ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула                                                                                                       Дело № А62-9030/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.2018

Постановление изготовлено в полном объеме 24.04.2018

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Тимашковой Е.Н., Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании представителей от заявителя: ФИО2 (доверенность от 24.07.2017), от заинтересованного лица: ФИО3 (доверенность от 24.01.2018), ФИО4 (доверенность от 05.04.2018), ФИО5 (доверенность от 23.01.2017),  в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Смоленской области, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.02.2018 по делу № А62-9030/2017, принятое по заявлению главного управления Смоленской области по регулированию контрактной системы (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), третье лицо: областное государственное бюджетное автотранспортное учреждение администрации Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), о признании незаконными решения и предписания от 03.10.2017 № 01-17, установил следующее.

Главное управление Смоленской области по регулированию контрактной системы (далее – заявитель, Главное управление) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее – Смоленское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания № 01-17 от 03.10.2017.

В силу статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Областное государственное бюджетное автотранспортное учреждение Администрации Смоленской области (далее – автотранспортное учреждение).

Решением суда от 02.02.2018 заявленные требования были удовлетворены: решение и предписание № 01-17 от 03.10.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области  были признаны незаконными.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Смоленской области,  антимонопольный орган обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что выводы, изложенные в судебном акте, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом не правильно применены нормы материального и процессуального права.

Апеллянт полагает,  что  оспариваемое решение не мотивировано, в частности, не указано, какому  закону или иному нормативному правовому акте  не соответствуют решение № 01-17 и предписание № 01-17,  каким образом были нарушены права  и законные интересы заявителя. Смоленское УФАС указывает, что в  резолютивной части решения суда не содержится информация, предусмотренная пунктом 2 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апеллянт полагает, что арбитражный суд первой инстанции ошибочно позиционировал заявителя не в качестве уполномоченного органа на разработку и утверждение типовых контрактов, а в качестве заказчика по конкретной закупке.

По мнению антимонопольного органа,  суд первой инстанции  неправильно определил норму права,   которую   применила   комиссия   Смоленского   УФАС   России   при признании нарушением включение заявителем в типовые контракты на поставку горюче-смазочных материалов условий, предусматривающих наличие у поставщиков автозаправочных станций (далее также АЗС).

Указывает, что Арбитражный суд Смоленской области не дал надлежащей оценки соответствия отдельных условий рассматриваемых типовых контрактов на поставку горюче-смазочных материалов требованиям части 3 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и действий заявителя относительно запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. 

Обращает внимание, что  в оспариваемом решение  не указана конкретная норма закона № 44-ФЗ, которой бы разрешалось заявителю включать в типовые контракты, имеющие признаки договора поставки, условий о наличии у поставщиков АЗС, не указан товарный рынок, на котором должны использоваться рассматриваемые типовые контракты, и не дана оценка наличию или отсутствию влияния их на конкуренцию на этом рынке. 

Апеллянт настаивает на законности  оспариваемых заявителем ненормативных актов.

Заявитель по доводам жалобы возражал  по основаниям,  изложенным в отзыве, просил оставить  решение суда первой инстанции  без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В  судебном заседании стороны поддержали свои позиции, изложенные ранее.

Третье лицо, о времени и месте судебного заседания извещенное надлежащим образом, явку представителей не обеспечило, в связи с чем и на основании  статей  156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение  не подлежит отмене  ввиду следующего.

Из материалов дела установлено, что Постановлением Администрации Смоленской области от 21.04.2014 № 297 утвержден порядок разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов для обеспечения нужд Смоленской области, а также случаи их применения (далее – Порядок № 297).

В соответствии с пунктами 2, 4, 8, 10 названного Порядка № 297, пунктом 1.1 Положения о Главном управлении Смоленской области по регулированию контрактной системы (утверждено постановлением Администрации Смоленской области от 10.04.2014 № 253) типовые контракты, типовые условия разрабатываются и утверждаются заявителем, после чего размещаются в информационной системе Смоленской области.

Типовые контракты подлежат применению органами исполнительной власти Смоленской области, областными государственными казенными учреждениями, заключающими государственные контракты от имени Смоленской области, и областными государственными бюджетными учреждениями при осуществлении закупок товара, работ, услуг, являющихся предметом типового контракта, за исключением закупок товаров, работ, услуг технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера (пункт 10 Порядка № 297).

Типовые контракты должны соответствовать требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 11 Порядка № 297).

Приказом Главного управления от 15.07.2016 № 44-Д утверждены Типовые контракты на поставку горюче-смазочных материалов в зависимости от способа осуществления закупок и наличия условия об авансовом платеже.

Отдельные условия данных типовых контрактов (1.2, 3.3.2, 3.3.3, 3.3.6, 3.3.9, 4.2, 4.3, 4.4) предусматривали при поставке горюче-смазочных материалов наличие у поставщиков (участников закупки) автозаправочных станций (далее – АЗС), расположенных на отдельных территориях Смоленской области или в целом по области и оснащенных специальным оборудованием для отпуска товара с использованием «электронных карт».

Оценив вышеуказанные условия, как нарушающие положения части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, Смоленское УФАС выдало Главному управлению предупреждение от 06.03.2017 № 696/03 в целях исключения из типовых контрактов условий, предусматривающих наличие у поставщиков (участников закупки) АЗС, в том числе оснащенных специальным оборудованием для отпуска товара с использованием «электронных карт».

Письмом от 24.04.2017 (исх.№ 0478/01) Главное управление проинформировало Смоленское УФАС о внесении приказом начальника Главного управления от 19.04.2017 № 16-ОД соответствующих изменений в типовые контракты на поставку горюче-смазочных материалов (далее – ГСМ).

Проанализировав представленные изменения, Смоленское УФАС пришло к выводу, что Главным управлением были исключены из таких контрактов лишь условия, содержащие положения об оснащении АЗС специальным оборудованием для отпуска товара с использованием «электронных карт».

По мнению Смоленского УФАС условия, предусматривающие наличие у поставщиков (участников закупки) автозаправочных станций, содержатся в пунктах 1.2, 3.3.2, 3.3.4, 4.2, 4.3, 4.6, 4.9, 5.3 типовых контрактов.

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении Главного управления дела о нарушении антимонопольного законодательства № 01-17.

Полагая, что исходя из предмета контрактов (пункты 1.1. типовых контрактов), следует, что такие контракты отвечают признакам договора поставки для государственных нужд, следовательно, к ним применяются положения параграфа 4 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации; ссылаясь на положения статей 506, 510, пункта 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, пунктов 2.1, 2.6, 2.7, 14.1 и 14.2 Правил технической эксплуатации автозаправочных станций (РД 153-39.2-080-01), утвержденных приказом Минэнерго России от 01.08.2001 № 229, Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) Комиссией Смоленского УФАС

- принято решение от 03.10.2017 по делу № 01-17 о нарушении антимонопольного законодательства, которым признано включение Главным управлением в типовые контракты на поставку горюче-смазочных материалов условий, предусматривающих наличие у поставщиков (участников закупки) автозаправочных станций, недопустимым в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

- в адрес Главного управления вынесено предписание от 03.10.2017 № 01-17, которым на Главное управление возложена обязанность совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно: внести изменения в типовые контракты на поставку горюче-смазочных материалов, утвержденные приказом от 15.07.2016 № 44-ОД (в редакции приказа от 19.04.2017 № 16-ОД), исключив из них условия, предусматривающие наличие у поставщиков автозаправочных станций (в пунктах 1.2, 3.3.2, 3.3.4, 4.2, 4.3, 4.6, 4.9, 5.3 контрактов); направить измененные типовые контракты на поставку горюче-смазочных материалов в Департамент Смоленской области по информационным технологиям для обеспечения их размещения в информационной системе Смоленской области в сфере закупок.   

Несогласие Главного управления с указанными решением и предписанием послужило основанием обращения в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (пункт 2 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

  В соответствии с положениями пунктов 7, 8 статьи 112 Закона о контрактной системе при отсутствии утвержденных и размещенных в Единой информационной системе типовых контрактов и типовых условий, разработанных федеральными органами исполни тельной власти, соответствующие органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации вправе разрабатывать и утверждать типовые контракты и типовые условия контрактов для обеспечения нужд соответствующего субъекта Российской Федерации, которые размещаются в региональной информационной системе закупок субъектов Российской Федерации; порядок их разработки, а также случаи и условия применения устанавливаются высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Следовательно, в соответствии с пунктами 2, 4, 8, 10 Порядка № 297, пунктом 1.1 Положения о Главном управлении Смоленской области по регулированию контрактной системы (утверждено постановлением Администрации Смоленской области от 10.04.2014 № 253) типовые контракты, типовые условия разрабатываются и утверждаются Главным управлением в пределах своей компетенции.

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 данного Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

На основании пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). При этом данным пунктом Закона о контрактной системе предусмотрен закрытый перечень требований и указаний, которые не должны включаться в документацию. Это требования и указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места нахождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Таким образом, в документации об аукционе должны установиться требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

При этом, правомерно включение в аукционную документацию таких характеристик и требований к товару, которые отвечают потребностям заказчика и необходимы для выполнения его соответствующих функций, но с учетом недопустимости ограничения конкуренции.

Согласно правовой позиции, изложенной "Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), при описании объекта закупки требования к закупаемым товарам, работам, услугам должны определяться таким образом, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые необходимы заказчикам, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

 В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В спорном случае рассматриваются типовые контракты на поставку ГСМ, поэтому участником закупки потенциально может выступать любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе лицо, не являющееся владельцем АЗС, готовое поставить товар, удовлетворяющий потребности заказчиков, т.е. обеспечивающий возможность выдачи ГСМ (заправку) непосредственно в баки транспортных средств.

 Положения спорных пунктов типовых  контрактов, определяющих способ отпуска бензина, не содержат требований к участникам закупки либо требований к наличию у них ресурсов, а определяют условия контракта, которые направлены на осуществление заказчиком возможности непосредственной заправки транспортных средств, контроля за получением и расходом топлива, а также допускают возможность привлечения поставщиком иных лиц для их исполнения.

Из вышеизложенного суд первой инстанции правомерно заключил, что в действиях Главного управления по включению в типовые контракты пунктов 1.2, 3.3.2, 3.3.4, 4.2, 4.3, 4.6, 4.9, 5.3 в спорной редакции отсутствует нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Нормы материального права применены правильно.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда области, и позволяющих сделать вывод о незаконности судебного акта, в апелляционной инстанции не заявлено.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

            Руководствуясь статьями  266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.02.2018 по делу № А62-9030/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

 

Е.В. Мордасов

В.Н. Стаханова

Е.Н. Тимашкова