СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-7190/2024-АК

г. Пермь

26 сентября 2024 года

Дело № А60-5193/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 сентября 2024 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Герасименко Т.С., Якушева В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голдобиной Е.Ю., 

при  неявке лиц, участвующих в деле,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 31 мая 2024 года

по делу № А60-5193/2024    

по заявлению акционерного общества "Уральский электромеханический завод" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 30.11.2023 РНП № 066/06/104-4319/2023, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:  общество с ограниченной ответственностью  «Авенир» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

 

установил:

АО "УЭМЗ" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 30.11.2023 РНП  № 066/06/104-4319/2023 об отказе включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Авенир», обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО «УЭМЗ» путем совершения действий, предусмотренных "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021  N 1078, и включения в реестр недобросовестных поставщиков информации об Обществе с ограниченной ответственностью «Авенир» (ИНН 

<

***>) в течение 3 (трех) рабочих дней с даты вступления в законную силу окончательного судебного акта по настоящему делу.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.05.2024 (резолютивная часть решения объявлена 27.05.2024) заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение РНП № 066/06/104-4319/2023, принятое 30.11.2023 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области. Суд обязал заинтересованное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов  заявителя. В порядке распределения судебных расходов с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  в пользу АО "УЭМЗ" взыскано 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заинтересованным лицом приведены доводы о том, что контрольный орган в сфере закупок при рассмотрении вопроса о включении или невключении определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. При этом действующее законодательство не содержит безусловной обязанности контрольного органа в сфере закупок включать представленные заказчиком сведения о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) без всесторонней соответствующей оценки его действий в каждом конкретном случае.

Комиссия Свердловского УФАС России приняла во внимание письма ООО «АВЕНИР» в адрес заказчика от 24.05.2023 № 14, от 12.07.2023 № 78 с вопросом о возможности замены оборудования на полностью аналогичное поставляемому и имеющее, в том числе, улучшенные технические характеристики, производства КНР (описание и технические характеристики оборудования были представлены вместе с письмом), учла, что в процессе исполнения контракта сложились нестабильные рыночные условия, а также, что для приобретения оборудования ООО «АВЕНИР» вынуждено осуществить затраты собственных средств, которые достоверно не будут компенсированы обществу в сумме 4 629 801,46 рублей.

Отмечает в жалобе, что даже с учетом всех возможных предпринимательских рисков, ООО «АВЕНИР» не имеет возможности получить каким-либо образом недостающую сумму в размере 4 629 801,46 рублей для того, чтобы в данной части безвозмездно предоставить оборудование АО «УЭМЗ». Безвозмездное предоставление имущества без достаточных на то оснований является между тем и предметом повышенного контроля налоговых органов. Поскольку кредитные источники для ООО «АВЕНИР» недоступны, изымать средства из других заключенных контрактов ООО «АВЕНИР» не имеет права. Деятельность ООО «АВЕНИР» не является прибыльной на 120 %, чтобы покрыть соответствующий убыток, но и для создания убытка средства также необходимо изыскать, такая возможность у ООО «АВЕНИР» отсутствует, как и законные основания требовать от ООО «АВЕНИР» поставки оборудования, которое возросло в стоимости в несколько раз.

Таким образом, Управление Свердловского УФАС России не установило в действиях ООО «АВЕНИР» наличия виновного, очевидно недобросовестного поведения. Считает, что у исполнителя не было умысла целенаправленно уклониться от исполнения принятых на себя обязательств, так как оно предпринимало попытки для надлежащего исполнения обязательств по контракту. При этом АО «Уральский электромеханический завод» не обосновало, каким образом неисполнение ООО «АВЕНИР» своих обязательств по контракту привело к возникновению у заказчика существенных негативных последствий, причинило заказчику какой-либо значимый ущерб.

Полагает, что включение сведений об ООО «АВЕНИР» в реестр недобросовестных поставщиков будет несоизмеримо с имеющимся неисполнением обязательств по контракту, повлечет для заинтересованного лица с учетом всех обстоятельств значительные неблагоприятные последствия, что не отвечает целям ведения реестра недобросовестных поставщиков, и несоизмеримо с негативными для заказчика последствиями, связанными с неисполнением заинтересованным лицом обязательств по контракту.

АО "УЭМЗ" с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.   

ООО «АВЕНИР» по мотивам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу, доводы жалобы антимонопольного органа поддерживает; просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Судом рассмотрено заявление АО "УЭМЗ" о рассмотрении дела в отсутствие представителя и в порядке статьи 159 АПК РФ удовлетворено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела,  на официальном сайте в единой информационной системе в сфере закупок в сети «Интернет» (www.zakupki.gov.ru) (далее — ЕИС) и на сайте электронной торговой площадки АО «ЕАТП» размещено извещение № 2062700005522000005 на поставку и пусконаладочные работы камеры испытательной.

Начальная максимальная цена составила 3 765 920,67 рублей.

Между АО «УЭМЗ» в качестве Заказчика и ООО «Авенир» в качестве Головного исполнителя на основании итогового протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № 2062700005522000005 от 13.12.2022 г. заключен контракт от 26.12.2022 № 2062700005522000005 (далее — контракт). Снижение от начальной максимальной цены составило 0,5 процентов. Сведения о заключаемом контракте опубликованы на сайте о размещении заказов в порядке и в сроки, установленные законодательством.

Дата заключения контракта — 26.12.2022.

В соответствии с условиями контракта ООО «Авенир» приняло на себя обязательства по поставке камеры испытательной в соответствии с Техническим заданием (далее - Продукция) и выполнению пусконаладочных работ Продукции (далее — ПНР), а АО «УЭМЗ» обязалось принять и оплатить Продукцию и ПНР согласно Ведомости поставки и выполнения работ.

07.11.2023 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 196-58-14-5034в связи с неисполнением ООО «Авенир» обязательств по поставке продукции и проведению пусконаладочных работ в установленные контрактом сроки, а также в сроки, установленные претензией от 07.08.2023 № 196-58-14-3616, учитывая длящееся, продолжительное существенное нарушение контракта Головным исполнителем, на основании пунктов 1 и 2 статьи 523, пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса, части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, а также пункта 13.2 контракта. 

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило обращение заказчика № 206270000550000008 от 23.11.2023 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Авенир» (головной исполнитель по контракту от 26.12.2022 № 2062700005522000005 на поставку и пусконаладочные работы камеры испытательной (извещение № 2062700005522000005).

По результатам рассмотрения указанного заявления 30.11.2023г. заинтересованным лицом принято решение № РНП № 066/06/104-4319/2023, согласно которому сведения об ООО «Авенир» не включены в реестр недобросовестных поставщиков; в действиях заказчика в лице АО «УЭМЗ», закупочной комиссии нарушений Закона о контрактной системе не выявлено.

Полагая, что названное решение № РНП № 066/06/104-4319/2023 от 30.11.2023, вынесенное Свердловским УФАС России, является незаконным и нарушает его права как заказчика, общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении требований.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу положений статей 198, 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возложено на орган или лицо, принявший данный акт.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно положениям части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (на момент заключения спорного контракта), пункта 1 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (в действующей редакции), а также пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба.

Как указано в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, которые не должны быть несоизмеримы с совершенной и своевременно устраненной ошибкой в перечислении обеспечения, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, должна отвечать целям реализации ведения реестра.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 N ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, пунктом 1.3. Контракта  установлено, что при заключении и исполнении контракта Заказчик и Головной исполнитель руководствуются требованиями Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон о государственном оборонном заказе), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Общая цена контракта за поставленную Продукцию и выполненные ПНР в соответствии с условиями  контракта составила: 3 747 091,06 руб. в том числе НДС (20%) - 624 515,18 руб.

Исходя из информации, размещенной на в ЕИС и на сайте электронной торговой площадки АО «ЕЭТП», требование о поставке продукции не позднее 17.07.2023 учитывалось при формировании начальной максимальной цены контракта, содержалось в условиях закупочной документации об аукционе в электронной форме (электронный аукцион) на право заключения контракта на поставку камеры испытательной с учетом выполнения пусконаладочных работ для АО «УЭМЗ» (идентификационный код закупки 224667048061066700100100000070000454), его выполнение было подтверждено Головным исполнителем в своей заявке на участие в электронном аукционе.

Согласно условиям контракта дата поставки Продукции 17.07.2023 (п. 4.1., Ведомость поставки и выполнения работ), ПНР должны быть начаты 18.07.2023 и окончены не позднее 04.09.2023.

В соответствии с п. 2.3. контракта Заказчик 28.12.2022 произвел авансовый платеж в размере 2 991 990,61 руб. в том числе НДС (платежное поручение от 28.12.2022 № 10558).

В соответствии с п. 3.1.20. контракта Головной исполнитель обязан в течении всего срока действия контракта ежеквартально предоставлять Заказчику отчеты по использованию авансового платежа (по форме приложения № 5 к контракту). Заказчиком направлен запрос от 11.05.2023 № 196-10-10-959эп о подтверждении  поставки оборудования в сроки, установленные контрактом, и о предоставлении отчета об использовании авансового платежа.

Ответным письмом от 24.05.2023 № 14 ООО «Авенир» сообщило о наличии риска задержки со стороны ООО «Авенир» исполнения контракта. К данному письму приложены письма от 30.01.2023 № 9, от 06.04.2023 № 10, в которых ООО «Авенир» сообщало, что полученный авансовый платеж не использовался. ООО «Авенир» предложило также сообщить о целесообразности поставки Продукции и о возможности поставки взамен предусмотренного контрактом Оборудования производства Германии — Оборудования производства КНР.

Таким образом, в мае 2023 года Заказчику стало известно о том, что Головным исполнителем полученный авансовый платеж не использовался, к осуществлению закупки у изготовителя продукции он не приступил, при этом самостоятельно он не проинформировал Заказчика об этих обстоятельствах, квартальный отчет не представил.

Из обстоятельств дела следует, что закупка Продукции осуществлена Заказчиком в целях выполнения государственного оборонного заказа, поэтому письмом от 02.06.2023 № 196-10-10-1157эп в адрес ООО «Авенир» направлен ответ о необходимости осуществления поставки в строгом соответствии с условиями Контракта.

Письмом от 12.07.2023 № 78 ООО «Авенир» направило очередное предложение о поставке Продукции производства КНР, не соответствующего по своим техническим характеристикам требованиям контракта. Детальные результаты анализа поступившего предложения направлены Заказчиком в адрес ООО «Авенир» письмом от 27.07.2023 № 196-10-10-1513эп.

В установленные сроки ООО «Авенир» не исполнило свои обязательства по контракту — не осуществлена поставка Продукции, не начато исполнение пусконаладочных работ, не предоставлен отчет за 6 месяцев 2023 года, в связи с чем АО «УЭМЗ» подготовило и разместило в ЕИС соответствующую претензию от 07.08.2023 № 196-58-14-3616 с требованиями поставки продукции и проведения пусконаладочных работ, уплаты пени и процентов за просрочку исполнения обязательств и требованием возврата суммы аванса. На дату предъявления претензии просрочка поставки камеры испытательной составляла 21 день, а срока начала проведения пусконаладочных работ – 20 дней.

В ответ на претензию ООО «Авенир» письмом от 21.08.2023 № 136 взяло на себя обязательство вернуть АО «УЭМЗ» в период с 1 по 10 сентября 2023 года полученный аванс, уплатить пени и проценты за пользование чужими денежными средствами. Данные обязательства со стороны ООО «Авенир» исполнены не были.

Принимая решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, Заказчик исходил из того, что в сроки, указанные в контракте, а также в сроки, указанные в претензии от 07.08.2023 № 196-58-14-3616, Головным исполнителем полностью не исполнены его обязательства: не осуществлена поставка Продукции по адресу: 620137, 

<

...>, не проведены пусконаладочные работы по адресу: 620137, 

<

...> строение 9, в порядке, установленном п. 1.6. контракта.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса предоставленное Гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктами 1 и 2  статьи 523 Гражданского кодекса односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае в том числе неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, существенное нарушение подрядчиком сроков является основанием для расторжения контракта.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации  для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 13.2. контракта контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 95 Закона о контрактной системе.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 26.12.2022 №2062700005522000005 от 07.11.2023 № 196-58-14-5034 принято АО «УЭМЗ» в связи с неисполнением ООО «Авенир» обязательств по поставке продукции и проведению пусконаладочных работ в установленные контрактом сроки, а также в сроки, установленные претензией от 07.08.2023 № 196-58-14-3616, учитывая длящееся, продолжительное существенное нарушение контракта Головным исполнителем, на основании пунктов 1 и 2 статьи 523, пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса, части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, а также пункта 13.2 контракта. Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта Заказчик разместил в ЕИС 07.11.2023 13:02 (МСК).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ датой надлежащего уведомления считается 07.11.2023 года 13:02 (МСК).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, решение Заказчика об одностороннем отказе вступило в силу 20.11.2023. В Решении УФАС по Свердловской области установлено, что АО «УЭМЗ» выполнены требования части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе, определяющей порядок расторжения контракта. В действиях заказчика, в лице АО «УЭМЗ», закупочной комиссии нарушений Закона о контрактной системе не выявлено.

УФАС по Свердловской области, делая вывод об отсутствии оснований для включения сведений об ООО «АВЕНИР» в реестр недобросовестных поставщиков, исходил из того, что заинтересованное лицо предпринимало попытки для надлежащего исполнения обязательств по контракту.

Признавая ошибочной позицию антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из того, что сумма аванса, составляющая согласно п. 2.3. контракта 80 % от цены продукции, получена ООО «Авенир» на второй день после заключения контракта - 28.12.2022. При этом, исходя из представленных в УФАС по Свердловской области ООО «Авенир» документов (коммерческое предложение ООО «Никотрейд» от 02.02.2023 № 281) (указано в обжалуемом решении), ООО «Авенир» в нестабильных рыночных условиях получило информацию, необходимую для исполнения контракта, лишь спустя 36 дней с момента его подписания и получения аванса.

Доказательств совершения юридически значимых для исполнения контракта действий ООО «Авенир» в материалы дела не предоставило;  явных и действенных мер для исполнения контракта ООО «Авенир» предпринято не было, к выполнению обязательств, установленных контрактом общество так и не приступило.

Как установлено судом, квартальный и полугодовой отчет общество Заказчику не представило, предложение о замене товара производства Германия товаром производства КНР общество направило лишь в ответ на полученное от заказчика письмо в мае 2023 года, спустя почти 5 месяцев после получения аванса.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что при рассмотрении спора суд правомерно и обоснованно принял во внимание, что контракт заключен во исполнение государственного оборонного заказа (п. 1.4. Контракта), его неисполнение неизбежно влечет необходимость заключения нового контракта на поставку и проведение пуско-наладочных работ, влечет за собой убытки для АО «УЭМЗ», а также создает угрозу нарушения плановых сроков выполнения государственного оборонного заказа, что в условиях международной политической и экономической обстановки усложняет изготовление продукции, необходимой для обеспечения безопасности государства. Суд первой инстанции обоснованно отметил, что ни один из этапов контракта обществом исполнен не был, в связи с чем является необоснованной ссылка антимонопольного органа на то, что общество предприняло попытки для надлежащего исполнения обязательств по контракту.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованном отказе антимонопольного органа во включении указанного участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, судом обоснованно учтены положения пунктов 10.2., 10.5. Контракта, в соответствии с которыми сторона, для которой создалась невозможность исполнения обязательств вследствие обстоятельств непреодолимой силы, не позднее 3 дней с момента их наступления в письменной форме извещает другую сторону с приложением документов, удостоверяющих факт наступления указанных обстоятельств.  

Вместе с тем, от Головного исполнителя сообщений о наступлении обстоятельств непреодолимой силы не поступало, документы об этом обществом не предоставлялись. В нарушение пунктов 3.1.12., 3.1.13., 3.1.14. Контракта Головной исполнитель не сообщил Заказчику о сложностях, возникающих при исполнении Контракта, в том числе после получения коммерческого предложения от ООО «Никотрейд». Иного суду апелляционной инстанции не доказано.

Безусловных доказательств, подтверждающих, что ООО «Авенир» соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него для исполнения контракта, материалы дела не содержат.

Таким образом, оценивая действия общества в их совокупности и взаимной связи, можно сделать вывод о том, что все они в полной мере не были направлены на исполнение своих обязательств по контракту в установленный и согласованный сторонами срок, что позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Приведенные в жалобе доводы антимонопольного органа со ссылкой на то, что для приобретения оборудования общество вынуждено осуществить затраты собственных средств, которые достоверно не будут компенсированы обществу в сумме 4 629 801,46 рублей; деятельность ООО «АВЕНИР» не является прибыльной на 120 %, чтобы покрыть соответствующий убыток, но и для создания убытка средства также необходимо изыскать, такая возможность у ООО «АВЕНИР» отсутствует, как и законные основания требовать от ООО «АВЕНИР» поставки оборудования, которое возросло в стоимости в несколько раз, апелляционным судом рассмотрены и отклонены.

В рассматриваемом случае, отказываясь от исполнения договора, общество действовало умышленно, исходя из того, что исполнение контракта по предложенной им и принятой заказчиком цене будет для него невыгодно.

Однако, с учетом рискового характера предпринимательской деятельности (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), принимая решение об участии в закупочной процедуре и направляя соответствующую заявку, участник закупки несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с конъюнктурой рынка, в связи с чем должен осознавать последствия поведения, не соответствующего установленным для закупочных процедур требованиям.

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что ненадлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Изменение обстоятельств признается существенным, если участники сделки в момент ее заключения не могли разумно предвидеть наступление соответствующего изменения. Инфляционные процессы не относятся к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя предвидеть. Стороны, вступая в договорные отношения, должны были прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем не могли исключать вероятность роста цен в период исполнения сделки (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.04.2010 N 1074/10).

Изменение цен на рынке различных товаров, как и колебания курсов валют, являются обычным явлением в деловом обороте. Для уменьшения (компенсации) неблагоприятных последствий от изменения цены субъекты экономической деятельности осуществляют операции хеджирования, страхование рисков (пункт 5 статьи 301 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 6.2 Международного стандарта финансовой отчетности (IFRS) 9 "Финансовые инструменты").

Таким образом, сам по себе рост цен на спорный товар не может быть признан обстоятельством непреодолимой силы (чрезвычайным и непредотвратимым при данных условиях).

Доводы антимонопольного органа и третьего лица о предложении головного исполнителя заменить товар, предусмотренный контрактом, товаром с лучшими техническими характеристиками, апелляционным судом проверены и также отклонены, как не позволяющие сделать иные выводы по существу спора.

Заказчик в своих письмах от 02.06.2023 и от 27.07.2023 сообщил Головному исполнителю, по каким причинам замена невозможна, в том числе, указав в письме от 27.07.2023 технические причины, по которым предлагаемая к поставке продукция производства КНР не может рассматриваться как лучшая, по сравнению с продукцией производства Германии, предусмотренной Техническим заданием. Заказчик констатировал, что по указанным в письме причинам улучшения условий контракта в предлагаемых изменениях отсутствуют, отказав в заключении дополнительного соглашения к контракту.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд считает, что вопреки выводам, изложенным в решении антимонопольного органа, наличие оснований для отказа во включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольным органом не доказано.

Установив совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Проверив доводы жалобы, апелляционный суд пришел к выводу, что они не свидетельствуют о неполном выяснении обстоятельств дела или неправильном применении судом первой инстанции норм права, а по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, что не может расцениваться как установленное статьей 270 АПК РФ основание для отмены судебного акта.

Решение суда следует оставить без изменения, отказав в удовлетворении апелляционной жалобы заинтересованного лица.

Руководствуясь статьями  176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

 

                                           ПОСТАНОВИЛ:

 

         Решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2024 года по делу № А60-5193/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.         

         Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области. 

 

Председательствующий

 

Е.Ю. Муравьева   

 

Судьи

 

Т.С. Герасименко   

 

В.Н. Якушев