АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-25325/2018

г. Владивосток

17 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 апреля 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 17 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ю.А. Тимофеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 12.10.2004)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 15.12.2002)

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: Департамент образования и науки Приморского края (690110, 

<

...>), Департамент государственного заказа Приморского края (690000, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 21.11.2018 № 894/04-2018

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО3 по доверенности от 21.04.2016, паспорт,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 15.01.2019 № 265/01 до 31.12.2019, удостоверение,

от третьего лица Департамента государственного заказа Приморского края: директор ФИО5 по приказу от 22.08.2014 № 1062-л, удостоверение, ФИО6 по доверенности от 09.01.2019 до 31.12.2019, удостоверение; 

от третьего лица Департамента образования и науки Приморского края: ФИО7 по доверенности от 10.01.2019 № 23/3738 до 31.12.2019, удостоверение,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее по тексту – заявитель, предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения № 894/04-2018, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – ответчик, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю).

06.02.2019 через канцелярию суда предприниматель представила уточнение заявленных требований, согласно которым просила признать незаконным решение № 894/04-2018 от 21.11.2018, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю о нарушении законодательства о контрактной системы, признать заключенный контракт недействительным и применить последствия недействительности сделок, обязать УФАС по Приморскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов и привлечь к ответственности виновных лиц.

В судебном заседании 28.02.2019 представитель заявителя пункт 2 уточнения требований от 06.02.2019 не поддержал.

Суд принял уточнение требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предприниматель полагает, что в аукционной документации заказчиком установлены требования к объекту закупки, ограничивающие количество участников аукциона. Так, заказчиком в разделе Техническое задание Документации об аукционе в электронной форме в графе 3 «шоколад» указан индивидуальный признак «шоколад темный с морской капустой», что, по мнению заявителя, является нарушением требований статьи 33 Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту Закон № 44-ФЗ), поскольку единственным изготовителем указанного вида шоколада на территории Таможенного союза является ООО «Приморский кондитер».

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование предпринимателя не признаёт. Ответчик считает, что описание объекта закупки соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ, индивидуальный признак «шоколад темный с морской капустой», установленный заказчиком в техническом задании, не противоречит положениям статьи 33 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Департамент образования и науки Приморского края (заказчик) разместил 18.10.2018 на официальном сайте размещения заказов в сети «Интернет» извещение № 0120200004718000628 о проведении электронного аукциона на поставку новогодних подарков для детей Приморского края в 2018 году.

В соответствии с Техническим заданием количество новогодних подарков составляет 195402 штуки. Каждый новогодний подарок состоит из набора кондитерских изделий весом нетто не менее 650 грамм, в том числе: конфеты глазированные кондитерской глазурью, конфеты желейные, шоколад и карамель.

Согласно пункту 3 Технического задания с учетом изменений, внесенных в описание объекта закупки 02.11.2018, в новогодний подарок должен входить шоколад темный с морской капустой (ГОСТ 31721-2012 «Межгосударственный стандарт. Шоколад Общие технические условия», в количестве 1 штуки весом не менее 65 гр.).

ИП ФИО2, изучив в целях подачи заявки на участие в электронном аукционе аукционную документацию и посчитав, что указанная документация содержит требования к объекту закупки (в пункте 3 Технического задания), ограничивающие количество участников аукциона, обратилась с жалобой в УФАС по Приморскому краю.

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя управлением вынесено решение от 21.11.2018 № 894/04-2018, согласно которому жалоба признана необоснованной. Антимонопольный орган посчитал, что документация об аукционе содержит описание объекта закупки в соответствии с требованиями статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Предприниматель, полагая, что решение от 21.11.2018 № 894/04-2018 не отвечает требованиям закона и нарушает ее права, обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее по тексту – Закон № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;

2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе;

3) дата и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

4) дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в таком аукционе в соответствии с частью 2 статьи 67 настоящего Федерального закона;

5) дата проведения такого аукциона в соответствии с частью 3 статьи 68 настоящего Федерального закона;

6) информация о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиками (подрядчиками, исполнителями);

7) порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

8) размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта;

9) возможность заказчика изменить условия контракта в соответствии с положениями настоящего Федерального закона;

10) информация о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель такого аукциона или иной участник, с которым заключается контракт при уклонении победителя такого аукциона от заключения контракта, должен подписать контракт, условия признания победителя такого аукциона или иного участника такого аукциона уклонившимися от заключения контракта;

11) порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе;

12) информация о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ определены правила описания в документации о закупке объекта закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки в документации должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В пункте 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Из смысла указанной нормы следует, что если указанные в аукционной документации требования к товару (услуге) не нарушают прямых запретов, установленных в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, и направлены на определение потребностей заказчика, такие положения документации не могут быть признаны нарушающими требования законодательства.

Статья 33 Закона № 44-ФЗ не содержит запрета заказчику устанавливать какие-либо конкретные требования к товару.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация, в том числе о кратком изложении условий контракта, содержащая наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона № 44-ФЗ, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Таким образом, в силу императивных требований Закона № 44-ФЗ заказчик при объявлении закупки обязан определить характеристики товара и показатели, позволяющие установить соответствие предлагаемых участниками аукциона товаров, работ, услуг требованиям, установленным заказчиком.

При этом заказчик с учетом положений, содержащихся в статье 33 Закона № 44-ФЗ, вправе включить в документацию об аукционе такие товары (услуги), их технические и функциональные характеристики и условия их поставки (оказания), которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения им соответствующих государственных функций. 

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. Однако, заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворили бы всех возможных участников закупки. При этом Закон № 44-ФЗ не предусматривает обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Получение заказчиком товаров, результатов выполненных работ, услуг, не отвечающих его потребностям, может привести к нерезультативности осуществления закупки и неэффективному расходованию выделенных для нее средств.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

По смыслу Закона № 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. Какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, не установлены.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами. Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами. Под созданием преимущественных условий может пониматься создание заказчиком таких условий участия в публичной процедуре и установление соответствующих требований к объекту закупки, при которых победителем закупки может стать ограниченный круг участников, заранее известный заказчику.

Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом которых будет неравенство участников торгов. При этом преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов.

Из материалов дела следует, что заказчик в Техническом задании документации об аукционе установил, что в новогодний подарок, в том числе должен быть включен шоколад темный с морской капустой.

Проанализировав описание объекта закупки, суд пришел к выводу о том, что оно соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ. Заказчик сформировал объект закупки, исходя из своих потребностей, а также с учетом достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации в соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона № 44-ФЗ.

Довод предпринимателя о том, что шоколад с морской капустой производится исключительно одной фабрикой ООО «Приморский кондитер», что является фактором, ограничивающим количество участников закупки, суд отклоняет, поскольку объектом рассматриваемого аукциона является поставка новогоднего подарка, в состав которого должен входить указанный шоколад. Заказчик не осуществляет закупку услуг по производству шоколада с морской капустой. 

При этом ООО «Приморский кондитер», являясь производителем кондитерских изделий, в том числе указанного шоколада, осуществляет оптовую поставку для своих клиентов, располагая широкой сетью дистрибьюторов производимой им продукции как на территории Приморского края, так и на территории России.

Следовательно, потенциальный участник закупки имел возможность приобрести данный шоколад как у ООО «Приморский кондитер», так и у любого другого производителя спорного шоколада, в том числе и не на территории РФ, и сформировать новогодний подарок с учетом потребности заказчика.

Вместе с тем суд также отклоняет доводы антимонопольного органа о том, что, устанавливая в Техническом задании необходимость включения в состав новогодних подарков шоколада с морской капустой, заказчик руководствовался рекомендациями СанПиН, Министерства образования и науки РФ, поскольку данные выводы Управления применительно к рассматриваемому случаю не имеют правового значения с учетом вывода суда о том, что заказчиком производилась закупка именно подарков, а не услуг производителя товаров, входящих в состав подарков.

Довод предпринимателя о том, что заказчик должен был использовать в описании объекта закупки указание на слова «или эквивалент», суд отклоняет, поскольку словосочетание «шоколад темный с морской капустой» не является товарным знаком в смысле, придаваемом статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть не является обозначением, служащим для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которым признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак, которое включается в государственный реестр товарных знаков (статья 1481 ГК РФ).

Словосочетание «шоколад темный с морской капустой» является наименованием товара, которое в обязательном порядке должно быть согласовано между сторонами при заключении государственного контракта на поставку согласно пункту 3 ст. 455 ГК РФ, в соответствии с которым условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Положения ГОCT 31721-2012 содержат раздел термины и определения, в котором дано значение «Темный шоколад» - кондитерское изделие, получаемое на основе какао-продуктов и сахара, в составе которого не менее 40% общего сухого остатка какао-продуктов, в том числе не менее 20% масла какао. Таким образом, шоколад темный с морской капустой является наименованием товара.

Следовательно, наименование поставляемого товара и товарный знак не являются тождественными понятиями согласно законодательству РФ, в связи с чем сопровождение словами «или эквивалент» наименования товара при его описании в Документации об аукционе в отличие от товарного знака по пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ не требуется.

Доводы предпринимателя о том, что антимонопольным органом не исследовался рынок по изготовлению кондитерских изделий на территории Таможенного союза, не определено участие и доля ООО «Приморский кондитер», что повлекло невозможность применения статьи 5 Закона № 135-ФЗ, суд отклоняет, поскольку данные обстоятельства не являются предметом настоящего спора и в рассматриваемом случае не имеют правового значения.

Довод предпринимателя о том, что в Документации об аукционе установлены аномально короткие сроки исполнения контракта, суд отклоняет, поскольку указанные сроки поставки новогодних подарков какими-либо нормативными правовыми актами не предусмотрены, в связи с чем установление заказчиком срока исполнения контракта до 18.12.2018 не свидетельствует о нарушении положений Документации об аукционе.

Учитывая изложенное, вывод предпринимателя о том, что заказчиком допущено нарушение положений Закона № 44-ФЗ, так как документация об аукционе содержит описание объекта закупки не в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, суд считает необоснованным.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что заказчик при проведении рассматриваемого электронного аукциона не нарушил положения Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требования заявителя удовлетворению не подлежат.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины в сумме 300 рублей на заявителя.

Государственная пошлина в сумме 2700 рублей, излишне уплаченная предпринимателем п/п №3055 от 27.11.2018 подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем ФИО2 требований признать незаконным решение №894/09-2018 от 21.11.2018  Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю и обязании Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  устранить нарушения прав и законных интересов заявителя и привлечь к ответственности виновных лиц, отказать.

Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю ФИО2  государственную пошлину в сумме 2700 (две тысячи семьсот) рублей, излишне уплаченных п/п №3055 от 27.11.2018 через Сибирский филиал ПАО «Промсвязьбанк» г.Новосибирск в сумме 3000рублей.

Справку на возврат госпошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Судья          Тимофеева Ю.А.