СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г. Томск,634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                                 Дело № А27-22227/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2023.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.12.2023.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сомовым Д.Ю. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АРММИШ Строй» (№ 07АП-9926/2021 (3)) на решение от 28.08.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-22227/2020 (судья Беляева Л.В.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «АРММИШ Строй», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к муниципальному казенному учреждению «Служба заказчика ЖКХ», г. Белово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 1 033 436 рублей долга, 162 318,35 рублей неустойки (с учетом объединения дел) 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, относительно предмета спора, ООО «Дорожно-строительная производственная компания Дорожник» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО4, паспорт, диплом, доверенность;

от ответчика: ФИО5, паспорт, диплом, доверенность;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АРММИШ Строй» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Служба заказчика ЖКХ» о взыскании 1 033 436 рублей долга.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены ООО «Дорожно-строительная производственная компания Дорожник», общество с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг».

Решением от 18.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 22.11.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены.

Постановлением от 11.02.2022 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении настоящее дело объединено с делом № А27-15723/2022 по иску ООО «АРММИШ Строй» к МКУ «Служба заказчика ЖКХ» о взыскании  неустойки в сумме 162 313,35 рублей.

Решением от 28.08.2023 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять по делу новое решение, исковые требования удовлетворить частично, взыскать 930 092,4 рублей долга за выполненные работы, 130 708,99 рублей неустойки; произвести процессуальную замену взыскателя судебных расходов на ИП ФИО4; взыскать с ответчика в пользу ИП ФИО4 300 100 рублей судебных расходов.

Указал, что не согласен с выводом суда о недостижении повышенных требований к результату работ. Первым к выполнению работ приступил и окончил их выполнение истец, после него работы выполняло ООО «ДСПК Дорожник». Невзирая на выводы эксперта об отсутствии недостатков, суд отказался исследовать вопрос наличия потребительской ценности результата работ. Вывод суда о просадке асфальтобетона вследствие недостатков, допущенных истцом, не соответствует материалам дела. Истец не мог предвидеть, что третье лицо выполнит работы ненадлежащим образом. Судом не исследовалась целесообразность установления повышенных требований к результату работ, возможности выполнения таких работ. Размер оплаты определен истцом за вычетом 103 343,6 рублей штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 6.2.3.1 контракта.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Определением от 27.10.2023 рассмотрение дела отложено, явка представителей сторон в судебное заседание признана обязательной; на ответчика возложена обязанность в срок до 13.11.2023 представить отзыв на апелляционную жалобу, содержащий позицию ответчика по каждому доводу истца (в том числе, с учетом содержания экспертных заключений, по вопросам о целесообразности предъявления повышенных требований к объекту строительства; потребительской ценности выполненных истцом работ; равноценности встречных предоставлений по контракту; наличия недостатков в работах, выполненных третьими лицами), а также подтверждающие доводы ответчика доказательства и доказательства их направления иным участвующим в деле лицам.

Определение суда ответчиком не исполнено. 

Определением от 20.11.2023 рассмотрение дела вновь отложено, суд обязал ответчика исполнить определение от 27.10.2023: представить отзыв на апелляционную жалобу, содержащий позицию ответчика по каждому доводу истца (в том числе, с учетом содержания экспертных заключений, по вопросам о целесообразности предъявления повышенных требований к объекту строительства; потребительской ценности выполненных истцом работ; равноценности встречных предоставлений по контракту; наличия недостатков в работах, выполненных третьими лицами). Дополнительно представить письменные пояснения и доказательства невозможности (затруднительности) безопасной эксплуатации объекта; наличия причинно-следственной связи между выполненными истцом работами и возникшими негативными последствиями; технологической последовательности выполнения работ ответчиком и третьими лицами; доказательства выполнения работ третьим лицом ООО «Дорожно-строительная производственная компания Дорожник» (акты КС-2, справки КС-3).

27.11.2023 от ответчика поступили письменные возражения на апелляционную жалобу с дополнительными доказательствами.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта. 

Как следует из материалов дела, 07.05.2020 муниципальное образование «Беловский городской округ» в лице МКУ «Служба заказчика ЖКХ» (заказчик) и ООО «АРММИШ строй» (подрядчик) заключили муниципальный контракт № 825-Б, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает обязательство по выполнению работ по подготовке площадки под скейт-парк и памп-трек в парке «Приморский», пгт. Инской, Беловский городской округ, Кемеровской области. 

Виды и объемы работы, составляющие предмет контракта, указаны в техническом задании и смете, являющимися неотъемлемой частью контракта (приложение № 1, 2). 

Цена контракта составляет 1 033 436 руб. без НДС (пункт 2.1). 

Сроки выполнения работ – с даты подписания контракта по 15.06.2020 (пункт 1.5). 

Согласно пункту 4.1 контракта сдача-приемка работ оформляется актом приемки выполненных работ, подписанным сторонами. Подрядчик в течение 10 календарных дней направляет в адрес заказчика надлежащим образом оформленные документы: счет-фактуру в трех экземплярах; акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) в двух экземплярах, справку о стоимости выполненных работ (формы КС-3) в четырех экземплярах; гарантийный паспорт; фото до и после выполнения работ (вид из одинаковых точек); исполнительную документацию. 

В соответствии с пунктом 4.2 контракта приемка выполненных работ осуществляется в течение 30 календарных дней с момента получения заказчиком документов, указанных в пункте 4.1 контракта. 

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что заказчик вправе отказаться подписать представленный акт и дать мотивированный отказ в приемке выполненных работ в случае не предоставления документов, указанных в пунктах 3.1.5, 3.1.17, 4.1 контракта или выявления недостатков и дефектов в выполненных работах. Подрядчик после получения ответа от заказчика обязан устранить за свой счет выявленные заказчиком недостатки. После устранения выявленных недостатков подрядчик обязан письменно уведомить об этом заказчика и вновь представить акт о приемке выполненных работ. 

По окончании выполнения работ ООО «АРМИШ строй» направило заказчику уведомление (исх. от 18.06.2020 № 50), предложив организовать комиссию для сдачи-приемки выполненных работ. 

Сопроводительным письмом (исх. от 26.06.2020 № 51) подрядчик направил МКУ «Служба заказчика ЖКХ» на подписание документацию по форме КС-2, КС-3. 

Письмом (исх. от 28.07.2020 № 1816/06) заказчик уведомил подрядчика, что в рамках исполнения муниципального контракта от 07.05.2020 № 825-Б привлечена специализированная организация «Кузбасский центр дорожных исследований». По результатам протокола испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, выявлены отклонения от требований нормативной документации: асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 по водонасыщению и коэффициенту уплотнения. Асфальтобетонная смесь по водонасыщению и водостойкости не соответствует требованиям ГОСТ-9128-2013, предъявляемым к плотным смесям типа Г марка 1. Подрядчику предложено устранить выявленные недостатки. 

Сопроводительным письмом (исх. от 28.07.2020 № 64) ООО «АРММИШ строй» повторно направило заказчику на подписание документы, указанные в пункте 4.1 контракта. 

В претензии (исх. от 27.08.2020 № 88) подрядчик указал, что 13.08.2020 совместно с представителем МКУ «СЗ ЖКХ» ФИО6 был произведен отбор проб асфальтобетонного покрытия и совместно с представителем заказчика передан в лабораторию для исследования. 24.08.2020 получен протокол испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия № 2624, согласно которому асфальтобетонное покрытие полностью соответствует предъявленным требованиям, коэффициент плотности покрытия 0,98 из необходимых 0,93. 

В материалы дела представлены протоколы испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия от 14.07.2020 № 1760, от 21.08.2020 № 2624. 

Письмом (исх. от 10.09.2020 № 2308/12) МКУ «СЗ ЖКХ» отказалось удовлетворить претензию (исх. от 27.08.2020 № 88) и от подписания акта выполненных работ, указав, что, несмотря на положительный результат экспертизы согласно протоколу от 21.08.2020 № 2624, изначальные результаты экспертизы неудовлетворительные (протокол от 14.07.2020 № 1760), ООО «АРММИШ строй» никаких работ по определению границ и замене дефектного участка не выполнялось. 

Письмом (исх. от 15.10.2020 № 2749/06) заказчик уведомил подрядчика, что 10.09.2020 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» взяты пробы с объекта «Памп трек и скейт парк» в парке Приморский пгт. Инской, результат испытания не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 по водонасыщению и коэффициенту уплотнения и потребовал устранения выявленных недостатков. 

Считая необоснованными мотивы отказа ответчика от приемки работ и подписания акта выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

По общему правилу, установленному статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. 

Как следует из пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац второй пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку работ. 

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 информационного письма № 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. 

Как верно указал суд первой инстанции, именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ, а также того, что подрядчиком выполнены работы по договору с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком и не имеют для него потребительской ценности. 

Таким образом, доказательства обоснованности отказа от подписания актов выполненных работ должен представить заказчик. При непредставлении таких доказательств односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми. 

Согласно письменным пояснениям специалиста ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» ФИО7 (т.1 л.д. 116-117) протокол № 3634 однозначно указывает на критическое недоуплотнение смеси (коэффициент уплотнения 0,87, при норме– 0,93 СП 82.13330.2016, п.6.15). Это привело к повышению водонасыщения асфальтобетона в 1,84 раза против нормы (факт 9,2 %, норма не более 5 %), что, безусловно, является существенным недостатком. Асфальтобетон практически пористый и может разрушиться после первой весны. Недостатки по протоколу № 1760 могут быть устранены пропиткой специальными составами по ОДМ 218.3.073-2016 (утв. Росавтодором) или переустройством дефектных мест. Дефекты по протоколу № 3634 неустранимы, работы следует переделать. 

Из акта отбора образцов (проб) от 10.09.2020, исследование которой приведено в протоколе от 29.09.2020 № 3634, следует, что отбор проб произведен в отсутствие представителя подрядчика. Доказательства уведомления ООО «АРММИШ строй» об осмотре объекта с целью отбора проб заказчик не представил. 

Вместе с тем, такой мотив отказа от подписания акта КС-2, как недоверие более поздним результатам испытания, является необоснованным. Протокол испытаний от 29.09.2020 № 3634 нельзя признать достоверным доказательством ненадлежащего качества выполненных работ, поскольку отбор проб произведен в отсутствие представителя подрядчика.

В рассматриваемом случае следует установить, насколько результат работ соответствует требованиям по качеству и цели контракта, наличие потребительской ценности и возможности использования овеществленного результата по назначению.

В связи с наличием разногласий сторон относительно качества выполненных работ судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза. 

Согласно заключению от 19.07.2021 № 055-02/ССТЭ, выполненному экспертом АНО «Кемеровский центр судебных экспертиз» ФИО8, асфальтобетонное покрытие, выполненное при проведении работ по муниципальному контракту № 825-Б от 07.07.2020, не соответствует требованиям муниципального контракта, а также требованиям по водонасыщению – требованиям п. 6.15 СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий», установленного для данного вида работ. 

Недостатков выполненных работ, не соответствующих требованиям строительных норм и правил, не установлено, поскольку такие свойства асфальтового покрытия как уплотнение и водонасыщение при устройстве покрытий плоскостных сооружений не нормируются. 

При производстве исследований несоответствие асфальтового покрытия требованиям СП 31-115-2016 «Открытые плоскостные физкультурно-спортивные сооружения», СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий», СП 332.1325800.2012 «Спортивные сооружения. Правила проектирования» не установлено. 

Использование результат работ в целях, установленных муниципальным контрактом от 07.05.2020 № 825-Б, технически возможно, поскольку покрытие соответствует действующим нормативам, применяемым к покрытию плоскостных спортивных сооружений. 

Недостатков строительных работ, выполненных по муниципальному контракту от 07.5.2020 № 825-Б, в пределах локального сметного расчета, экспертным путем не установлено. 

При новом рассмотрении дела судом назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «Институт «Сибстройпроект», эксперту ФИО8 

Согласно заключению от 18.06.2023 № 26.05-23/ССТЭ, исходя из требований технического задания, а также объемов материалов и их видов можно прийти к выводу о невозможности выполнения приведенных в таблице работ и как следствие, достижение результата, установленного СП 78.13330.2012, СП 34.13330.2012, поскольку материал, который необходимо использовать при производстве работ, не соответствует требованиям СП 78.13330.2012, а следовательно, достижение результата работ при использовании материала, указанного в таблице, невозможно.

Из этого следует, что при выполнении работ в условиях невозможности достижения результата работ в соответствии с  СП 78.13330.2012, СП 34.13330.2012, необходимо руководствоваться СП 82.13330.2016, что в полной мере отвечает как видам работ, так и результату работ.

Требование к качеству асфальтобетонных смесей, используемых для устройства покрытий при благоустройстве территории, не относящейся к дорогам общего пользования, требованиями ГОСТ 9128-2013, СП 34.133330.2012, СП 78.13330.2011 и СП 35.133330.2011 не нормируется. Таким образом, формирование и структура асфальтобетонных смесей при формировании асфальтобетонного покрытия открытых спортивных сооружений не применяется.

При производстве экспертного осмотра установлено наличие просадки асфальтового покрытия с основанием в вязи с переувлажнением грунтов в площади застройки из-за отсутствия  системы водоотведения или дренажной системы для отвода дождевых и талых во. Данные мероприятия не были разработаны в проектной документации, требованиями технического задания и расценками сметного расчета

Просадка основания асфальтового покрытия сформирована не в условиях неполного выполнения работ по муниципальному контракту, а в условиях невыполнения работ по разработке грунта и его перемещения.

Просадка асфальтобетонного покрытия сформирована в следующих условиях: в проекте ПИ 14-0819 и в смете не предусмотрены работы по формированию допустимых физико-математических показателей основания асфальтобетонного покрытия с выполнением работ по дренированию и водоотведению с земельного участка, а также в связи с отсутствием в смете предусмотренных проектом работ по розливу вяжущих материалов. 

Данный дефект не является гарантийным случаем и возник из-за ошибки или недочетах проектной документации. 

Для устранения данного недостатка необходимо сначала выполнить гидрогеологические изыскания и с учетом их выполнить проект по дренажу и водоотведению и после этого определить стоимость устранения данного дефекта. 

Эксперт по результатам выполнения дополнительного исследования пришел к следующим выводам:

1) стоимость фактически выполненных работ составляет 1 033 436 рублей. Недостатков строительных работ, выполненных по контракту, в пределах локального сметного расчета, экспертным путем не установлено.

2) причинами образовавшегося провала асфальтобетонного покрытия является просадка или вымывание грунта ввиду наличия уклона, превышающего проектное значение.

3) исполнение муниципального контракта с учетом заявленных к выполнению объемов  видов работ, установленных техническим заданием на условиях, установленных пунктами 3.1.3, 3.1.4, невозможно, так как объем заявленных в контракте работ не соответствует требованиям СП 34.133330.2012, СП 78.13330.2011 и СП 35.133330.2011, но соответствует требованиям СП 82.13330.2016.

4) использование асфальтобетонного покрытия в целях, установленных контрактом, или действующих нормативов (потребительская ценность) с учетом ответа на вопрос № 3 возможно.

5) недостатков выполненных работ по контракту не установлено.

Оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отмечает, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано.

Экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе эксперта заявлено не было. 

В то же время, изложенные в заключении судебной экспертизы выводы не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Представленное ответчиком в обоснование своих возражений заключение специалиста № 77-23-07-409 от 25.07.2023 апелляционным судом во внимание не принимается, поскольку подготовлено по заказу ответчика лицом, чья квалификация судом не проверялась, не предупрежденным судом об уголовной ответственности по статьи 307 УК РФ.

Каких-либо обстоятельств, имеющих значение для дела указанным заключением не установлено и не подтверждено, поскольку овеществленный результат выполненных истцом работ не являлся предметом исследования специалиста.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом (статья 721 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. 

В обоснование своей позиции  о применении повышенных требований к качеству спорных работ ответчик ссылался на следующее.

В части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке. 

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). 

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе). 

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. 

В соответствии с пунктом 3.1.2 контракта на подрядчика возложена обязанность обеспечить выполнение работ надлежащего качества. 

В силу пункта 3.1.3 контракта качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать требованиям, установленным следующими нормативными документами: СП 34.133330.2012 Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85; СП 78.13330.2012 Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП3.06.03-85; СП 35.13330.2011 Свод правил. Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 2.05.03-84, а также требованиям других СНиПов и ГОСТов, относящихся к производству работ по ремонту автомобильных дорог. 

В техническом задании к контракту также установлено, что выполняемые работы должны соответствовать требованиям вышеприведенных нормативных документов в области строительства; предусмотрено использование при выполнении работ по устройству покрытия толщиной 6 см асфальтобетонных дорожных, аэродромных смесей и асфальтобетон (горячие для плотного асфальтобетона мелко и крупнозернистые, песчаные), марка I, тип Г (ГОСТ 9128-2013). 

Вместе с тем, конкретного фактического и технического обоснования включения повышенных требований к качеству спорных работ в конкурсную документацию, техническое задание к контракту ответчиком не приведено, соответствующих доказательств не представлено.

Отказывая в иске, суд первой инстанции указал, что действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, подрядчик, осуществляющий профессиональную деятельность по выполнению строительных работ, имел возможность всесторонне исследовать договорные условия, проектно-сметную документацию на объект и оценить возможные риски. Тем не менее, подрядчик принял на себя обязательство выполнить по поручению заказчика работы, которое должно исполняться надлежащим образом. 

Однако как следует из материалов дела, истец выполнял работы в период с 07.05.2020 по 15.06.2020.

Третье лицо ООО «ДСПК Дорожник» выполняло работы в период с 06.05.2020 по 01.08.2020 (акты КС-2 представлены ответчиком в апелляционной инстанции), то есть после того, как истец завершил выполнение своих работ на объекте.

Ответчик письменно пояснил, что земляные работы проводились третьим лицом лишь в местах устройства новых объектов, не на всей территории парка, рельеф земельного участка парка не менялся, уклон земельного участка направлен в сторону Беловского водохранилища и является естественным. На обустроенной площадке вода не задерживается, застоев воды не обнаружено.

Как следует из имеющейся в деле проектной документации, углы уклонов на территории парка не должны превышать 2 промилле, это обстоятельство должно было учитываться при выполнении работ третьим лицом ООО «ДСПК Дорожник» в соответствии с техническим заданием к заключенному с ним контракту.

Вместе с тем, фактически перепады высот составляют 22,7 промилле, что подтверждается заключением эксперта № 26.06-23/ССТЭ.

При этом эксперт указал, что техническим заданием к контракту с ОООО «ДСПК Дорожник» предусмотрено, что подрядчик обязан провести работы по разработке грунтов в количестве и объеме, предусмотренном пунктами 56, 57, 58, 59, 60, 61 технического задания. При обследовании установлено, что работы по планировке территории за пределами спортивной площадки не выполнены, уклоны за пределами спортивной площадки не соответствуют проекту, превышают проектное значение в 3 промилле. Исследуемое плоскостное спортивное сооружение расположено в границах уклона, превышающего 22,7 промилле по длинной стороне площадки.

Таким образом, причины возникновения недостатков (просадка и переувлажнение покрытия) находится вне зоны ответственности истца (подрядчика). 

Истец, выполняя свою часть работ на объекте, не мог предвидеть указанного обстоятельства, которое впоследствии повлияло на результат выполненных истцом работ, а также предупредить о нем  заказчика в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Несмотря на то, что эксперт пришел к выводу о выполнении работ на всю предусмотренную контрактом сумму и в ответе на пятый вопрос об определении стоимости устранения недостатков указал на их отсутствие, истцом составлен сметный расчет, согласно которому стоимость устранения недостатков составляет 16 748,47 рублей.

Указанная сумма подлежит исключению из стоимости выполненных работ.

Частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении размера исковых требований.

Вместе с тем, предвосхищая начисление заказчиком штрафа по пункту 6.2.3.1 контракта за ненадлежащее исполнение его условий, истец вычел штраф в сумме 103 343,6 рублей из стоимости работ.

Таким образом, основной долг подлежи взысканию в части, в сумме 913 343,93 рублей.

Утверждения ответчика об отсутствии какой-либо потребительской ценности результата выполненных истцом работ, наличия требований контролирующих органов об устранении недостатков, обращений жителей города о ненадлежащем состоянии площадки, невозможности (затруднительности) безопасной эксплуатации объекта; наличия причинно-следственной связи между выполненными истцом работами и возникшими негативными последствиями в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами не подтверждены.

Напротив, совокупностью имеющихся в деле доказательств подтверждено наличие потребительской ценности результата выполненных истцом работ и реального использования по назначению.

Довод ответчика о том, что цена контракта была изменена, однако истец уклонился от подписания дополнительного соглашения, апелляционным судом отклоняется.

Следуя пояснениям сторон, ответчик предложил истцу подписать дополнительное соглашение к договору в связи с исключением из цены суммы НДС.

Вместе с тем, пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что цена контракта 1 033 436 рублей изначально была определена без НДС, в связи с чем оснований для внесения изменений в условия контракта в части его цены не имелось.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктами 6.3.1, 6.3.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

Истец начислил неустойку за период с 19.08.2020 по 27.12.2021 в сумме 162 318,35 рублей.

По расчету апелляционного суда размер неустойки составит 128 355,27 рублей.

В связи с тем, что основной долг ответчиком своевременно не уплачен, неустойка подлежит взысканию с него в пользу истца.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом заявлено о процессуальной замене взыскателя судебных расходов с общества на его правопреемника ИП ФИО4

Каких-либо выводов по указанному заявлению оспариваемое решение не содержит.

Возражений против процессуальной замены ответчик не заявил.

Статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса. На замену стороны ее правопреемником или на отказ в этом арбитражным судом указывается в соответствующем судебном акте, который может быть обжалован.

По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного - уплатой денежных средств или передачей иного имущества (статья 409 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» уступка права на возмещение судебных издержек как такового допускается не только после их присуждения лицу, участвующему в деле, но и в период рассмотрения дела судом (статьи 382, 383, 388.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Заключение указанного соглашения до присуждения судебных издержек не влечет процессуальную замену лица, участвующего в деле и уступившего право на возмещение судебных издержек, его правопреемником, поскольку такое право возникает и переходит к правопреемнику лишь в момент присуждения судебных издержек в пользу правопредшественника (пункт 2 статьи 388.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив заявление истца, содержание соглашения об отступном от 22.11.2021, апелляционный суд считает его подлежащим удовлетворению.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом заявлено о взыскании с ответчика судебных расходов, понесенных при рассмотрении дела, в сумме 300 100 рублей (с учетом уточнения).

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая принцип состязательности сторон, все участники арбитражного процесса вправе представлять доказательства, подтверждающие или опровергающие критерии определения разумных пределов судебных расходов (пункт 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (далее - Информационное письмо № 82)).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - Постановление №1) разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

В силу абзаца 2 пункта 11 Постановления №1 в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Пунктом 4 Постановления №1 предусмотрено, что в случаях, когда законом либо договором предусмотрен претензионный или иной обязательный досудебный порядок урегулирования спора, расходы, вызванные соблюдением такого порядка (например, издержки на направление претензии контрагенту, на подготовку отчета об оценке недвижимости при оспаривании результатов определения кадастровой стоимости объекта недвижимости юридическим лицом, на обжалование в вышестоящий налоговый орган актов налоговых органов ненормативного характера, действий или бездействия их должностных лиц), в том числе расходы по оплате юридических услуг, признаются судебными издержками и подлежат возмещению исходя из того, что у истца отсутствовала возможность реализовать право на обращение в суд без несения таких издержек

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Судом приняты во внимание объем сделанной представителем работы по подготовке процессуальных документов и участию в судебных заседаниях, продолжительность рассмотрения дела, принцип разумности и справедливости.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, в том числе договор оказания юридических услуг от 15.08.2020, дополнительное соглашение от  01.03.2022,  акты оказания услуг от 22.11.2021, от 01.08.2023, апелляционный суд считает  разумными и обоснованными предъявленные судебные расходы в размере 162 500 рублей (подготовка претензии – 3 000 рублей, составление искового заявления – 8 500 рублей, составление двух пояснений – 6 000 рублей, участие в судебных заседания в суде первой инстанции – 130 000 рублей, в суде апелляционной инстанции – 15 000 рублей).

С учетом частичного удовлетворения исковых требований с ответчика в пользу правопреемника истца подлежит взысканию 141 554 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины и судебных экспертиз относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 48, 110, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.08.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-22227/2020 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Арммишстрой» 913 343,93 рублей долга, 128 355,27 рублей неустойки, 28 053 рублей расходов от уплаты государственной пошлины, 90 594 рублей расходов на оплату судебных экспертиз.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. 

Произвести процессуальную замену взыскателя судебных расходов с общества с ограниченной ответственностью  «Арммишстрой» на его правопреемника индивидуального предпринимателя ФИО4.

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО4 141 554 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя.

В удовлетворении остальной части заявления о взыскании судебных расходов отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3