проведенной экспертизы установлено, что подписи на части протоколов допросов выполнены не должностным лицом налогового органа, указанным в этих протоколах допросов в качестве лица, проводившего допрос суд протокольным определением от 10.07.2019 исключил из числа доказательств по делу протоколы допросов: от 26.02.2018 № 42 свидетеля ФИО10; от 26.02.2018 № 41 свидетеля ФИО11; от 21.11.2017 № 9 свидетеля ФИО12; от 07.11.2017 № 97 свидетеля ФИО9; от 07.03.2018 № 92 свидетеля ФИО13; от 12.02.2018 № 140 свидетеля ФИО14; от 07.02.2018 № 146 свидетеля ФИО15; от 06.02.2017 № 22 свидетеля ФИО16; от 06.02.2017 № 23 свидетеля ФИО17; от 15.02.2018 № 145 свидетеля ФИО18

Рассмотрев заявленные требования, выслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующим выводам. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ  акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи  100 НК РФ, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 101 НК РФ, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. 

На основании пункта 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Вынесенное по результатам  проверки решение согласно пункту 9 статьи 101 НК РФ в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем).

Как установлено в ходе судебного разбирательства и не оспаривается налоговым органом, Инспекцией действительно нарушен пятидневный срок для вручения решения налогоплательщику, предусмотренный пунктом 9 статьи 101 НК РФ, так как решение фактически вручено налогоплательщику  07.08.2018, при установленном сроке его направления не позднее 16.07.2018.

Указанное обстоятельство отражено в решении Управления ФНС по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

 Однако, как обоснованно указывает налоговый орган, это нарушение  не повлекло за собой каких-либо негативных последствий для налогоплательщика в виде нарушения его прав и законных интересов, в том числе связанных с обжалование решения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

По материалам дела судом не установлено, что нарушение срока вручения Обществу решения налогового органа повлекло за собой существенные нарушения прав налогоплательщика, связанных с обеспечением реализации его прав.

В связи с этим, вышеуказанные доводы Общества судом отклоняются, как не влияющие на законность оспариваемого решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений,  документов и предметов лица, в отношении которого проводится налоговая проверка.

Осмотр производится в присутствии понятых или с применением фото-  видеосъемки. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты (пункт 3 статьи 92 НК РФ).

Согласно пункту 5 статььи 92 НК РФ  о производстве осмотра составляется  протокол.

Из материалов дела установлено, что в рамках проведенной выездной проверки ООО «Меркурий–ДВ» Инспекцией в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, проведены осмотры офисных помещений налогоплательщика,  расположенных по юридическому адресу общества: 

<

...> Октября, 3-51 (протокол от 21.11.2017 № 4), а также территорий обособленных подразделений общества, расположенных по адресам: 

<

...>; 

<

...> уч. 3 (протоколы от 07.12.2017 № 2, № 3). 

Кроме того, в ходе проверки произведены осмотры квартир, арендуемых обществом для целей использования в своей производственной деятельности: 

<

...>; 

<

...>.

По результатам проведенных осмотров составлены соответствующие протоколы.

Все осмотры проведены  с согласия руководителя ООО «Меркурий-ДВ» ФИО8 и доверенного лица ООО «Меркурий – ДВ»  ФИО12 в присутствии двух понятых, что подтверждается с отметками в протоколах осмотров и подписями лиц, участвующими в осмотрах, в том числе указанными лицами.

В силу положений статьи 92 НК РФ, должностные лица налоговых органов вправе осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода, либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории. 

Дополнительные разрешения и уведомления собственников помещений на проведение осмотров законодательством о налогах и сборах в рамках выездной налоговой проверки не предусмотрены и отсутствие таких разрешений не влияет установленные в ходе осмотра обстоятельства.

При этом судом учтено, что протоколы осмотра приобщены к материалам выездной проверки ООО «Меркурий ДВ», а налоговым органом обеспечено право налогоплательщика на ознакомление с данными протоколами.

В связи с этим суд приходит к выводу о том, что вышеприведенные доводы Общества являются формальными и не влекут признание оспариваемого решения недействительным исключительно по процессуальным основаниям.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Кодекса, на установленные статьёй 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения согласно главе 21 Кодекса (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счет-фактур, оформленных в соответствии со статьей 169 НК РФ  и выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьями 172, 252 НК РФ обязанность по подтверждению первичной документацией правомерности и обоснованности применения налоговых вычетов по НДС, отнесения в состав расходов по налогу на прибыль организаций произведенных затрат лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, учитывающим налоговые вычеты и расходы при исчислении итоговой суммы НДС, налога на прибыль.

На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни. 

При этом каждый первичный учетный документ должен содержать все обязательные реквизиты, установленные пунктом 2 статьи 9 Закона № 402-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет–фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет–фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. 

При этом в силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета–фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктам 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 № 9299/08 указано, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товаров (работ, услуг), несет не только гражданско–правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы и налоговые вычеты только в отношении добросовестных контрагентов, осуществляющих реальную экономическую деятельность.

Ввиду указанного, при решении вопроса о правомерности учета налогоплательщиком налоговых вычетов (расходов), налоговый орган проверяет как достоверность и непротиворечивость представленных документов, так и реальность осуществления хозяйственных сделок организации с контрагентами.

Пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ предусмотрены условия, при одновременном соблюдении которых в случае отсутствия обстоятельств, установленных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям) уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части 2 НК РФ.

К таким условиям относятся:

- основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

- обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

При этом, невыполнение хотя бы одного из указанных условий в пункте 2 статьи 54.1 НК РФ влечет отказ учета таких операций в целях налогообложения.

Таким образом, при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов по НДС и понесенных расходов по налогу на прибыль организаций необходимо учитывать как достоверность, полноту и непротиворечивость сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершения хозяйственных операций. Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ (оказанием услуг), но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком (подрядчиком).

Как следует из материалов дела в проверяемом периоде ООО «Меркурий- ДВ» (подрядчик») осуществляло подрядные работы по строительству 1 этапа автомобильной дороги на объекте «Строительство технологической автодороги разрез «Правобережный – ОФ «Чегдомын» в рамках договоров, заключенных  налогоплательщиком с АО «Ургалуголь» (заказчик). 

Для выполнения работ по 1 этапу строительства объекта АО «Ургалуголь» заключило с ООО «Меркурий-ДВ» следующие договоры подряда:

- от 11.12.2015 № 15/1132У, срок выполнения работ 11.12.2015-15.02.2016;

- от 18.05.2016 № 16/503У, срок 22.04.2016- 30.06.2016;

- от 11.07.2016 №16/760У, срок 04.07.2016- 30.09.2016; 

- от 21.10.2016 № 16/844У, срок 01.10.2016- 15.10.2016; 

- от 01.11.2016 № 16/970У, срок 01.11.2016- 15.11.2016, для выполнения которых необходима ПГС.

Согласно актам выполненных работ: от 15.12.2015 № 1, от 15.01.2016 № 2; от 15.02.2016 №3, от 10.06.2016 № 1, от 15.07.2016 № 1, от 25.10.2016 № 2, от 15.11.2016 № 3, от 25.10.2016 № 1, от 02.12.2016 № 1, работы по вышеуказанным договорам исполнены ООО «Меркурий-ДВ» на сумму 129 105 277 руб. без НДС 

При этом как следует из представленных доказательств и не оспаривается Обществом, строительные работы на объекте осуществлялись с использованием песчанно-гравийной смеси (далее – ПГС).

В целях выполнения работ на объекте по вышеуказанным договорам между  ООО «Меркурий-ДВ» (Покупатель) и ООО «Строительный Дом» (ИНН 

<

***>) (Поставщик) заключены договоры поставки товара от 01.06.2016 № 0106/2016, от 01.11.2016 № 0111/2016, предметом которых является «смесь песчано-гравийная». 

Согласно условиям договоров поставка товара осуществляется транспортом поставщика (ООО «Строительный Дом») на склад покупателя или иное место указанное им, либо предварительно согласованное между сторонами (п. 4.1 договора). 

Поставщик обязан осуществить отгрузку товара покупателю в количестве и номенклатуре, указанным в заявке. Отгрузка товара покупателю производится в месте и способом, указанным в заявке (п. 3.1.1 договоров).

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, согласно представленным налогоплательщиком документам ООО «Меркурий ДВ» приобрело у ООО «Строительный Дом» ПГС в объеме 88 800 куб.м. на сумму 67 922 160 руб., а списано в производство 56 204 куб. м на сумму 41 486 565 рублей. Остаток несписанной на конец 2016 г. составил 32 956 куб. м. на сумму  26 435 595 рублей. 

При этом, сопоставляя объемы выполненных ООО «Меркурий-ДВ» и переданных в адрес АО «Ургалуголь», установлено, что объем ПГС, необходимый для осуществления работ, составил 170 135,12 куб. метров. 

На основании анализа путевых листов, представленных налогоплательщиком за период с февраля 2016 г. по ноябрь 2016 г., налоговый орган установил, что объем поставленного материала для производства ПГС собственными силами ООО «Меркурий ДВ» составил 307 538 куб. метров, что, по мнению налогового органа, являлось достаточным для выполнения работ на объектах строительства АО «Ургалуголь», в связи с чем  необходимость приобретения ПГС у иных лиц отсутствовала.

На основании анализа показаний свидетелей, документов, представленных налогоплательщиком в обоснование взаимоотношений с ООО «Строительный Дом», информации об ООО «Строительный Дом», налоговый орган пришел к выводу об отсутствии реальных взаимоотношений между ООО «Меркурий ДВ» и ООО «Строительный дом» по поставке ПГС.

Суд находит данные выводы налогового органа обоснованными, как подтвержденными совокупностью собранных в ходе выездной налоговой проверки доказательств.

Так, в подтверждение совершенных операций по приобретению товара у ООО «Строительный дом» ООО «Меркурий-ДВ» были представлены договоры и счет-фактуры формы УПД. 

Иные документы, в том числе: транспортные накладные, товарно-транспортные накладные, подтверждающие доставку товара силами ООО «Строительный Дом», заявки на поставку ПГС, направленные в адрес контрагента, наличие которых предусмотрено условиями заключенных договоров, ведомости точковок, налогоплательщиком к проверке не предоставлено в связи с их отсутствием.

Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки начальник участка механизации ФИО22 (протокол допроса от 09.02.2018 № 142) пояснил, что разгрузка ПГС ООО «Строительный Дом» осуществлялась на пикете от 0 до 2, затем данный ПГС ООО «Меркурий-ДВ» самостоятельно использовало и отсыпал по договору; ни с кем из сотрудников данной организации он не контактировал; о том, что ПГС был отгружен именно ООО «Строительный Дом» узнал от директора Общества ФИО8

В ходе допроса в судебном заседании 07.02.2019 ФИО22 пояснил, что он является работником ООО «Меркурий-ДВ», в 2016 году являлся начальником участка, в обязанности которого входило контроль строительства дороги в соответствии с проектом, правильность укладки полотна, организация работы по подвозу материалов, его укладке и т.д., взаимодействовал с представителем ООО «Строительный Дом» Виктором, про которого узнал от директора Общества ФИО8

Таким образом, ФИО22 в ходе допроса при выездной проверке и в ходе допроса в судебном заседании даны противоречивые показания относительно наличия у него контактов с представителями ООО «Строительный Дом».

Как пояснил ФИО22 в ходе допроса, он осуществлял, в том числе контроль за качеством ПГС, ее фракцией, но при этом затруднился дать пояснения относительно того, каким образом до ООО «Строительный Дом» доводилась информация о необходимой фракции ПГС, необходимых объемах подлежащей поставке ПГС, сославшись лишь на то, что со стороны ООО «Строительный Дом» контроль осуществлялся Виктором.

Таким образом, должностное лицо ООО «Меркурий-ДВ», ответственное за строительство объекта, фактически не осуществляло контроль за объемами и качеством поставленной ООО «Строительный Дом» ПГС; заявки с указанием объемов данной ПГС не направлял.

При этом ФИО22 утверждал, что забор грунта для приготовления ПГС ООО «Строительный Дом» осуществляло собственными силами в карьере «Буреинский».

Вместе с тем, согласно письменным пояснениям АО «Ургалуголь» от 21.12.2017 №ГРФ-3776, от 24.01.2018 №ГРФ-0109, от 03.04.2018 №1-18.1/18, от 05.12.2017 исх. № 1-15.1/78, от 02.10.2017 исх. № ГРФ - 2860 и от 09.02.2018 № ГРФ-0309: для осуществления работ на объекте АО «Ургалуголь» с ООО «Меркурий-ДВ» заключили устное соглашение на забор материала для производства ПГС в отвалах вскрышных пород разреза «Буреинский», находящегося на территории АО «Ургалуголь». Ввиду отсутствия в районе строительства поставщиков с отведенными лицензированными карьерами песчано-гравийных смесей, для значительного сокращения стоимости строительства и максимального использования местных доступных строительных материалов ООО «Меркурий-ДВ» (как подрядчику) было разрешено производить забор грунтов с отвалов вскрышных пород разреза Буреинский, соответственно  для выполнения работ исходный материал для производства ПГС брался только с отвалов разреза «Буреинский». Грунт в отвалах вскрышных пород представляет собой, отвалы различных типов грунтов в зависимости от последовательности вскрыши слоев разрабатываемого карьера: почвенно-растительные, глины суглинки, грунты песчано-гравийные с валунами как чистые, так и с примесями глины в разных пропорциях. Объем забранного материала не фиксировался и не контролировался со стороны АО «Ургалуголь»; работы выполнялись на объекте с привлечением только ООО «Меркурий-ДВ»; ООО «Меркурий-ДВ» не производилось согласование с АО «Ургалуголь» о привлечении ООО «Строительный Дом» в виде поставщика по поставке товара по заключенным договорам; материалы необходимые для осуществления работ (услуг) на объекте, а именно материал для производства ПГС ООО «Меркурий-ДВ» доставляло своим транспортом; в связи с пропускным режимом на объектах АО «Ургалуголь» въезд на территорию транспортных средств ООО «Меркурий-ДВ» производился по пропускам, согласно перечня транспортных средств, представленного ООО «Меркурий-ДВ». АО «Ургалуголь» не заключал договоры на забор грунта, соглашения (письменные, устные) с ООО «Строительный Дом». Для забора материала для производства ПГС в отвалах вскрышных пород разреза «Буреинский», принадлежащего АО «Ургалуголь», заключено устное безвозмездное соглашение только с ООО «Меркурий-ДВ». Забор материала с иными организациями невозможен, т.к. на объектах АО «Ургалуголь» круглосуточно ведется пропускная система. Забор материала с отвалов разреза Буреинский ООО «Меркурий ДВ» для использования в других объектах по заключенным договорам с иными заказчиками невозможен.

Из показаний главного бухгалтера ООО «Меркурий-ДВ» ФИО23  установлено, что оприходование полученной от ООО «Строительный Дом» ПГС производилось на основании счетов-фактур (УПД), полученных от руководителя ООО «Меркурий-ДВ» ФИО8, без подписи кладовщика.

Материально-ответственное лицо учет ПГС не вело, кем составлялся материальный отчет свидетель указать не смог, данные документы свидетель принимал от ФИО8 под названием «Материальный отчет» без указания материально-ответственного лица, который подписывал только ФИО8 Списание ПГС производилось на основании данных, предоставленных сметчиком (ФИО19) по телефону, затем главным бухгалтером составлялся акт на списание материалов, который подписывала комиссия.

Таким образом, данные доказательства в своей совокупности подтверждают выводы Инспекции о том, что учет и контроль объемов поставленной ООО «Строительный дом» ПГС фактически никем из должностных лиц ООО «Меркурий–ДВ» не осуществлялся; все операции в учете отражались на основании документов и информации, предоставленной руководителем ООО «Меркурий-ДВ» ФИО8

В ходе проверки налогоплательщиком представлена информация о том, что работы со стороны ООО «Строительный Дом» контролировались ФИО24 

Вместе с тем, согласно показаниям ФИО24, данным им в ходе допроса (протокол допроса от 16.02.2018 № 05-18/873) ни ООО «Строительный Дом», ни ООО «Меркурий ДВ» ему незнакомы; в данных организациях он не работал. 

Однако, заявителем в материалы дела представлены письменные пояснения ФИО24, из которых следует, что данное лицо в конце октября 2016 года по предложению знакомых встретился с Сергеем Сергеевичем, который предложил поехать в Чегдомын для осуществления контроля за работой нескольких самосвалов, фиксировать количество выполненных рейсов; ФИО22 показал, где будут выполняться работы; где должна была складироваться ПГС; ФИО22 в карьере показал, какая фракция должна отгружаться.

Однако, из указанных пояснений ФИО25 также не усматривается, что он имел какое-либо отношение к ООО «Строительный Дом», являлся работником этого Общества, либо иным образом был связан с ним, что подтверждается также анализом сведений Федерального информационного ресурса согласно которым ФИО24 в 2016 году доход нигде не получал, справки формы 2-НДФЛ на него не подавались.

При этом сведения относительно взаимоотношений с ФИО22 в части того, что ФИО22 показал ФИО25 какая должна быть фракция, где должна выгружаться ПГС, представленные ФИО25 в письменных пояснениях, не соответствуют показаниям ФИО22, данным как в ходе выездной налоговой проверки, так и в ходе судебного разбирательства.

Доводы Общества о том, что протокол допроса ФИО22 от 09.02.2018 № 142 является недопустимым доказательством в силу того, что он фактически допрашивался должностным лицом Инспекции по телефону, судом отклоняются, поскольку как установлено из пояснений ФИО22, данных в ходе допроса в судебном заседании, вопросы ему действительно задавались по телефону, но в присутствии должностного лица налогового органа; на каждом листе протокола допроса ФИО22 проставил свою подпись; возражений относительно информации, отраженной в протоколе допроса не заявил.

Тем самым ФИО22 подтвердил достоверность сведений, отраженных в данном протоколе и оснований для признания данного протокола недопустимым доказательством, у суда не имеется.

Как установлено в ходе проверки, контроль за строительством объекта «технологическая дорога разрез «Правобережный» - ОФ «Чегдомын» осуществлял, в том числе заместитель технического директора по инвестициям АО «Ургалуголь» ФИО26, который в ходе допроса (протокол допроса от 21.12.2017 № 19) пояснил следующее: для изготовления ПГС ООО «Меркурий» использовалась дробилка; работа осуществлялась в две смены более 12 часов, простоев не было; право на забор ПГС ООО «Меркурий-ДВ» иному лицу передать не мог; о привлечении сторонних организаций ничего не известно; транспортные средства принадлежали только ООО «Меркурий-ДВ».

При проведении допроса директор ООО «Меркурий-ДВ» ФИО8 (протокол допроса свидетеля от 30.11.2017 №5, от 23.01.2018 №153) пояснил следующее: «Для осуществления работ на объекте ООО «Меркурий-ДВ» заключено устное соглашение с АО «Ургалуголь» на забор материала для производства ПГС в отвалах вскрышных пород разреза «Буреинский» на безвозмездной основе. Забираемая смесь требовала дополнительной обработки для дальнейшей отсыпки в объект АО «Ургалуголь». Дополнительная обработка материала для производства ПГС  осуществлялась непосредственно на дороге с применением дробильной установки, которая на безвозмездной основе представлялась им лично (ФИО8). Для осуществления работ на данном объекте ООО «Меркурий-ДВ» привлекало поставщика ООО «Строительный Дом». ООО «Строительный Дом» осуществлял забор материала для производства ПГС совместно с ООО «Меркурий-ДВ» в отвалах вскрышных пород разреза «Буреинский».  Со стороны ООО «Меркурий-ДВ» осуществление работ на объекте контролировал ФИО22 

В протоколе допроса от 30.11.2017 ФИО8 пояснил, что работы по доставке материала для производства ПГС со стороны ООО «Строительный Дом» контролировал ФИО27. 

В свою очередь, в протоколе допроса от 23.01.2018 ФИО8 указал, что нахождение на объекте на постоянной основе данного лица со стороны ООО «Строительный Дом» при выполнении работ по поставке материала для производства ПГС не требовалось. Указать, кто контактировал с данным лицом ФИО8 не смог, лично с ним знаком не был. Руководитель ООО «Строительный Дом»  ФИО9 при выполнении работ не присутствовал.  В список транспортных средств для проезда на территорию АО Ургалуголь включались транспортные средства только ООО «Меркурий-ДВ», с последующей корректировкой включения в данный список транспортных средств ООО «Строительный Дом», без разграничения при этом транспортных средств ООО «Меркурий-ДВ» и ООО «Строительный Дом». Соответственно  работы выполнялись  под маркой ООО «Меркурий-ДВ», паспорта транспортных средств в ООО «Строительный Дом»  при включении в списки не проверялись, кем конкретно из работников ООО «Меркурий-ДВ» составлялся перечень транспортных средств для оформления пропусков  ФИО8 затруднился ответить.  

В протоколе допроса от 23.01.2018 №153 ФИО8  указал, что руководителя ООО «Строительный Дом» видел лично один раз, при подписании договора купли-продажи транспортных средств; при заключении договора поставки ПГС; с руководителем ООО «Строительный Дом» знаком не был, кто приносил подписанные документы от ООО «Строительный Дом» указать не смог.

В отношении ООО «Строительный Дом» при проведении мероприятий налогового контроля установлено, что данная организация зарегистрирована 03.02.2016 и состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России №6 по Хабаровскому краю.

Основным видом деятельности, заявленным при регистрации ООО «Строительный Дом» является оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием.

Руководителем и единственным учредителем ООО «Строительный Дом» являлся ФИО9 с 03.02.2016 по 30.11.2016. 

ФИО9 в Единый регистрационный  центр по Хабаровскому краю Межрайонную ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю представлено заявление физического лица от 30.11.2016 о недостоверности сведений о нем в Едином государственном реестре юридических лиц по форме Р34001,  в качестве руководителя и учредителя ООО «Строительный Дом», на основании которого регистрирующим органом внесена запись от 30.11.2016 о недостоверности сведений.

На основании представленной информации Инспекцией специализированному оператору связи ЗАО «Калуга Астрал» было направлено поручение от 12.01.2017 № 09-62/000082 об отзыве (аннулировании) сертификата ключа проверки ЭЦП руководителя ООО «Строительный Дом» ФИО9 

При государственной регистрации Обществом заявлен юридический адрес 680026, 

<

...>, корпус, 5, офис 4, который является адресом «массовой» регистрации.  

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений от 01.11.2016 ООО «Строительный Дом» по адресу не находится, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет. 

При регистрации ООО «Строительный Дом» представлено гарантийное письмо, согласно которому ООО «Вета», являющееся  собственником помещения, обязуется представить помещение в  адрес ООО «Строительный Дом» для сдачи в аренду.

На основании запроса Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю ООО «Вета» представлен договор аренды, заключенный с ООО «Строительный Дом» 01.01.2017. Договор, подтверждающий факт аренды помещения в 2016 году представлен не был.

Согласно полученным сведениям от КГУ Гостехнадзор ООО «Строительный Дом» на регистрационном учете самоходную дорожно-строительную и иную технику не имеет.

Налоговая отчетность по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль организаций представлялась за 2016 год с минимальными показателями, удельный вес налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость составляет 99,9%; имущество, транспортные средства в собственности у ООО «Строительный Дом», отсутствуют;  представлены справки 2-НДФЛ за 2016 год на 4 человек (ФИО9, ФИО28, ФИО29, ФИО30).

В отношении данных лиц Инспекцией установлено, что ФИО9 в 2016 году получал доход в ООО «Строительный Дом», а так же в ЗАО «ДВ-Регион» (ИНН 

<

***>). Установлено отсутствие техники, имущества.

Из решения от 09.10.2017 по делу № А73-11652/2017 Арбитражного суда Хабаровского края следует, что ФИО9 30.11.2016 представил в ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска заявление по форме Р34001 о недостоверности сведений о нем в ЕГРЮЛ в отношении ООО «Строительный Дом», на основании которого Инспекцией в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись.

Однако впоследствии ФИО9 отрицал факт обращения в Инспекцию с таким заявлением, в связи с чем обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением об оспаривании бездействий Инспекции и Управления ФНС по неисключению записи в ЕГРЮЛ о недостоверности сведений о нем, как о руководителе и учредителе ООО «Строительный Дом». 

Вступившим в законную силу решением от 09.10.2017 по делу                               № А73-11652/2017 в удовлетворении заявленных ФИО9 требований отказано.

Отказывая в заявленных требованиях, суд пришел к выводу о том, что заявление о недостоверности сведений было подано именно ФИО9 При этом ФИО9, несмотря на вызов его в судебное заседание не явился, доказательства уважительности причин неявки не представил. 

В связи с указанными обстоятельствами судом критически оценено нотариально удостоверенное заявление ФИО9, содержащее его пояснения о том, что он является учредителем и руководителем ООО «Строительный Дом» и заявление о недостоверности сведений о себе в регистрирующий орган не подавал.

Вышеназванное заявление ФИО9 оглашалось в судебном заседании по настоящему делу.

Так, в данном заявлении ФИО9 утверждал, что в штате Общества состоит один директор, тогда как указывалось выше, ООО «Строительный дом» представлены справки 2-НДФЛ за 2016 год на 4 человек.

ФИО28 ИНН 

<

***>, согласно сведениям ФИР в 2016 году получал доход в ООО «Строительный Дом». 

Между тем, в ходе допроса (протоколы допроса от 31.10.2017 № 18/717, от 20.04.2018 №05-18) ФИО28 пояснил следующее: «ООО «Строительный Дом» и ее руководитель ФИО9 ему не знакомы, работником данной организации не являлся, собственную технику в аренду данной организации не сдавал. Сообщил, что копию паспорта передавал не установленным лицам  при попытке трудоустройства, является пенсионером». 

ФИО31  ИНН 

<

***>, в 2016 году получала доход в ООО «Строительный Дом». На допрос по вызову налогового органа данное лицо не явилось.

ФИО30 ИНН 

<

***> в 2016 году получал доход в ООО «Строительный Дом», а также в ООО «Меркурий» ИНН 

<

***>; установлено отсутствие техники, имущества; по вызову свидетель на допрос не явился. 

Кроме того, в нотариально удостоверенном заявлении ФИО9 утверждает о том, что ООО «Строительный Дом» с момента своего создания занимает помещение по адресу: 

<

...>.

Однако, как указывалось выше, при государственной регистрации в качестве юридического лица ООО «Строительный Дом» был заявлен адрес: 680026, 

<

...>, корпус, 5, офис 4.

В свою очередь, согласно выписке из ЕГРЮЛ, сведения об адресе (месте нахождения) ООО «Строительный Дом» - 

<

...> внесены в Единый государственный реестр юридических лиц только 26.06.2017.

Указанные обстоятельства в своей совокупности позволяют утверждать о том, что ФИО9 в действительности никакого отношения к ООО «Строительный Дом» не имел и не имеет; его участие в деятельности данной организации является формальным, поскольку фактически он не обладает информацией ни о работниках Общества, либо о лицах, получающих доход от Общества, не обладает информацией о юридическом адресе Общества, заявленном при государственной регистрации, несмотря на то, что ФИО9 якобы является учредителем данного Общества.

При анализе выписки банка от 02.06.2017 № 223430, представленной  Дальневосточным Филиал ПАО «МТС Банк» по расчетному счету ООО «Строительный Дом» за период с 03.02.2016 по 31.12.2016 приобретение ПГС, либо  услуг по доставки ПГС у сторонних организаций не установлено. 

При этом Обществом осуществлялись платежи по перечислению незначительных сумм налогов; арендных платежей ООО «Вета»; перечисление  заработной платы на четырех человек (ФИО9, ФИО29, ФИО30, ФИО28). Как указывалось выше, ФИО28 согласно протоколу допроса отрицает получение заработной платы, а ФИО29, ФИО30 на допрос не явились.  

Оплату иных расходов, свойственных предприятиям, ведущим обычную финансово-хозяйственную деятельность, а именно: затрат на коммунальные услуги и услуги телефонной связи, канцелярские товары и иные расходы, сопутствующие ведению хозяйственной деятельности юридическим лицом, ООО «Строительный Дом», не производило; отсутствую платежи, связанные с оплатой по привлечению трудовых ресурсов, перевозки, аутсорсинга, аренды транспортных средств, спецтехники. 

Между тем, для оказания услуг по поставке ПГС по договорам, заключенным с ООО «Меркурий-ДВ», ООО «Строительный Дом» должен был иметь грузовой автотранспорт, дробилку, экскаватор. Кроме того, необходимы были работники для работы на данной технике.

Однако, в собственности ООО «Строительный дом» транспортные средства и спецтехника отсутствовала; перечисление денежных средств за аренду техники не осуществлялось; в штате Общества отсутствовало необходимое количество персонала для работы на грузовом транспорте, по расчетному счету Общества не прослеживается перечисление денежных средств по приобретению запасных частей к автомобилям и спецтехнике, приобретению горюче-смазочных материалов, шин и др.

Указанные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о невозможности осуществления ООО «Строительный Дом» деятельности по производству и поставке ПГС ООО «Меркурий-ДВ».

Доводы Общества о том, что у него отсутствовали достаточные ресурсы для приготовления и перевозки необходимого для исполнения контрактов количества ПГС, что, по мнению заявителя подтверждает необходимость привлечения ООО «Строительный Дом» в качестве поставщика ПГС судом отклоняются.

Как отражено Инспекцией в дополнительных пояснениях от 18.06.2019, объем ПГС, списанный ООО «Меркурий-ДВ» по актам на списание ТМЦ, представленным в ходе проверки, соответствует объему ПГС, отраженному в формах КС-2, переданных АО «Ургалуголь» и составляет 72 718,63 куб.м.

По результатам анализа путевых листов Инспекция пришла к выводу о том, что ООО «Меркурий-ДВ» в 2016 году собственными силами перевезло 48 405 куб.м. исходного материала для производства ПГС.

С учетом отсутствия претензий налогового органа к взаимоотношениям ООО «Меркурий-ДВ», ООО «Торговый дом СТ» и ООО «Рабочая одежда», которые также осуществляли поставку ПГС, Инспекция пришла к выводу о том, что объем ПГС, приобретенного у контрагентов, а также переработанного ООО «Меркурий-ДВ» составил 76 419,29 куб.м., что по мнению налогового органа свидетельствует об отсутствии необходимости поставки ПГС в объеме поставленном ООО «Строительный дом».

Однако, как указывает Общество, в 2017 году им было списано 69 924,1 куб.м. ПГС, использованный при исполнении договора подряда от 07.04.2017 № УРГАЛ – 17/269У, заключенному с АО «Ургалуголь» предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство технологической автодороги разрез «Правобережный» - ОФ «Чегдомын»: Устройство дорожной одежды, водоотводная канава № 3 (ПК2+20 – ПК27+05)».

При этом согласно пояснениям представителей Общества, фактически работы по данному договору были выполнены в 2016 году.

Действительно, из представленных Обществом доказательств (приглашение от 13.10.2016 к участию в многоэтапном тендере, протокол заседания комиссии по закупкам АО «Ургалуголь» от 03.11.2016) следует, что комплекс строительно-монтажных работ по объекту «Строительство технологической автодороги разрез «Правобережный» - ОФ «Чегдомын»: Устройство дорожной одежды, водоотводная канава № 3 (ПК2+20 – ПК27+05)» должен быть выполнен в срок до 31.12.2016.

По итогам закупки, победителем было признано ООО «Меркурий-ДВ».

Согласно гарантийному письму АО «Ургалуголь» от 07.11.2016                          № УУ-16/1361 заказчик просит приступить к производству работ по вышеуказанному объекту в течение трех дней с даты получения письма. Этим же письмом АО «Ургалуголь» гарантировало направление договора строительного подряда в адрес ООО «Меркурий-ДВ» в течение 60 дней от даты представления настоящего гарантийного письма.

Согласно письму АО «Ургалуголь» от 05.07.2019 № 03/1369 работы по объекту «Строительство технологической автодороги разрез «Правобережный» - ОФ «Чегдомын» были произведены ООО «Меркурий-ДВ» до 30.12.2016, а более поздний срок подписания договора УРГАЛ-17/269У от 07.04.2017 связан с длительностью исполнения регламентов копании АО «Ургалуголь» по согласованию и подписанию договоров. Объем сданной в составе работ ПГС соответствует договорным объемам и актам, оформленными в апреле 2017 года.

К вышеназванному договору представлен акт по форме КС-2, в котором отражен объем использованной ПГС.

Таким образом, находит свое подтверждение довод Общества о том, что налоговым органом в расчетах объем использованной ПГС в 2016 году учтен не в полном объеме.

Однако, как установлено судом, вышеназванные документы ни ООО «Меркурий-ДВ», ни АО «Ургалуголь» в ходе проверки налоговому органу не представлялись.

Кроме того, наличие документов, свидетельствующих о том, что в 2016 году Обществом при производстве работ был использован объем ПГС, который был списан в апреле 2017 года, не свидетельствует о том, что этот дополнительный объем ПГС был поставлен ООО «Меркурий-ДВ» Обществом с ограниченной ответственностью «Строительный Дом», поскольку как установлено в ходе судебного разбирательства у ООО «Строительный Дом» отсутствовали необходимые условия и возможности выступать в качестве поставщика ПГС.

На основании изложенного суд соглашается с выводами налогового органа о создании ООО «Меркурий-ДВ» фиктивного документооборота, направленного на имитацию взаимоотношений с ООО «Строительный дом» в целях получения налоговой выгоды.

О том, что создание документооборота, якобы подтверждающего взаимоотношения ООО «Меркурий-ДВ» и ООО «Строительный Дом» являлось формальным, свидетельствуют также следующие обстоятельства.

Как указывает Общество, проверка ООО «Строительный Дом» на предмет его добросовестности проводилась при оформлении первичного договора в феврале 2016 года.

Однако, в ходе проверки в подтверждение факта проверки добросовестности контрагента ООО «Меркурий-ДВ» Инспекцией направлено требование о предоставлении документов (информации) от 14.09.2017 № 07-23/6531, уведомление от 14.09.2017 № 07-23/35. Согласно представленному ООО «Меркурий-ДВ» ответу от 27.09.2017 исх. № 488 документы, подтверждающие проверку добросовестности ООО «Строительный Дом», представлены сопроводительным письмом от 19.06.2017 №291.

Согласно представленным документам в налоговый орган были представлены выписка по проверке ООО «Строительный Дом» по данным сервера Контур Фокус, сформированная 18.05.2017, выписка с единого Федерального ресурса сведений о банкротстве, реестр недобросовестных поставщиков, картотека арбитражных дел.

К указанным документам в материалы дела приложена выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 05.12.2016, т.е. датой позже, чем заключены договоры поставки товара.

Однако, Общество отрицает представление данной выписки в вышеназванном пакете документов, поскольку сведения о ней отсутствуют в перечне представляемых документов.

В ходе судебного разбирательства не представилось возможным выяснить, в каком порядке данная выписка была представлена в налоговый орган и представлялась ли она вообще Обществом. Поэтому сама по себе данная выписка не может ни подтверждать, ни опровергать выводы налогового органа об осведомлённости Общества о недостоверности сведений о директоре ООО «Строительный Дом».

Вместе с тем, учитывая, что представленная Обществом выписка по проверке ООО «Строительный Дом» по данным сервера Контур Фокус, сформирована 18.05.2017, суд считает, что фактически при заключении договора деловая репутация ООО «Строительный Дом» Обществом не проверялась.

Так, при анализе деловой переписки в отношении спорного контрагента  ООО «Строительный Дом», налоговым органом установлено отсутствие сопроводительных писем, согласно которых возможно определить дату получения указанных документов.

Согласно представленного ООО «Меркурий–ДВ» заявления от 19.05.2016 о предоставлении документов, направленного в адрес ООО «Строительный Дом», а именно: устава, решения общего собрания учредителей, документа, подтверждающего полномочия руководителя, бухгалтерский баланс, а также  письма от 25.05.2016 ООО «Строительный Дом» предоставляет информацию, что успешный опыт работы в сфере торговли строительными материалами, иным сырьем может подтвердить взаимовыгодное сотрудничество с СК Вертикаль, ВелесСтрой, ФСУ Дальспецстрой. Однако, согласно выписки банка ООО «Строительный Дом» взаимоотношения с данными контрагентами не подтверждается в виду отсутствия платежей по данным контрагентам. 

При этом по данным Федерального информационного ресурса, Инспекция не смогла установить информацию в отношении СК Вертикаль, ВелесСтрой. В отношении ФСУ Дальспецстрой  установлено совпадение с организацией Федеральное специализированное управление по строительству в Восточных районах РФ ФСУ «Дальспецстрой» ИНН 

<

***> КПП 272101001, зарегистрированной по адресу: 680000, 

<

...> ликвидирована 30.12.2003.

Каких-либо иных сведений, идентифицирующих указанных контрагентов ООО «Столичный Дом», представлено не было.

Таким образом, указанная информация фактически представлена для видимости, без реальной цели подтверждения деловой репутации, поскольку иные доказательства взаимодействия с вышеназванными контрагентами, не представлены, как и не были представлены сведения, позволяющие идентифицировать контрагентов ООО «Строительный Дом».

При этом следует отметить, что ООО «Строительный Дом» в качестве юридического лица было зарегистрировано 03.02.2016, т.е. на момент представления ООО «Меркурий-ДВ» информации о подтверждении своего опыта работы (25.05.2016), осуществляло деятельность менее трех месяцев, в связи с чем представляется сомнительным возможность в столь короткий срок создать такую деловую репутацию, которая не вызывала бы сомнений в возможности исполнения многомиллионных контрактов 

По факту ведения документооборота в подтверждение прохождения регистрационного учета входящих документов ООО «Строительный Дом» у ООО «Меркурий-ДВ» были запрошены журналы входящей исходящей корреспонденции, однако журналы  не представлены в связи с их отсутствием по причине их не ведения, о чем Общество сообщило налоговому органу. При допросе свидетеля ФИО8 пояснил, что документы не регистрируются. 

 Вместе с тем, налоговым органом установлены множественные факты регистрации документов,  как с входящей, так и исходящей нумерацией. Таким образом, осознавая возможность проверки Инспекцией  наличия / отсутствия учета документов по спорному контрагенту через утвержденный документооборот, ООО «Меркурий-ДВ» намеренно указал на отсутствие учета данных документов.

Более того, как установлено Инспекцией, в отношении иных контрагентов у ООО «Меркурий-ДВ» имеет место другой подход к проверке их деловой репутации и добросовестности.

Так, по контрагенту АО «Дальстальконструкции», установлено наличие следующих документов: выписка из ЕРГРЮЛ, устав организации, бухгалтерская отчетность, выписка из протокола об избрании гендиректора, копия паспорта директора, протокол общего годового собрания. 

Данный пакет документов был представлен АО «Дальстальконструкция» в адрес ООО «Меркурий-ДВ», несмотря на регистрацию организации с 1993 года и наличием сложившейся деловой репутацией, а так же  наличием трудовых и имущественных ресурсов, при том что сумма сделки по данному контрагенту составляет 20 млн. руб., что существенно меньше суммы сделки с ООО «Строительный Дом» и которое создано незадолго до совершения сделки. 

Данные факты свидетельствует о проверке деловой репутации контрагента  АО «Дальстальконструкции», взаимоотношения с которым не вызывают сомнений  в связи с наличием трудовых, имущественных ресурсов, а так же представленных документов. 

При этом, по контрагенту ООО «Строительный Дом» представленные документы не характеризует ООО «Строительный Дом» как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений, носят формальный характер. 

О формальности проведенной проверки свидетельствует также то обстоятельство, что исходя из того, что на момент проверки ООО «Строительный Дом» данное Общество как юридическое лица существовало менее трех месяцев, проверка данной организации по картотеке арбитражных дел на наличие судебных споров предполагала отсутствие судебных споров.

Таким образом, установлен различный подход к проверке деловой репутации и формированию пакета документов подтверждающих обоснованность выбора контрагентов, свидетельствующий о создании видимости проверки налогоплательщиком деловой репутации  данного контрагента.

Указанные обстоятельства в своей совокупности позволяют утверждать о том, что проверка ООО «Строительный Дом» на предмет его деловой репутации и добросовестности со стороны ООО «Меркурий-ДВ» проводилась формально, без цели реального установления деловой репутации и добросовестности, а была направлена лишь на имитацию такой проверки в целях формального наличия соответствующих документов.

Как обоснованно указано налоговым органом, имитация надлежащей проверки налогоплательщиком деловой репутации  данного контрагента, свидетельствует о том, что целью заключения спорной сделки с ООО «Строительный Дом» являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии. Сделка по поставке ПГС не исполнена заявленным контрагентом, налогоплательщиком использован формальный документооборот в целях неправомерного заявления налоговых вычетов по спорной сделке.

Об этом свидетельствую также следующие обстоятельства.

Как установлено налоговым органом и не оспаривается Обществом, оплата по сделкам с ООО «Строительный Дом» произведена ООО «Меркурий-ДВ» частично через расчетный счет на сумму 8 422 050 руб. 

На оставшуюся  сумму 73 976 100 руб. ООО «Меркурий-ДВ» представлен  договор о переводе долга от 28.12.2016 между ООО «Меркурий-ДВ» и ООО «Строительный Дом», где ООО «Строительный Дом» - «Старый Должник», ООО «Меркурий-ДВ» - «Новый Должник», ФИО8 (руководитель ООО «Меркурий-ДВ») - «Кредитор». 

Основанием  заключенного договора о переводе долга является договор купли-продажи транспортных средств от 28.12.2016. 

В связи с этим у ООО «Меркурий-ДВ» образовалась кредиторская задолженность перед ФИО8 Оплата по договору о переводе долга произведена в 2017 году, путем перечисления денежных средств на р/с  физического лица  ФИО8 

По результатам анализа счета ФИО8  за период с 01.01.2015 по 19.03.2018 установлено,  что сумма поступивших денежных средств по погашению задолженности по договору  о переводе долга от 28.12.2016 от ООО «Меркурий-ДВ» составляет 36 360 000 руб. (от общей задолженности в размере 73 976 100 руб.), из которых сумма в размере 6 110 000 руб. частично выдана со счета, другая часть  в размере 30 250 000 руб. переведена  на счет взаимозависимому лицу ФИО32. 

Таким образом, сумма непогашенного долга по состоянию на 19.03.2018  ООО «Меркурий-ДВ»  перед ФИО8 по договору  о переводе долга от 28.12.2016  составляет 37 616 100 руб. 

Согласно представленным ФИО8 по запросу Инспекции документам следует, что между ФИО8 и ООО «Строительный Дом» заключен договор купли-продажи транспортных средств от 28.12.2016, согласно которому ФИО8 является продавцом, а ООО «Строительный Дом» - покупателем. Предметом договора является семь единиц спецтехники, а именно:

 - Экскаватор – погрузчик ЭП-2620,  год выпуска 2004, заводской номер машины (рамы) Y3KBL0504106, двигатель  № 604641, цвет синий, вид движителя: колесный, стоимость - 5 000 000 рублей.

- Бульдозер KOMATSU D 355A,  год выпуска 1988, заводской номер машины (рамы) 51002, двигатель №; 9801467, цвет желтый, вид движителя: гусеничный, стоимость - 12 000 000 рублей.

- Бульдозер KOMATSU D 275A-2,  год выпуска 1996, заводской номер машины (рамы) 10043, двигатель  № S6D170-115494, цвет желтый, вид движителя: гусеничный, стоимость - 18 000 000 рублей.

- Каток дорожный  самоходный ДУ-85, год выпуска 2006, заводской номер машины (рамы) 489, двигатель № 60203511, цвет желтый, вид движителя: колесный, стоимость -9 000 000 рублей.

- Экскаватор HITACHI ZX 210H, год выпуска 2006, заводской номер машины (рамы) HCM1G700L00115265, двигатель № 6BG1-202685, цвет оранжевый, вид движителя: гусеничный, стоимость - 976 100 рублей.

- Экскаватор HITACHI ZX 330, год выпуска 2005, заводской номер машины (рамы) HCM1НН00Р0036179, двигатель № 6HK1-513392, цвет оранжевый, вид движителя: гусеничный, стоимость - 10 000 000 рублей.

- Экскаватор HITACHI ZX 350LCH, год выпуска 2005, заводской номер машины (рамы) HCM1HL700A00035159, двигатель № 6НК1-510765, цвет оранжевый, вид движителя: гусеничный, стоимость - 11 000 000 рублей.

По мнению налогового органа, стоимость транспортных средств (спецтехники), отраженная в договоре купли - продажи от 28.12.2016, значительно превышает цены данных транспортных средств согласно общедоступных источников, а именно сайта «Drom.ru», а заключение договора купли-продажи транспортных средств на равную сумму долга и очередность заключения договоров купли-продажи и о переводе долга свидетельствует об указании «нужной» стоимостной оценки транспортных средств и не соответствует их реальной стоимости.

Как пояснил ФИО8 в ходе налоговой проверки, стоимость проданных транспортных средств в адрес ООО «Строительный Дом» определялась на основании рыночных цен из примеров объявлений в интернете. 

В материалы дела налоговым органом не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что стоимость транспортных средств в отношении которых между ФИО8 и ООО «Строительный Дом» заключен договор купли-продажи.

По мнению суда, информация сайта «Drom.ru» не является официальным источником ценовой информации, а с учетом того, что предметом договора купли-продажи являлась техника бывшая в употреблении, то предполагается, что рыночная цена данной техники зависит от многих факторов, а не только от года выпуска техники. В частности суд считает, что данная цена зависит в том числе от реального технического состояния техники, остаточного моторесурса и т.д.

Между тем, доказательств тому, что по указанным критериям транспортные средства, являвшиеся предметом договора купли-продажи, сопоставимы с транспортными средствами, сравнение с которыми производила Инспекция, в материалы дела не представлено.

Однако, данное обстоятельство не опровергает выводов Инспекции об умышленных последовательных действиях ФИО8, направленных на создание искусственного документооборота путем формального оформления сделки купли-продажи транспортных средств.

Об этом свидетельствует совокупность следующих фактов.

Так, договор купли-продажи заключен на сумму, равную размеру долга, но при этом как установлено Инспекцией, данный договор фактически не исполнен.

Согласно пояснениям  ФИО8, отраженным в протоколе допроса от 30.11.2017, Обществу с ограниченной ответственностью «Строительный Дом» передано 3 единицы техники, находящиеся  в с. Ильинке, а остальная часть техники находится на промышленной  базе ЦЭС ООО «Меркурий-ДВ». 

На 4 единицы техники заключен договор хранения. 

При этом по требованию Инспекции договор хранения техники не представлен, но представлено письмо от 15.01.2014 № б/н  согласно которому ООО «Строительный Дом»  просит руководителя ООО  «Меркурий-ДВ» отсрочить  самовывоз техники силами ООО «Строительный Дом» до наступления благоприятных условий, ориентировочно по март 2017 года.

В свою очередь, согласно протоколов  осмотра территорий, помещений  от 15.12.2017 № 11 ООО «Меркурий-ДВ» установлено, что 5-единиц спецтехники находятся в пользовании ООО «Меркурий-ДВ», а именно: 

- Экскаватор – погрузчик ЭП-2620,  двигатель  № 604641 (на промышленной базе ООО «Меркурий-ДВ»);

- Бульдозер KOMATSU D 275A-2,   двигатель  № S6D170-115494,  данное транспортное средство находится в разобранном состоянии  на промышленной базе ООО «Меркурий-ДВ»;

- Каток дорожный  самоходный ДУ-85,  двигатель № 60203511 (на промышленной базе ООО «Меркурий-ДВ»); 

- Экскаватор HITACHI ZX 330, заводской номер машины (рамы) HCM1НН00Р0036179, двигатель № 6HK1-513392 (на территории объекта АО «Ургалуголь); 

- Экскаватор HITACHI ZX 350LCH, заводской номер машины (рамы) HCM1HL700A00035159, двигатель № 6НК1-510765 (на территории объекта АО «Ургалуголь).

Местонахождение двух транспортных средств не установлено.

Согласно полученному ответу от 24.01.2018 №ГРФ-0109 в парке АО «Ургалуголь» техники с такими идентификационными номерами нет, информацией о нахождении данной техники на объектах АО «Ургалуголь» не располагает..

Согласно ответу Комитета регионального государственного контроля и лицензирования Правительства Хабаровского края от 04.01.2018 вх.№ 000098 ФИО8 вышеуказанные единицы техники сняты с учета, а именно:

- Экскаватор – погрузчик ЭП-2620,  год выпуска 2004, заводской номер машины (рамы) Y3KBL0504106, двигатель  № 604641, цвет синий, вид движителя: колесный снят с учета 20.04.2017;

- Бульдозер KOMATSU D 355A,  год выпуска 1988, заводской номер машины (рамы) 51002, двигатель №; 9801467, цвет желтый, вид движителя: гусеничный c учета 01.03.2016;

- Бульдозер KOMATSU D 275A-2,  год выпуска 1996, заводской номер машины (рамы) 10043, двигатель  № S6D170-115494, цвет желтый, вид движителя: гусеничный снят с учета 04.05.2017;

- Каток дорожный  самоходный ДУ-85, год выпуска 2006, заводской номер машины (рамы) 489, двигатель № 60203511, цвет желтый, вид движителя: колесный  снят с учета  20.04.2017;

-  Экскаватор HITACHI ZX 210H, год выпуска 2006, заводской номер машины (рамы) HCM1G700L00115265, двигатель № 6BG1-202685, цвет оранжевый, вид движителя: гусеничный снят с учета  20.04.2017;

- Экскаватор HITACHI ZX 330, год выпуска 2005, заводской номер машины (рамы) HCM1НН00Р0036179, двигатель № 6HK1-513392, цвет оранжевый, вид движителя: гусеничный снят с учета 04.05.2017;

-Экскаватор HITACHI ZX 350LCH, год выпуска 2005, заводской номер машины (рамы) HCM1HL700A00035159, двигатель № 6НК1-510765, цвет оранжевый, вид движителя: гусеничный снят с учета 20.04.2017;

По данным Гостехнадзора эти транспортные средства на регистрационный учет не поставлены и ни за кем не числятся.

В ходе допроса (протокол допроса от 30.11.2017 № 5) ФИО8 по данной сделке пояснил следующее: договор купли-продажи от 28.12.2016, договор о переводе долга, акт приема-передачи техники ему передали  подписанные со стороны ООО «Строительный Дом» (кто передал не помнит); лично при передаче техники в адрес ООО «Строительный Дом» не присутствовал, указал работника Обособленного подразделения  ООО «Меркурий-ДВ», расположенного в с. Ильинка - ФИО33, который  принимал подписанные документы от ООО «Строительный Дом» по сделке купли-продажи и сопровождал передачу техники в адрес ООО «Строительный Дом». 

Между тем, из свидетельских показаний ФИО33 охранника базы в г. Хабаровск, работающего в ООО «Меркурий-ДВ» (протокол допроса от 22.03.2018 №829) следует, что он передавал технику по звонку директора  ООО «Меркурий-ДВ» (ФИО8) в количестве 1-3 единиц, какой организации передавал технику, а также представителей данной организации указать не смог, ФИО9 (директора ООО «Строительный Дом») не знает, документов на основании которых происходила передача не было.

В ходе судебного заседания представитель ООО «Меркурий-ДВ» подтвердил, что часть техники до настоящего времени находится на хранении у ООО «Меркурий-ДВ».

При названных обстоятельствах в их совокупности суд оценивает критически доводы Общества о реальности сделки купли-продажи транспортных средств. С учетом этих обстоятельств доводы Общества о недоказанности налоговым органом завышения стоимости спецтехники при заключении договора купли-продажи не имеют самостоятельного правового значения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В данном случае, заключение договора купли-продажи техники не имело своей целью действительное возмездное отчуждение этой техники, а носило фиктивный характер и являлось одним из этапов в схеме, направленной на создание видимости фактических взаимоотношений с ООО «Строительный Дом» и исполнения своих обязательств перед ним, имевших своей целью необоснованное получение налоговой экономии.

Фактически, используя такую схему расчетов путем заключения договора купли-продажи транспортных средств, договора перевода долга, у ООО «Меркурий-ДВ» прекратились обязательства перед ООО «Строительный Дом» и возникли обязательства перед директором ФИО8 при том, что фактическое отчуждения транспортных средств, являвшихся предметом договора купли-продажи не произошло,  и данная техника, за исключением двух единиц, фактически остались в пользовании ООО «Меркурий-ДВ». 

Каких-либо доказательств тому, что две единицы техники были фактически переданы ООО «Строительный Дом» и использовались этим лицом в дальнейшей деятельности, не имеется.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что ООО «Строительный Дом» в этих правоотношениях является формальным звеном, не имеющем реальной цели на получение в свою собственность спецтехники по договору и дальнейшего её использования в хозяйственной деятельности, что является дополнительным свидетельством тому, что участие данной организации во взаимоотношениях с ООО «Меркурий-ДВ» являлось фиктивным и направлено исключительно на получение последним необоснованной налоговой выгоды.

При этом как обоснованно указано Инспекцией, указанные обстоятельства свидетельствуют об умышленных действиях должностного лица ООО «Меркурий-ДВ» ФИО8, выразившихся в создании фиктивного документооборота по взаимоотношениям с ООО «Строительный  Дом»,  а именно в подписании им документов и предоставлении их в бухгалтерию для включения в бухгалтерский и налоговый учет с последующим отражением в налоговых декларациях неправомерно заявленных налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, в нарушение пункта пунктом  5, 6 статьи 169 НК РФ счета - фактуры  ООО «Строительный Дом», выставленные ООО «Меркурий-ДВ» содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны от имени руководителя поставщика неуполномоченным лицом, в е отсутствие фактической поставки ПГС, что как обосновано указано налоговым органом лишает ООО «Меркурий-ДВ» права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Завышение налоговых вычетов произошло вследствие недобросовестных (умышленных) действий ООО «Меркурий-ДВ», с сознательным отражением в бухгалтерском и налоговом учете ООО «Меркурий–ДВ» нереальных хозяйственных операций, фактически не осуществляемых ООО «Строительный  Дом» в адрес ООО «Меркурий-ДВ».

Следовательно, оспариваемым решением Инспекции в редакции решения Управления ФНС Обществу правомерно доначислен НДС в сумме 12 225 990 руб., пени в сумме 1 730 602 руб. 

Принимая во внимание установленные факты умышленных действий ООО «Меркурий-ДВ», направленных на создание видимости взаимоотношений с ООО «Строительный Дом» по поставке ПГС, суд находит обоснованными привлечение Общества к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств в виде штрафа в сумме 2 430 443 руб. за неуплату (неполную) уплату НДС. 

Ввиду установленных фактов не соблюдения ООО «Меркурий-ДВ» условий, предусмотренные п.2 ст.54.1 НК РФ, налогоплательщиком в нарушение п.1 ст.252 НК РФ во 2 и 4 кварталах 2016 года, завышены расходы для целей налогообложения в сумме 41 486 565 руб., в связи с неправомерным включением в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций затрат по поставке ПГС на объект по  контрагенту  ООО «Строительный Дом» путем создания формального документооборота между сторонами сделки, а также установленным фактами, свидетельствующими о невозможности ООО «Строительный Дом» осуществлять поставку ПГС.

В связи с указанными обстоятельствами Обществу правомерно произведено доначисление налога на прибыль в сумме 8 278 929 руб., начисление на данную сумму пени. Учитывая установленный факт умышленности действий ООО «Меркурий-ДВ» при создании формального документооборота в подтверждение взаимоотношений с ООО «Строительный Дом», налогоплательщик правомерно привлечен к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ с учетом смягчающих ответственность обстоятельств в виде штрафа в сумме 1 530 500 руб.

Ходатайство Общества о снижении штрафных санкций, заявленное в судебном заседании, судом отклоняется, поскольку при принятии оспариваемого решения Инспекцией учтены смягчающие ответственность обстоятельства, в результате чего сумма штрафных санкций была снижена.

Приведенные Обществом обстоятельства отсутствия ранее подобных нарушений, своевременная уплата налогов, не признается судом в качестве смягчающих ответственность обстоятельств, поскольку, как обоснованно указано Управлением ФНС в решении по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, своевременная и полная уплата налогов является обязанностью налогоплательщика.

Отсутствие денежных средств для уплаты штрафа также не является смягчающим ответственность обстоятельством. 

При рассмотрении вопроса о применении смягчающих ответственность обстоятельства налоговым органом учтена  социальной направленности деятельности налогоплательщика.

Само по себе возможное негативное влияние налоговых санкций на деятельность налогоплательщика, не может быть признано смягчающим ответственность обстоятельством.

На основании изложенного, оспариваемое решение по рассмотренному эпизоду признанию недействительным не подлежит.

Помимо рассмотренного выше эпизода, оспариваемым решением в редакции решения Управления ФНС, налоговый орган доначислил Обществу налог на прибыль в сумме 7 007 326 руб., пени, приходящиеся на данную сумму недоимки, а также привлек Общество к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 322 385 руб. за неполную уплату налога на прибыль.

Основание для доначисления указанных сумм послужили выводы налогового органа о завышении Обществом внереализационных расходов для исчисления налога на прибыль организаций в размере 34 970 528 рублей в результате включения в состав внереализационных расходов  процентов по договору займа с «Куртнелл Интерхолд ЛТД» в момент их фактической уплаты и неверном учете курсовой разницы по договору займа с «Куртнелл Интерхолд ЛТД»

В соответствии с пунктом 11 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде положительной курсовой разницы, возникающей при дооценке имущества в виде валютных ценностей  и требований, стоимость которых выражена в иностранной валюте, или при уценке обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте.

Согласно пункту 1 статьи 271 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль организаций доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления),

На основании подпункта 7 пункта 4 статьи 271 НК РФ для внереализационных доходов датой получения дохода признается  последнее число текущего месяца - по доходам в виде положительной курсовой разницы по имуществу и требованиям (обязательствам), стоимость которых выражена в иностранной валюте.

В соответствии с подпунктов 2, 5 пункта 1 статьи 265 НК РФ  в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, к которым, в том числе, относятся расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, а также отрицательные курсовые разницы.

Согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения  по налогу на прибыль организаций, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. 

В силу подпункта 6 пункта 7 статьи 272 НК РФ датой осуществления внереализационных расходов в виде отрицательных курсовых разниц по имуществу и обязательствам, стоимость которых выражена в иностранной валюте, признается последнее число текущего месяца.

Пунктом 8 статьи 272 НК РФ (в редакции Федерального закона от 28.12.2013 № 420-ФЗ, действующей с 01.01.2014) по договорам займа или иным аналогичным договорам (включая долговые обязательства, оформленные ценными бумагами), срок действия которых приходится более чем на один отчетный (налоговый) период, в целях главы 25 НК РФ расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на конец каждого месяца соответствующего отчетного (налогового) периода независимо от даты (сроков) таких выплат, предусмотренных договором.

В силу пункта 4 статьи 328 НК РФ налогоплательщик, определяющий доходы (расходы) по методу начисления, определяет сумму дохода (расхода), полученного (выплаченного) либо подлежащего получению (выплате) в отчетном периоде в виде процентов, по каждому виду долговых обязательств, исходя из установленных условиями договора доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде с учетом положений настоящего пункта.

Признание доходов (расходов) в виде процентов по долговым обязательствам осуществляется налогоплательщиком, определяющим доходы (расходы) по методу начисления, ежемесячно независимо от срока их уплаты, предусмотренного договором, по которому срок его действия приходится более чем на один отчетный (налоговый) период. 

Таким образом, в силу статей 272, 328 НК РФ налогоплательщики учитывают проценты для целей налогообложения на конец соответствующих отчетных периодов, что согласуется с принципом равномерности признания доходов и расходов. 

С учетом изложенного является правильным вывод налогового органа о том, что налогоплательщик обязан отражать расходы в виде процентов по договорам займа в отчетном (налоговом) периоде в соответствии с условиями договора. При этом проценты по всем видам заимствования признаются в составе внереализационных расходов равномерно в течение всего срока действия договора займа на конец каждого месяца пользования денежными средствами вне зависимости от наступления срока фактической уплаты процентов.

Положительные  и отрицательные курсовые разницы учитываются для целей налогообложения  в составе внереализационных доходов  и  расходов, соответственно, на последнее число текущего месяца.

Как установлено в ходе проверки и следует из материалов дела, между ООО «Меркурий-ДВ»  (Заемщик) и «Куртнелл Интерхолд ЛТД» (Займодавец)  заключен договор займа с от 25.07.2007 № 1 (далее – Договор).

В соответствии с п. 1.1 Договора Обществу  предоставлен заем на сумму  1 500 000 долларов США, которую согласно п. 1.2 Договора заемщик обязуется вернуть в обусловленный срок, а именно до 26.07.2010. Пунктом 2.5 договора займа предусмотрено, что после погашения основного долга рассчитываются и перечисляются проценты в размере 8 процентов годовых с суммы займа за весь срок использования денежных средств. 

При этом в пункт 1.2 Договора сторонами неоднократно вносились изменения относительно срока погашения займа заемщиком. 

Согласно изменениям  от 23.12.2015  № 5, внесенным в п. 1.2 Договора, указанная в договоре сумма займа предоставляется заемщику на срок до 31.12.2017. Уплата процентов по договору займа производится не ранее 2016 года.

Датой исполнения обязательства по возврату суммы займа считается дата поступления денежных средств на счет Займодавца (п. 2.6 договора займа).

Согласно пункту 2.7 Договора Заемщик вправе с согласия Займодавца вернуть сумму займа до наступления срока возврата, установленного договором, одновременно с суммой займа уплачивает проценты на сумму займа, исходя из фактического использования денежных средств.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается Обществом, что фактическая выдача Займодавцем суммы займа осуществлялась отдельными траншами  в период с 2007 по 2009 годы. Общая сумма денежных средств, предоставленных заемщику, составила 1 406 890,13 долларов США. 

В свою очередь, погашение полученных сумм займа осуществлялось в период с 2010 г.  по 2016 г. частями в соответствии с выданными траншами. 

При этом, уплата процентов по договору займа согласно ведомости банковского контроля произведена в июне и октябре 2016 года. Общая сумма выплаченных процентов составила 578 208 долларов США, что в рублевом эквиваленте по курсу иностранной валюты на день перечисления составляет 37 352 385 рублей.

Указанные обстоятельства Обществом в ходе судебного разбирательства не оспаривались.

Сумма процентов по договору займа  в состав внереализационных расходов включена ООО «Меркурий-ДВ» в июне 2016 г. в размере 35 818 017 рублей, что составляет 553 775 долларов США, т.е. проценты включены в состав расходов налогоплательщиком единовременно за весть период пользования заемными средствами.

В соответствии с приказами об учетной политике для целей налогообложения при исчислении налога на прибыль организаций ООО «Меркурий-ДВ» в проверяемых периодах применялась метод начисления.

С учетом изложенного, Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что поскольку срок действия договора займа приходится более чем на один налоговый период, то проценты по договору займа подлежат включению в состав внереализационных расходов ежемесячно вне зависимости от наступления срока фактической уплаты процентов, а не единовременно за весь срок использования заемными денежными средствами.

В связи с указанным, Инспекцией правомерно произведен расчет процентов по договору займа ежемесячно в течение всего срока действия договора займа, исходя из ставки по долговым обязательствам, определенной договором и рассчитанной с учетом предельной величины процентов, установленных пунктами 1.1, 1.2 статьи 269 НК РФ, а также откорректированы налоговые обязательства Общества за период с 2014 г. по 2016 г. с учетом положений статей 272, 328 НК РФ, а именно: с 2014 по 2016 г. г. на конец каждого месяца в состав расходов по налогу на прибыль включены проценты по договору займа, начисляемые на сумму фактически используемых Обществом денежных средств за соответствующий период в отношении каждого полученного транша. 

Одновременно, в составе  внереализационных расходов Инспекцией учтены отрицательные курсовые разницы согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 265, подпункту 6 пункта 7 статьи 272 НК РФ (в 2016 г.), а в составе внереализационных доходов - положительные курсовые разницы в соответствии с пунктом 11 статьи 250, подпунктом 7 пункта 4, пунктом 8 статьи 271 НК РФ (2014 г., 2015 г.), которые налогоплательщиком самостоятельно не исчислялись. 

С учетом произведенного налоговым органом перерасчета процентов по долговым обязательствам, подлежащим включению в состав внереализационных расходов (доходов), по результатам проверки  откорректированы налоговые обязательства по налогу на прибыль организаций: уменьшен налог на прибыль  за  2014 г. на сумму – 338 834 рубля, за 2015 г. – 370 146 рублей и доначислен налог на прибыль за 2016 г. – 7 007 326 рублей в связи с завышением внереализационных расходов.

Довод заявителя о том, что расходы по уплате процентов не могли возникнуть у Общества ранее срока, установленного договором займа и согласованного с кредитором, отклоняется судом, поскольку положения пункта 8 статьи 272 НК РФ (в редакции Федерального закона от 28.12.2013 № 420-ФЗ) прямо указывают на то, что расходы по договорам займа, срок действия которых приходится более чем на один налоговый период, признаются на конец каждого месяца соответствующего отчетного (налогового) периода независимо от сроков таких выплат, предусмотренных условиями договора. 

Расчет процентов по Договору, согласно оспариваемому решению произведен Инспекцией исходя из положений статьей 265, 272, 328, 269 НК РФ, а также в соответствии с позицией, изложенной в письмах Минфина России от 05.06.2017 № 03-03-06/2/34735, от 21.06.2016 № 03-03-06/1/36065, согласно которой каждый новый транш, в ходе которого заемщику перечисляются денежные средства, рассматривается, как новое возникшее долговое обязательство. 

Довод заявителя о том, что позиция, изложенная в указанных письмах не применима, так как  последние изменения в договор займа от 25.07.2007 № 1 внесены 23.12.2015, правомерно признан налоговым органом необоснованным, так как расчет процентов, произведен Инспекцией в соответствии с вышеназванными нормами налогового законодательства, действующими в проверяемых периодах. 

Как верно указано налоговым органом, в Письмах Минфина России даются разъяснения относительно порядка применения ключевой ставки, предусмотренной  статьи 269 НК РФ, для учета процентов по займу, выданному  частями, которые основаны на положениях статьи 807 ГК РФ, действовавших, как в момент заключения Договора – 25.07.2007, так и в проверяемых периодах (2014-2016 г.г.). 

При этом согласно пункту 1 статьи 807 ГК РФ  договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. 

В связи с чем,  в случае выдачи займа частями (траншами) каждый новый транш, в ходе которого заемщику перечисляются денежные средства, необходимо рассматривать, как новое возникшее долговое обязательство. Поэтому доводы Общества, основанные на ином толковании природы обязательства при выдаче займа частями (траншами) и сводящиеся к тому, что в таком случае не имеется оснований рассматривать каждый новый транш как новое обязательства, судом отклоняются.   

Судом в рассматриваемом случае учтено, что  изменения от 23.12.2015, внесенные сторонами в Договор, касаются лишь  срока возврата займа (срок предоставления займа продлен до 31.12.2017) и на порядок применения ключевой ставки, предусмотренной статьей 269 НК РФ, не влияют. 

В связи с изложенным судом также отклоняется довод заявителя  о некорректном расчете налоговым органом процентов по причине того, что пункт 8 статьи 272 НК РФ применяется в редакции, действующей с 2014 года, тогда как Договор заключен 25.07.2007. 

Оценив в совокупности установленные по данному эпизоду обстоятельства, суд не усматривает оснований для признания недействительным оспариваемого решения в данной части.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение Инспекции является законным, в связи с чем заявленные Обществом требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

На основании изложенного обеспечительные меры, принятые судом определением от  27.11.2018 подлежат отмене после вступления в законную силу настоящего решения.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде на основании статьи 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя и не взыскивается, поскольку уплачена им в полном объеме при обращении в суд.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 27.11.2018 отменить.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                     Д.В. Леонов