АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная  ул., д. 8, г. Кемерово, 650000,

тел. (384-2) 58-31-17, факс. (384-2) 58-37-05

e-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

Город Кемерово                        Дело № А27-13947/2016

Резолютивная часть решения объявлена 14.05.2019

Полный текст решения изготовлен 21.05.2019

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Аюшева Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куликовой Т.Н.,

при участии:

от истца: ФИО1, доверенность от 29.12.2018,

от ответчика: ФИО2, доверенность от 17.12.2018, ФИО3, доверенность от 17.12.2018, ФИО4, доверенность от 17.12.2018 (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании дело 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Промсервис», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Шахта Тайлепская», п/ст. Тальжино, Новокузнецкий район, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании 94 595 917 руб. 91 коп. задолженности,

встречному иску о взыскании 64 204 164 руб. 69 коп. неосновательного обогащения,

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Промсервис» (далее – ООО «Промсервис») обратилось к обществу с ограниченной ответственностью «Шахта Тайлепская» (далее – ООО «Шахта Тайлепская») с иском о взыскании 31 512 662 руб. 12 коп. задолженности.

Требования мотивированы неполной оплатой ответчиком работ по договору подряда №20/15 от 20.03.2015, выполненных в марте и апреле 2016 года.

ООО «Шахта Тайлепская» обратилось к ООО «Промсервис» со встречным иском о взыскании 30 139 787 руб. 97 коп. неосновательного обогащения.

Встречный иск обоснован следующими обстоятельствами: в связи с ненадлежащим выполнением работ заказчик в соответствии с пунктом 5.3.4 договора в безакцептном порядке удержал с подрядчика штрафы в размерах 1 080 000 руб. и 340 000 руб.; в связи с невыполнением плана в феврале 2016 года ответчик в порядке пункта 6.3 договора (в редакции дополнительного соглашения №5 от 01.02.2016) применил снижение расценки на 2,61 процента (1 106 167 руб. 48 коп.); общая стоимость выполненных истцом работ составила 298 916 317 руб. 80 коп., оплата по договору произведена в сумме 329 056 105 руб. 77 коп., в связи с чем, на стороне подрядчика имеется неосновательное обогащение в сумме 30 139 787 руб. 97 коп.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.02.2017 исковые требования ООО «Промсервис» удовлетворены частично: с ООО «Шахта Тайлепская» в пользу ООО «Промсервис» взыскано 30 991 630 руб. 94 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части первоначального, а также в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.07.2017 судебные акты первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В постановлении суда кассационной инстанции отражено следующее: делая вывод о возникновении у ответчика обязанности по оплате выполненных работ, суд не установил соответствие выполненных работ предмету договору (в редакции дополнительного соглашения № 4) и согласованным сторонами планам горных работ; не дал оценку доводам ответчика о наличии потребительской ценности результата работ по договору только при выполнении подрядчиком всего комплекса работ для достижения установленной договором цели, тем самым не определив существенные по делу обстоятельства; к названным отношениям сторон могут применяться положения главы 60 ГК РФ, поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений; таким образом, с момента расторжения договора удержание подрядчиком денежных средств, полученных от заказчика при отсутствии равноценного предоставления в виде результата работ, является неправомерным, в связи с чем вывод суда о неприменении положений главы 60 ГК РФ не обоснован; суды в нарушение принципов равноправия и состязательности сторон (статьи 8, 9 АПК РФ) не предоставили возможности сторонам отстаивать свои правовые позиции, не дали оценку представленным в порядке статьи 65 АПК РФ истцом по встречному иску доказательствам в подтверждение доводов о некачественном выполнении работ и о выполнении работ не в полном объеме, не указали мотивов, по которым отклонили доводы заказчика о нарушении эквивалентности встречных предоставлений вследствие расторжения договора (статьи 170, 271 АПК РФ); стороны, согласовав в договоре условие о праве заказчика удерживать суммы неустоек из сумм, подлежащих выплате подрядчику (пункт 5.3.4 договора), предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований. Данное договорное условие не противоречит требованиям гражданского законодательства. Таким образом, при избрании сторонами по обоюдному согласию такого способа прекращения обязательств требования подрядчика об оплате стоимости выполненных работ в соответствующей части удовлетворению не подлежат (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2012 N 2241/12, от 19.06.2012 N 1394/12). При новом рассмотрении дела указано на необходимость учесть указанные нарушения, определить нормы права, подлежащие применению с учетом правовой квалификации сложившихся между сторонами правоотношений, установить обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе определить предмет договора, объем и виды работ, подлежащих выполнению для достижения результата, предусмотренного договором, и фактически выполненных работ, наличия оснований для снижения стоимости работ на сумму штрафных санкций, начисленных заказчиком в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств в период действия договора, при правильном применении норм материального и процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы, в том числе по государственной пошлине, уплаченной за рассмотрение кассационной жалобы.

При новом рассмотрении дела по ходатайству сторон в связи с разногласиями сторон относительно объема, качества и стоимости выполненных по договору работ назначались горно-техническая и повторная горно-техническая экспертизы.

В ходе судебного разбирательства ООО «Промсервис» уточняло исковые требования, в итоге в заявлении от 04.04.2019 просило взыскать с ответчика 94 595 917 руб. 91 коп. долга, рассчитанного как разницу между скорректированной стоимостью работ выполненных по договору согласно повторной горно-технической экспертизы (423 652 023 руб. 68 коп.) и фактически произведенной ответчиком оплатой (329 056 105 руб. 77 коп.).

ООО «Шахта Тайлепская» также уточнило встречные исковые требования, просило взыскать с ООО «Промсервис» 64 204 164 руб. 69 коп. неосновательного обогащения, рассчитанного как разницу между фактически оплаченными (329 056 105 руб. 77 коп. – добровольно в досудебном порядке; 30 991 630 руб. 94 коп. – после вступления решения суда в законную силу) и фактически выполненными согласно заключению экспертов по первоначальной экспертизе (295 843 572 руб. 02 коп.) работ за весь период по договору (л.д. 39 – 41 т. 14).

В письменных позициях ООО «Промсервис» полагало обоснованными выводы повторной экспертизы, допущенные в расчетах ошибки считало устранимыми, в связи с чем недостаточным основанием для назначения третьей экспертизы.

 ООО «Шахта Тайлепская» в письменных позициях возражало против удовлетворения первоначального иска, настаивало на удовлетворении встречного иска. В обоснование указывало следующие обстоятельства: заключение повторной экспертизы ИГД СО РАН невозможно принять в качестве доказательства по делу в связи с многочисленными нарушениями, допущенными экспертами. Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о допущенных подрядчиком (ООО «Промсервис») существенных нарушениях условий договора, повлекших выполнение работ, не имеющих для заказчика потребительской ценности, необходимость несения дополнительных расходов на устранение недостатков, расторжение договора в одностороннем порядке.

В судебном заседании представитель ООО «Промсервис» поддержал свои исковые требования в полном объеме, возражал против удовлетворения требования ООО «Шахта Тайлепская» по основаниям, изложенным письменно в исковом заявлении, дополнениях к иску.

Представители ООО «Шахта Тайлепская» возражали против удовлетворения первоначального иска, поддержали встречный иск по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к отзыву на первоначальный иск, соответствующем иске, письменных дополнениях к иску ООО «Шахта Тайлепская».

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Между ООО «Шахта Тайлепская» (заказчик) и ООО «Промсервис» (подрядчик) подписан договор подряда №20/15 от 20.03.2015 (далее – договор, л.д. 13 – 29 т. 1), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению горной массы, угля и навалов в полном соответствии с утвержденной и согласованной в установленном порядке проектной документацией (Проекты: «Инженерная подготовка территории под объекты строительства угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская»; «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская»), действующими нормами, техническими условиями и в соответствии с законодательством РФ (пункт 1.1 договора).

В пункте 2.1 перечислены виды работ, выполняемые силами, механизмами, оборудованием и за счет средств подрядчика: выемка и транспортировка горной (земляной) массы; выемка, в том числе селективная, транспортирование и складирование угля; отсыпка и планирование площадок; строительство и содержание технологических и внутрикарьерных дорог; строительство и содержание водоотводных нагорных канав; обеспечение водоотведения из горных выработок; обеспечение освещения мест разгрузки автотранспорта; техническое руководство горными работами; техническое руководство взрывными работами; снятие и складирование плодородно-растительного слоя; иные технические и хозяйственно-бытовые работы.

Стоимость работ и порядок расчетов устанавливается сторонами в протоколе согласования договорной цены (приложение №1) и определяется исходя из комплексной расценки за 1 м куб горной массы в целике и расстояния транспортирования через каждые 100 м и расценок, учитывающих стоимость горной техники с предоставлением часов технической готовности, руб/мото час (пункт 3.1 договора).

Согласно пункту 3.2 договора подрядчик ежемесячно, до пятого числа месяца, следующего за отчетным, выставляет заказчику счет на оплату. Основанием для выставления счета служит подписанный сторонами в соответствии с разделом 4 настоящего договора акт приемки выполненных работ. Данный акт составляется на основании акта маркшейдерского замера и акта приемки выполненных работ на услуги горой техники с предоставлением часов технической готовности.

В пункте 4.4 договора стороны согласовали способы определения объемов работ: - проведение за счет средств заказчика ежемесячной или ежеквартальной цифровой топографической съемки поверхности (аэрофотосъемки). Аэрофотосъемка является независимым инструментом в определении контуров горных работ. Подсчет объемов выполненных горных работ производится сторонами на основании материалов аэрофотосъемки, проводимой в период с 20 по 28 число отчетного месяца, но не позднее 3 дней до окончания месяца. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц. По результатам аэрофотосъемки в обязательном порядке составляется и подписывается сторонами акт маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным; - проведение совместного маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц.

В случае невозможности выполнения аэрофотосъемки, акт маркшейдерского замера составляется и подписывается сторонами на основании данных совместного маркшейдерского замера.

В соответствии с пунктом 4.5 договора ежемесячно до пятого числа месяца, следующего за отчетным, подрядчик предоставляет заказчику акт приемки выполненных работ. Заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения акта выполненных работ направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ.

В случае выявления нарушений, допущенных в процессе выполнения работ по вине подрядчика стороны составляют и подписывают акт о недостатках. В акте указывается перечень выявленных недостатков и сроки их устранения (пункт 4.7 договора).

Пунктом 5.3.4 договора предусмотрено право заказчика удерживать в безакцептном порядке штрафы, пени и/или неустойки, предусмотренные договором, из сумм, подлежащих выплате подрядчику с предварительным письменным уведомлением об этом подрядчика.

01.02.2016 стороны заключили дополнительное соглашение N 4 к договору, изложив пункты 1.1, 2.1, 3.2, 4.2, 4.3, 4.5 договора в новой редакции. Стороны, в том числе указали, что предметом договора является выполнение комплекса работ по строительству объектов участка открытых горных работ «Карачиянский» ООО «Шахта Тайлепская», предусмотрев выполнение работ в полном соответствии с утвержденными заказчиком протоколами месячного планирования и графическими приложениями к ним, действующими нормами, техническими стандартами и условиями, в соответствии с нормами действующего законодательства и планом ведения работ (приложение № 5 к договор). Результатами приемки выполненных работ являются акт приемки выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанные сторонами без замечаний.

Указывая, что на неполную оплату ответчиком работ, в том числе за март и апрель 2016 года, ООО «Промсервис» обратилось в арбитражный суд с настоящим уточненным иском.

Ссылаясь на отсутствие обязанности по оплате работ за март и апрель 2016 года, наличие переплаты по договору, ООО «Шахта Тайлепская» обратилось со встречным иском.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Применительно к настоящему спору по первоначальному иску бремя доказывания распределяется следующим образом: истец должен доказать факт выполнения работ, ответчик вправе доказывать оплату работ.

Сторонами в договоре (пункт 4.5) подробно изложен порядок приемки работ.

Представленными ООО «Промсервис» доказательствами, в том числе двусторонним актом приемки выполненных работ за март 2016 года от 31.03.2016 (л.д. 121 т. 1), актом маркшейдерского замера выполненных работ за март 2016 г. (л.д. 122 т. 1), односторонним актом о приемке выполненных работ №1 от 30.04.2016 (л.д. 123 т. 1), маркшейдерской справкой за апрель 2016 года, составленной ООО «Шахта Тайлепская» (л.д. 125 т. 1), протоколами рассмотрения плана работ на апрель 2016 года от 25.03.2016 (л.д. 127 – 134 т. 1), на май 2016 года от 29.04.2016 (л.д. 88 – 94 т. 5), подтверждается выполнение истцом работ в марте и апреле 2016 года в указанных в актах объемах.

Довод ответчика о том, что акт приемки выполненных работ за март 2016 года от 31.03.2016 (л.д. 121 т. 1) не соответствует установленной дополнительным соглашением №4 от 01.02.2016 форме, согласно которой акт составляется по форме КС-2, арбитражным судом отклоняется, поскольку из пояснений представителей сторон, следует, что составление акта по форме КС-2 вызвано получением ООО «Шахта Тайлепская» разрешения на строительство, по существу подрядчик продолжал выполнение тех же работ, что и до 01.02.2016, что подтверждается одним и тем же перечнем работ в редакции договора от 20.03.2015 (л.д. 13 т. 1) и от 01.02.2016 (л.д. 30 т. 1), отличие заключается лишь тем, что с 01.02.2016 тот же комплекс работ стал называться комплексом работ по строительству. Об этом также свидетельствует однотипное содержание ежемесячных протоколов рассмотрения плана работ, которые составлялись как до 01.02.2016 (л.д. 65 – 118 т. 2, л.д. 55 – 61 т. 3), так и после 01.02.2016 (л.д. 127 – 136 т. 1, л.д. 1 – 9 т. 4). В указанной части доводы ООО «Промсервис» ответчиком при новом рассмотрении дела не опровергнуты.

Отступление по форме при изготовлении акта при подтверждении фактического выполнения работ в соответствии с требованиями статьи 702 ГК РФ не может является основанием для отказа в оплате.

Ссылка ООО «Шахта Тайлепская» на то, что акт от 31.03.2016 не содержит в себе указание на спорный договор, судом не принимается, поскольку между сторонами отсутствуют иные договоры, которые бы исполнялись.

Довод ответчика о получении акта за апрель 2016 года только 17.06.2016 (л.д. 46 т. 2) опровергается письмом ООО «Шахта Тайлепская» от 20.05.2016 (л.д. 139 т. 3), согласно которому решение о подписании актов о приемки работ, выполненных ООО «Промсервис» в марте и апреле 2016 г. заказчиком будет принято в ближайшее время по окончании комплексной оценки качества выполненных работ. Таким образом, акт за апрель 2016 года по состоянию на 20.05.2016 уже находился у ООО «Шахта Тайлепская».

Арбитражный суд также учитывает, что о неполучении актов за март и апрель 2016  года по установленной договором в редакции дополнительного соглашения №4 от 01.02.2016 форме ООО «Шахта Тайлепская» не заявляло в досудебном порядке, не требовало их представить или исправить подрядчиком, несмотря на установленные пунктом 4.5 договора сроки. Доводы ответчика о том, что ООО «Шахта Тайлепская» выдавала подрядчику замечания на акты за март и апрель 2016 года, а редакции данных актов исправлялись, арбитражным судом отклоняется как неподтвержденный документально. Кроме того, в судебном заседании 13.05.2019 (аудиозапись минуты 38-40) представитель ООО «Шахта Тайлепская» пояснил, что замечания к актам имелись у экономистов заказчика, что свидетельствует об отсутствии замечаний по качеству.

О том, что выполнение работ за март 2016 года ответчиком признавалось в досудебном порядке свидетельствует также платежное поручение №730 от 16.05.2016 (л.д. 70 т. 1), в назначении которого указано: частичная оплата за выполнение комплекса работ по счет-фактуре №165 за март 2016 г. Суждения ответчика о том, что данный платеж являлся авансом, опровергается содержанием указанного документа. При этом, арбитражный суд также принимает во внимание, что данный платеж произведен ответчиком спустя полмесяца после прекращения действия договора (01.05.2016) в условиях, когда стороны находились в конфликтных отношениях.

Поскольку в течение 5 рабочих дней ООО «Шахта Тайлепская» в порядке пункта 4.5 договора не заявило мотивированный отказ от приемки работ за апрель 2016 года, акт о приемке выполненных работ №1 от 30.04.2016, не может быть признан недействительным.

При этом суд учитывает, что двусторонний акт за март и односторонний акт за апрель 2016 составлены в порядке пункта 4.4 договора на основании совместных маркшейдерских замеров, что подтверждено актом маркшейдерского замера выполненных работ за март 2016 г. (л.д. 122 т. 1), маркшейдерской справкой за апрель 2016 года, составленной ООО «Шахта Тайлепская» (л.д. 125 т. 1). Из пояснений представителей сторон также следует, что акт маркшейдерского замера составляется на основании маркшейдерской справки. В судебном заседании 28.11.2016 (аудиозапись 1 ч. минуты 1 – 4) представитель ответчика ФИО5 затруднился указать причины, по которым не составлялся акт маркшейдерского замера при наличии маркшейдерской справки за апрель 2016 года, составленной, в свою очередь, на основании материалов аэрофотосъемки. В этом же судебном заседании приглашенный специалист пояснил, что акта маркшейдерского замера дополнительно к сведениям справки содержит лишь применяемые расценки. Суждения представителя ответчика о том, что для выявления подлежащего оплате объема работ данные из маркшейдерской справки необходимо было обработать, арбитражным судом отклоняется как неподтвержденный документально. Наоборот, содержание спорной маркшейдерской справки за апрель 2016 года, составленной самим же заказчиком (ООО «Шахта Тайлепская»), а именно, слова «итого к оплате за апрель (с 01.04.16 по 30.04.16), м3 184 851», свидетельствует о том, что данная справка содержит уже обработанные заказчиком итоговые данные, подлежащие указанию в маркшейдерской справке и акте выполненных работ.

С учетом изложенного, наличие в материалах дела маркшейдерской справки за апрель 2016 года, составленной ООО «Шахта Тайлепская» (л.д. 125 т. 1), содержащей указание подлежащего оплате объема работ, арбитражный суд считает достаточным доказательством соблюдения подрядчиком правил составления соответствующего акта выполненных работ по объему.

Арбитражный суд также учитывает, что представленные истцом акты выполненных работ за март и апрель 2016 года полностью соответствуют данным, отраженным в протоколах рассмотрения плана работ на апрель 2016 года от 25.03.2016 (л.д. 127 – 134 т. 1), на май 2016 года от 29.04.2016 (л.д. 88 – 94 т. 5), в которых имеются сведения о фактическом выполнении плана работ за предыдущий месяц. Так, на странице 2 протокола рассмотрения плана работ на апрель 2016 года от 25.03.2016 (л.д. 128 т. 1) комиссия приняла решение принять ожидаемое выполнение основных производственных показателей за март 2016 года (план 430, ожид. 430), на странице 2 протокола рассмотрения плана работ на май 2016 года от 29.04.2016 (л.д. 89 т. 5) – план 190, ожид. 180. Довод ответчика о том, что данные протоколы содержат лишь сведения о планируемых в будущем объемах работ, опровергается буквальным содержанием указанных актов, принимая во внимание, что данные акты составляются в конце календарного месяца.

Суждения ответчика о предъявлении истцом к оплате работ, выполненных в незапланированных направлениях, установленных аэрофотосъемкой, не соответствуют установленной в пункте 4.4 договоре процедуре, согласно которой акт маркшейдерского замера составляется по результатам аэрофотосъемки. Представленные в материалы дела акты и справка маркшейдерского замера не содержат указание на выполнение работ не в установленных направлениях, одновременно указывают объем подлежащей оплате работы.

Доводы ответчика о некачественном выполнении работ по договору, в том числе в марте и апреле 2016 года, арбитражным судом отклоняется по следующим причинам.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом (статья 721 ГК РФ).

В то же время согласно положениям пункта 1, 2 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Таким образом, наличие недостатков само по себе не освобождают заказчика от обязанности оплатить работы. При наличии явных недостатков работы не считаются выполненными надлежащим образом и подлежащими оплате лишь в тех случаях, когда в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Как следует из материалов дела, на протяжении периода со дня заключения договора и до даты его прекращения работы принимались заказчиком (ООО «Шахта Тайлепская») без указания в актах приемки выполненных работ недостатков (акты подписывались без каких-либо замечаний, на односторонний акт за апрель 2016 года мотивированные возражения в установленном пунктом 4.5 договора порядке и сроке не заявлены).

Ссылка ответчика в этой части на сводно-совмещенные планы (л.д. 1 – 14 т. 6), протоколы рассмотрения плана работ, иные документы, в которых, по мнению ответчика, отражалось ненадлежащее качество выполненных работ, арбитражным судом не принимается, поскольку единственным удостоверяющим приемку работ документом исходя из условий пункта 4.5 договора, при заключении которого стороны действовали свободно (статья 421 ГК РФ), является акт приемки выполненных работ.

Необоснованной в этой части также является ссылка ООО «Шахта Тайлепская» на акты комиссионного осмотра от 30.04.2016 (л.д. 112 - 114 т. 3), от 11.05.2016 (л.д. 115 – 116 т. 3), поскольку исходя из извещений от 27.04.2016 (л.д. 110 т. 3), от 10.05.2016 (л.д. 111 т. 3) планировался осмотр территории заказчика в связи с расторжением договора и оставлением на объекте техники подрядчика (ООО «Промсервис»), а не для составления акта о недостатках в порядке пункта 4.7 договора.

Кроме того, толкование условия договора о приемке выполненных работ путем  сопоставления пунктов 4.5 и 4.7 договора, позволяет сделать вывод, что акты о недостатках являются средством оперативного реагирования на обнаруженные в процессе выполнения работ недостатки, при неустранении которых, заказчик вправе мотивированно отказаться от подписания очередного акта приемки выполненных работ. Вместе с тем, как указывалось ранее мотивированные возражения против подписания акта за апрель 2016 года, наличие которого подтверждено заказчиком письмом от 20.05.2016 (л.д. 139  т. 3), а также подписанного акта за март 2016 года, составлены лишь 24.06.2016, что отражено в соответствующем уведомлении ООО «Шахта Тайлепская» (л.д. 140 – 142 т. 3). Данные действия ответчика противоречат условиям договора, а также требованиям добросовестности и разумности. Указанное обстоятельство также подтверждается содержанием данного уведомления. Так заказчик вопреки собственным же документам за указанный период (акту маркшейдерского замера выполненных работ за март 2016 г., л.д. 122 т. 1, маркшейдерской справке за апрель 2016 года) указывает на выполнение меньшего объема работ в марте и апреле 2016 года. Кроме того, о необоснованной чрезмерности затраченного заказчиком на составление мотивированных возражений времени свидетельствует указание в уведомлении о том, что ООО «Шахта Тайлепская» в указанное время успело привлечь третьих лиц для расчистки внутрикарьерной дороги, содержанию внутрикарьерных работ, планировке промышленного склада, по сооружению предохранительного вала, водоотводной канавы, нагорной канавы №1 и №2, понести дополнительные расходы. В данном же уведомлении заказчик ссылается на скрытый, по его мнению, недостаток – подвижка горного массива, однако который был известен заказчику еще в феврале 2016 года, о чем свидетельствует письмо ООО «Шахта Тайлепская» от 04.02.2016 (л.д. 15 т. 6), и который, по мнению представителей самого же ответчика, озвученного в судебном заседании, не имеет никакого отношения к работам, выполненным в марте и апреле 2016 года. Остальные недостатки, которые указаны в данном уведомлении, такие как обводнение дорог, пульпа, являются очевидными, в связи с чем могли быть заявлены в установленный договором пятидневный срок. Кроме того, ссылаясь на то, что ООО «Промсервис» не выполнены водоотводные работы в марте и апреле 2016 года, ООО «Шахта Тайлепская» не принимает во внимание, то обстоятельство, что названный объем работ возложен на ООО «ВМЗ-Сиб», что подтверждается протоколом плана работ на апрель от 25.03.2016. По указанным причинам данное уведомление заказчика от 24.06.2016 не является надлежащим доказательством некачественного выполнения работ подрядчиком.

Довод ответчика со ссылкой на абз. 3 пункта 4.7 договора о том, что значительная часть работ по договору, не только в марте и апреле 2016 года, выполнена подрядчиком не в запланированных направлениях, арбитражным судом рассмотрен и отклонен по следующим основаниям.

Согласно абз. 3 пункта 4.7 договора, работы выполненные подрядчиком с изменением направления ведения горных работ и/или мест размещения горной массы, приводящих к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, без согласования с заказчиком, не оплачиваются. Вместе с тем, для освобождения заказчика от обязанности по оплате работ необходимо установить не только изменение направления ведения работ, но и то обстоятельство, что такое изменение привело к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, а само такое изменение произведено без согласования с заказчиком. Доказательства одновременного наличия всех трех обстоятельств ответчиком не представлены.

Кроме того, направление ведения горных работ, исходя из пунктов 4.2 договора, согласно которому стороны ежемесячно подписывают план ведения работ в соответствии с графиком выполнения работ по направлениям, является качественной характеристикой работ. А учитывая способ приемки работ, предусматривающий специальные методы и средства, включая аэрофотосъемку, достоверно устанавливающие направление фактически выполненных работ, при подписании актов выполненных работ стороны, в том числе, заказчик, достоверно знали о наличии (отсутствии) отклонений от запланированных направлений ведения горных работ. Таким образом, даже при наличии отклонений от запланированных направлений, данный недостаток не может быть отнесен к скрытому, а потому ООО «Шахта Тайлепская» в силу пункта 2 статьи 720 ГК РФ не вправе ссылаться на него после фактической приемки работ.

Довод представителя ООО «Шахта Тайлепская» со ссылкой на пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» о возможности заказчика работ в суде заявлять возражения по качеству в отношении недостатков работ, которые могли быть обнаружены в момент приемки работ, арбитражным судом отклоняется как противоречащий положениям статьи 720 ГК РФ.

Согласно же разъяснениям высшей судебной инстанции, на которую имеется ссылка ответчика, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, но не качеству.

Как раз в связи с заявленными ответчиком разногласиями по объему и стоимости выполненных истцом работ по спорному договору, судом назначалась горно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Прокопьевский горно-проектный институт» (далее – ООО «ПГПИ»), экспертам: ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9. На разрешение экспертов поставлены следующие  вопросы: соответствуют ли выполненные ООО «Промсервис» на объекте – участок открытых горных работ «Карачиякский» работы по объему и качеству договору подряда №20/15 от 20.03.2015 со всеми изменениями и дополнениями к нему, ежемесячным протоколам планирования, сводно-совмещенным планам, проектной документации, планам горных работ, нормативным требованиям действующего законодательства, если нет, то в чем именно? Определить причины и период начала сдвижения борта пласта 9-9а, а также степень влияния выполненных ООО «Промсервис» работ на данный процесс. Каковы объем и стоимость выполненных ООО «Промсервис» работ по договору подряда №20/15 от 20.03.2015 исходя из согласованных между сторонами расценок с учетом выявленных недостатков? По результатам исследования в материалы дела представлено заключение экспертов №1 от 12.03.2018.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса (пункт 12 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Заключение экспертов №1 от 12.03.2018 выполнено с существенными нарушениями, повлиявшими на выводы экспертов, в связи с чем данная экспертиза не подлежит оплате, с чем согласились стороны в ходе судебного разбирательства, и не принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу, по следующим основаниям. Согласно заключению экспертов объемы работ подсчитывались методом вертикальных параллельных сечений (таблицы 1.1 – 1.6). В заключении данный способ подсчета поименован как контрольный подсчет объемов работ. Между тем, в соответствии с положениями Инструкции по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом, утв. Постановление Госгортехнадзора РФ от 06.06.2003 № 74, такой порядок определения объемов выполненных работ является одним из способов подсчета объемов горных пород по маркшейдерской съемке. При этом эксперты в заключении не указали причины, по которым приняли за основу объем работы, определенный методом вертикальных параллельных сечений, и не приняли во внимание зафиксированные в актах приемки выполненных работ и маркшейдерского замера. Согласно разделу IV Инструкции при контрольном подсчете должно быть произведено как минимум два подсчета. При этом расхождение между двумя независимыми подсчетами не должно превышать 1% определяемого объема (пункты 38, 39 Инструкции). Из заключения усматривается лишь один подсчет. Одновременно по расчетам экспертов объем отклонения по сравнению с актами выполненных работ не превысил 1%. Одновременно, экспертами не принято во внимание, что Инструкцией по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом при производстве контрольных подсчетов объемов работ не предусмотрен метод вертикальных параллельных сечений через 100 м. Так согласно пункту 39 Инструкции если объем горных пород, вынутых за год, при контрольном подсчете объемов определяется способом вертикальных сечений, то расстояния между сечениями принимаются не больше 30 - 40 м при среднем радиусе кривизны контуров уступов до 300 м и 50 - 60 м при большем радиусе кривизны. Вертикальные сечения можно составлять в масштабе 1:2000, число сечений принимается не меньше 10. Если площади соседних сечений различаются больше чем на 30%, то между ними берется дополнительное сечение. На листе 5 заключения указано, что площадь на сечениях с апреля 2015 по апрель 2016 замерялась с помощью специализированных компьютерных программ. Между тем, в заключении отсутствуют сведения о наименовании, правовых основаниях используемых программ. В графе «Проф.Линия» таблиц имеются ссылки на номера профилей (2, 3, 4, 5, 6, 7, 8). Однако, в заключении экспертов графического изображения разреза по профилю горных работ №3 не имеется. Из заключения, а также устных пояснений экспертов следует, что при определении стоимости выполненных работ выяснялась их среднеарифметическая цена за весь период, в то время как расценки и объемы работ в каждом конкретном месяце отличаются, что объективно влечет искажение итоговой договорной (согласованной между сторонами) стоимости работ, принимая во внимание также, что с дополнительным соглашением от 01.10.2015 стороны согласились применять комплексную расценку, в которую входят 11 наименований видов работ. Из пояснений эксперта ФИО7 следует, что при исследовании последняя неделя марта 2016 года не принята к учету, поскольку не имелось каких-либо сведений по этому периоду (30 минута аудиозаписи). Вместе с тем, экспертами не приняты какие-либо действия по восполнению недостающих исходных данных. Также в судебном заседании эксперт ФИО7 не смогла пояснить, что означают указанные в таблице 2.1 (лист 14) отклонения по объемам и направлениям. Кроме того в экспертном заключении на листе 9 имеется арифметическая ошибка в сумме 392 350, в то время как правильная сумма 383 250. Мотивированные суждения о том, могла ли данная ошибка привести к неправильным выводам, в том числе о стоимости работ, экспертами не даны.  Из заключения и пояснений экспертов в судебном заседании, следует, что эксперты фактически не исследовали протоколы планирования горных работ, анализировали исключительно проектную документацию и акты маркшейдерского замера и маркшейдерскую съемку. Кроме того, в ходе судебного разбирательства выяснено, что эксперты фактически не имели возможность провести компетентное исследование в части вопроса о причинах и периоде начала сдвижения борта 9-9а, а также степень влияния выполненных ООО «Промсервис» работ на данный процесс, поскольку данный вопрос относится к области геомеханического исследования раздела геологии, и является самостоятельной наукой, а квалификацию или образование геолога, геомеханика ни один из экспертов не подтвердил. В заключении эксперты ни приводят ни одной ссылки на изучение физико-механических свойств пород, их напряженное состояние, процессы деформирования и разрушения, происходящие под влиянием природных и технологических факторов применительно к месту проведения работ. Эксперты не выезжали на место выполнения работ и фактически не проводили геомеханическое исследование. Эксперты указали, что за 4 месяца не было актов маркшейдерского замера (март, апрель 2015 и в 2016 двух месяцев) (пояснения ФИО7, время аудиозаписи 59 мин. 14 секунд - 1 час 01 минута 46 секунд). Вместе с тем, без маркшейдерского замера точек рельефа в условных координатах невозможно посчитать объем работ по этим точкам в условных координатах (нет рельефов местности на начало и окончания отчетных периодов, то есть в целях определения объеме невозможно из показателей конечного рельефа вычесть показатели начального, в связи с их отсутствием у экспертов). Поскольку дача дополнительных письменных пояснений после завершения судебной экспертизы процессуальным законодательством не допускается, представленные ООО «ПГПИ» письменные пояснения от 04.06.2018 судом не приняты как допустимое доказательство, восполняющее недостатки заключения. Арбитражным судом также учтено, что такие письменные пояснения содержат формулы и расчеты, не указанные в заключении экспертов. Кроме того, недостоверность выводов указанной экспертизы полностью подтверждена результатами повторной горно-технической экспертизы, производство которой поручалось  федеральному государственному бюджетному учреждению науки Институт горного дела им. Н.А. Чинакала Сибирского отделения Российской академии наук, экспертам: ФИО10, доктору технических наук, профессору; ФИО11, доктору технических наук, профессору; ФИО12, доктору технических наук, профессору. По указанным причинам экспертиза не подлежит оплате.

По результатам повторной экспертизы в материалы дела поступило заключение экспертов №1 от 19.10.2018 (л.д. 1 – 69 т. 17), которое должно быть учтено при разрешении настоящего спора, а доводы ООО «Шахта Тайлепская» о недопустимости данного документа как доказательства по делу – отклонены, по следующим основаниям.

Данное заключение по форме отвечает установленным законодательством требованиям, по содержанию – содержит четкие, конкретные выводы, сделанные с применением предусмотренных законодательством методов, является проверяемым, а допущенные недочеты устранимыми.

Так, многочисленные доводы ответчика о недостоверности расчетов экспертов, в том числе, содержащихся в таблице 10, арбитражным судом отклоняются, поскольку для правильного разрешения спора по настоящему делу в целях выяснения фактического объема выполненных работ первостепенное значение имеет установленный экспертным путем объем из контрольного подсчета. Данные сведения без каких-либо ошибок приведены таблице 3, графа «среднее значение». Дальнейшие действия экспертов хотя и являются ошибочными, но могут быть устранены, поскольку экспертами указана проверяемая методика, следуя которой эксперты посчитали итоговые суммы.

При этом при ответе на первый вопрос эксперты (л.д. 8 – 9 т. 17) мотивированно указали причины, по которым при подсчете объемов вынутой горной массы не использованы исполнительные съемки за период до 15.12.2015, при этом за исходную поверхность взята топографическая съемка, по которой выполнялось проектирование разреза, так как эта съемка выполнена качественно, количество точек позволяет выполнить детальный подсчет объемов выполненных работ (л.д. 13 – 14 т. 17). Необходимо отметить, что в качестве обоснования своих действий эксперты ссылаются на тот факт, что в случае использования материалов, признанных экспертами как не достоверные, расчеты будут носить поверхностный характер, что приведет к неполному учету вынутой горной массы, т.е. приведет к занижению объемов выполненных работ. Доводы стороны о том что экспертами не анализируются 9 месяцев договорных отношений противоречат содержанию исследовательской части заключения при ответе на первый вопрос поставленный перед экспертами. Так, на стр. 14 заключения (л.д. 15 т. 17) приведено обоснование, на основании которого эксперты принимают во внимание начальную съемку выполненную проектировщиком и аэрофотосъемку начиная с 15.12.2015. При этом данные выводы экспертов позволили охватить весь период договорных отношений. Арбитражный суд принимает во внимание, что исходная съемка предоставлена непосредственно ООО «Шахта Тайлепская», отражает состояние поверхности до момента начала работ по спорному договору, то есть отражает положение объекта на момент начала договорных отношений. Свидетельства того, что с момента составления данной съемки в 2014 году и до начала выполнения работ по договору поверхность территории по каким-либо причинам изменялась, ответчиком в материалы дела не представлены. Необоснованными являются также ссылки ответчика о том, что экспертами игнорируются вопрос суда о качестве работ, а так же фактические отношения сторон по договору подряда от 20.03.2015. На стр. 6 - 9, 19 (л.д. 7 – 10, 20 т. 17)  заключения экспертов имеются суждения по данным вопросам, что нашло свое отражение в общем выводе находящемся на стр. 28 заключения (л.д. 29 т. 7) о том, что выполненные ООО «Промсервис» работы на объекте – участок открытых горных работ «Карачиякский» работы соответствуют по объему (с превышением) и качеству договору подряда №20/15 от 20.03.2015 со всеми изменениями и дополнениями к нему, ежемесячным протоколам планирования, сводно-совмещенным планам, проектной документации, планам горных работ, нормативным требованиям действующего законодательства. В работах, выполненных ООО «Промсервис» имеются незначительные недостатки – превышение отметок площадки угля (перегрузочный пункт), которые могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ; в работах, выполненных ООО «Промсервис» не имеется недостатков, которые не могли быть обнаружены при обычном способе приемки. 

Также обращает на себя внимание, что как материалы исходной топографической исходной съемки (до ведения работ), так и все аэрофотосъемки предоставлены стороной ООО «Шахта Тайлепская», следовательно, эксперты произвели подсчет выполненных объемов работ по предоставленным ответчиком материалам, достоверность которых сторонами не оспаривается. Кроме того, сторонами в договоре предусмотрен подобный подсчет объемов работ по данным аэрофотосъемки. Таким образом, расчет экспертов не только не противоречит правоотношениям сторон, а более того произведен с учетом условий договора подряда. Эксперты сформулировали категоричные выводы о качестве работ с учетом поставленных судом вопросов и всех документов, представленных судом, в том числе, проектной документацией, а также заданий заказчика. Поскольку даты аэрофотосъемок и актов выполненных работ не совпадают (аэрофотосъёмка производилась в течение календарного месяца, а акты подписывались на последнее число календарного месяца), экспертами обоснованно производилось математическое вычисление объемов по актам выполненных работ в соответствии с датами аэрофотосъемок. Данное действие продиктовано необходимость установления средневзвешенной стоимости одной единицы измерения для дальнейшего определения стоимости неучтенных объемов работ, что отражено в таблицах 4 - 9 (л.д. 62 – 64 т. 17). Методика экспертов, в соответствии с которой вычислялся объем выполненных работ методом призм, подробно изложен в экспертном заключении, соответствует требования действующего законодательства. Поскольку инструкциями не запрещено делать более детальный подсчет объемов выполненных работ, то произведенные сечения через 10 м повлекли лишь более детальный подсчет объемов выполненных объемов работ, более точный результат. В действующем законодательстве отсутствует обязательное требование об иллюстрации всех сечений. Кроме того, выгрузив в соответствующую программу использованные экспертами данные, полученные из первоначальной съемки, выполненной проектировщиком и аэрофотосъемки начиная с 15.12.2015, любо заинтересованное лицо получит аналогичные результаты, в том числе по сечениям, выборочно отраженным экспертами в заключении, что пояснили эксперты в судебном заседании. В связи с этим иллюстрация в заключении экспертов лишь части сечений не свидетельствует о недостоверности исследования. Высокая компетенция экспертов и большой стаж работы по специальности подтверждены документально (три профессора, один академик РАЕН, один академик РАЕН и АГН). Экспертное заключение №20 ДЖ 04/02-01-2018 КузГТУ (л.д. 116 – 145 т. 17), выполненное во внесудебном порядке, по договору со стороной спора (ООО «Шахта Тайлепская»), а по существу, являющееся рецензией на заключение экспертов №1 от 19.10.2018, не может ставить под сомнение результаты судебной экспертизы, поскольку у рецензентов нет соответствующего образования, в частности, данные лица не являются специалистами в области маркшейдерского дела, ни имеют ни геомеханнического образования, ни маркшейдерской лицензии. Кроме того, квалификация указанных экспертов не соответствует уровню квалификации экспертов, привлеченных для производства повторной экспертизы. С учетом изложенного суд не усмотрел основания для назначения по делу третьей горно-технической экспертизы. Поскольку выводы повторной экспертизы в большей части являются обоснованными, а ее результаты положены в основу настоящего судебного акта, повторная экспертиза подлежит оплате в полном объеме путем перечисления денежных средств с депозитного счета арбитражного суда.

В связи с ошибкой экспертов в таблице №4 (л.д. 62 т. 17) в указании объема работ по акту за апрель 2015 года, в собственных расчетах истец (ООО «Промсервис») использует объем вынутой горной массы 27 896,3 м3, что является суммой двух первых строк акта от 05.05.2015 (л.д. 123 т. 18).

При этом, поскольку стоимость работ определена сторонами исходя из комплексной расценки за 1м3 (пункт 3.1 договора), экспертами обоснованно при расчете стоимости 1м3 неучтенного объема работ использованы средневзвешенные расценки соответствующего периода, рассчитанные путем деления общей стоимости работ по акту на количество вынутой горной массы. Применительно к акту за апрель 2015 года расчет выглядит следующим образом 4 516 931 руб. 15 коп. / 27 896,3 м3 = 161, 91865 руб. за 1м3.

С учетом указанного подхода (методики), а также произведенных экспертами расчетов неучтенных объемов фактически выполненных в спорный период работ, истцом представлен следующий расчет от 29.04.2019, который судом проверен и признан правильным.

Разделение объемов выполненных работ по актам на периоды, соответствующие датам аэрофотосъемки.

Период

Дней

Объем, м3

Стоимость, руб.

с 1 по 31 дек. 2015

31

479606

44375698.27

с 1 по 15 дек. 2015

15

232067.4194

21472112.07

с 16 по 31 дек. 2015

16

247538.5806

22903586.20

Период

Дней

Объем, м3

Стоимость, руб.

с 1 по 31 янв.2016

31

424619

40358285.53

с 1 по 17 янв.2016

17

232855.5806

22131963.03

с 18 по 31 янв. 2016

14

191763.4194

18226322.50

Период

Дней

Объем, м3

Стоимость, руб.

с 1 по 29 фев. 2016

29

433442

42381895.79

с 1 по 24 фев. 2016

24

358710.6207

35074672.38

е 25 по 29 фев. 2016

5

74731.37931

7307223.41

Период

Дней

Объем, м3

Стоимость, руб.

с 1 по 31 мар. 2016

31

441824

42624338.79

с 1 по 20 мар. 2016

20

285047.7419

27499573.41

с 21 по 31 мар. 2016

11

156776.2581

15124765.38

Период

Дней

Объем, м3

Стоимость, руб.

с 1 по 30 апр. 2016

30

184851

17581943.81

с 1 по 21 апр. 2016

21

129395.7

12307360.67

с 22 по 30 апр. 2016

9

55455.3

5274583.14

Расчет показателей средневзвешенной стоимости 1 кубического метра

Период: исходная - 15.12.2015

Таблица 4

№

По актам

Объем,

V,м3

Стоимость, руб.

Стоимость руб. за 1 м3

1

Апрель 15

27896.3

4516931.15

161.91865

2

Май 15

33250.9

7098721.81

213.48961

3

Июнь 15

112800.7

9385308.61

83.202574

4

Июль 15

230586.5

16950163.61

73.508916

5

Август 15

478961

34979594.75

73.03224

6

Сентябрь 15

407100

33483543.63

82.24894

7

Октябрь 15

353000

33252291.85

94.199127

8

Ноябрь 15

375290

34660050.28

92.355379

9

с 1 до 15 декабря 15

232067.42

21472112.07

92.525319

За период;

2250952.82

195798717.8

С = 86.984816

Период: 16.12.2015 - 17.01.2016

Таблица 5

№

По актам

Объем,

V,м3

Стоимость, руб.

Стоимость руб. за 1 м3

1

с 16 по 31 дек 2015

247538.5806

22903586.2

92.52531926

2

1.01.16 по 17.01.16

232855.5806

22131963.03

95.04587767

За период:

480394.1613

45035549.24

С =93.74707868

Период: 18.01.2016 -24.02.2016

Таблица 6

№

По актам

Объем,V,м3

Стоимость, руб.

Стоимость руб. за 1 м3

1

18.01.16 no31.01.16

191763.4194

18226322.5

95.04587767

2

1.02.16 по 24.02.16

358710.6207

35074672.38

97.77985472

За период:

550474.04

53300994.88

С =96.82744507

Период: 25.02.2016 - 20.03.2016

Таблица 7

№

По актам

Объем,V,м3

Стоимость, руб.

Стоимость руб. за 1 м3

1

25.02.16 по 29.02.16

74731.37931

7307223.412

97.77985472

2

1.03.16 по 20.03.16

285047.7419

27499573.41

96.47357045

За период:

359779.1212

34806796.82

С =96.74490478

Период: 21.03.2016 -21.04.2016

Таблица 8

№

По актам

Объем,V,м3

Стоимость, руб.

Стоимость руб. за 1 м3

1

с21.03.16по31.03.16

156776.2581

15124765.38

96.47357045

2

с1.04.16 по 21.04.16

129395.7

12307360.67

95.11413955

За период:

286171.9581

27432126.04

С = 95.85888928

Период: 22.04.2016 - 20.05.2016

Таблица 9

№

По актам

Объем,V,м3

Стоимость, руб.

Стоимость руб. за 1 м3

1

22.04.16 по 30.04.16

55455.3

5274583.143

95.11413955

2

1.05.16 по 20.05.16

Работы не велись

За период:

55455.3

5274583.143

С =95.11413955

Поскольку акт выполненных работ за апрель 2016 года не был подписан ООО «Шахта Тайлепская» экспертами данный объем работ в целях подсчета неучтенных работ не учитывался.

Сводная таблица стоимости неучтенных объемов выполненных работ по обоснованному расчету истца должна выглядеть следующим образом.

Таблица 10

Период

Объем из контрольного

расчета, м3

Объем по актам, м3

Разность,

М3

Цена за 1 м3

Стоимость, руб.

1

2

3

4

5

6

исходная-15.12.2015

2597531.5

2250952.8

346578.68

86.98481639

30147082.85

16.12.2015 по 17.01.2016

427224.5

480394.2

-53169.69

8

93.74707113

-4984503.491

18.01.2016 по 24.02.2016

586857.5

550474.0

36383.423

96.82744507

3522913.884

25.02.2016 по 20.03.2016

436011.0

359779.1

76231.86

96.74490478

7375044.059

21.03.2016 по 21.04.2016

332909.4

156776.3

176133.19

96.47357045

16992197.36

22.04.2016 по 20.05.2016

32935.9

0.0

32935.944

95.11413955

3132674.016

Всего:

56185408.678

4413469.83798376.4

В результате контрольного подсчета выполненные подрядчиком работы превышают объемы и стоимость отраженных в актах выполненных работ, стоимость неучтенных объемов выполненных подрядчиком работ составляет 56 185 408 руб. 67 коп.

Стоимость работ по актам

Период

Объем, м3

Стоимость работ, руб.

апр.15

27896.3

4516931.15

май. 15

33250.9

7098721.81

июн.15

112800.7

9385308.61

июл. 15

230586.5

16950163.61

авг.15

478961

34979594.75

сен. 15

407100

33483543.63

окт. 15

353000

33252291.85

ноя. 15

375290

34660050.28

дек. 15

479606

44375698.27

янв.16

424619

40358285.53

фев. 16

433442

42381895.79

мар. 16

441824

42624338.79

апр. 16

май. 16

Всего

3798376.4

344066824.07

Таким образом, общая стоимость выполненных объемов работ по актам и по разности объемов (неучтенных объемов): 344 066 824, 07 + 56 185 408, 67 = 400 252 232,74 руб.

Общий объем выполненных работ по актам выполненных работ составляет 3 798 376,4 м3, общий объем выполненных работ по материалам аэрофотосъемки (фактический объем, включая неучтенные объемы в актах выполненных работ) составляет 4 413 469, 8.

Вместе с тем, экспертами в стоимости фактически выполненных работ необоснованно дополнительно учтена стоимость работ по насыпям, приведенным к целику. В судебном заседании эксперты, а также представитель истца пояснили, что это работы строительству и содержанию технологических и внутрикарьерных дорог. Поскольку данные виды работ входят в комплексную расценку (пункт 3.1 договора), фактически произведены из объема вынутой горной массы, что экспертами отдельно посчитано, в связи, с чем происходит двойной учет одних и тех же работ, соответствующий объем работ в стоимостном выражении (5 032 317 руб. 65 коп.) подлежит вычитанию.

Пунктом 6.3 договора в редакции дополнительного соглашения №5 от 01.02.2016 (л.д. 32 т. 1) стороны согласовали снижение расценки на 0,15 процентов за каждый процент невыполнения плана.

В судебном заседании представитель истца в связи с несовпадением дат аэрофотосъемок с календарной датой закрытия соответствующего акта затруднился указать фактический объем выполненных работ в феврале и апреле 2016 года, в связи с чем полагал возможным исходить из данных, содержащихся в соответствующих актах.  

Поскольку при фактическом принятии и сдаче работ в досудебном порядке подрядчиком не выполнен план за февраль и апрель 2016 подлежит применению пункт 6.3 договора.

В соответствии с расчетом истца (приложение № 1 к альтернативному расчету №2 от 23.01.2017, расчет по снижению стоимости выполненных объемов работ от 24.04.2019), не оспоренного ответчиком  стоимость работ за февраль и апрель 2016 года подлежит снижению на 381 437 руб. и 139 594 руб. 18 коп., - соответственно.

Довод ответчика о невыполнении объема работ в иные месяцы опровергается представленными в материалы дела планами и актами за соответствующие месяца.

Обоснованные возражения против начисленных ответчиком и удержанных из стоимости работ штрафов в размерах 1 080 000 руб. согласно уведомлению от 01.02.2016 (л.д. 52 т. 3), 340 000 руб. согласно письму от 16.05.2016 (л.д. 53 т. 3), истец в ходе судебного разбирательства не заявил.

Таким образом, обоснованными являются требования истца в сумме 64 222 778 руб. 14 коп. задолженности, исходя из следующего расчета: 400 252 232,74 руб. (расчетная стоимость работ по договору) - 5 032 317 руб. 65 коп. (стоимость работ по насыпям, приведенным к целику) – 329 056 105 руб. 77 коп. (произведенная по договору оплата) - 1 080 000 руб. (сумма штрафа) - 340 000 руб. (сумма штрафа) - 381 437 руб. (стоимость понижения за февраль 2016 г.) - 139 594 руб. 18 коп. (стоимость понижения за апрель 2016 г.). = 64 222 778 руб. 14 коп.

Заявление ответчика о применении срока исковой давности судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Исходя из указанной нормы под правом лица, подлежащим защите судом, следует понимать субъективное гражданское право конкретного лица (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» (далее - постановление ВС РФ № 43).

Общий срок исковой давности установлен три года (пункт 1 статьи 196 ГК РФ) и исчисляется с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что о нарушении своего права на получение полной стоимости за фактически выполненные работы ООО «Промсервис» узнало лишь в связи с проведением по настоящему делу повторной горно-технической экспертизы (заключение экспертов №1 от 19.10.2018), установившей недостоверность исходных данных о поверхности объекта на начало производства работ по договору, а заявление об уточнении исковых требования от ООО «Промсервис» поступило в суд 14.11.2018, то есть в пределах срока исковой давности. Доказательства того, что ООО «Промсервис» должно было узнать о нарушении своего права ранее поступления в суд заключения экспертов №1 от 19.10.2018, ответчик в материалы дела не представил.

Суждения ООО «Шахта Тайлепская» о том, что истец по первоначальному иску должен был узнать о нарушенном праве непосредственно в дату подписания соответствующего месячного акта, арбитражным судом отклоняется, поскольку при составлении соответствующих актов подрядчик обоснованно исходил из достоверности исходных данных по объекту, представленных заказчиком (пункт 5 статьи 10 ГК РФ). Кроме того, акты составлялись на основании материалов аэрофотосъемки, которая производилась за счет ООО «Шахта Тайлепская».

Арбитражный суд также учитывает, что первое превышение фактического объема работ по сравнению с указанными актах, зафиксировано по состоянию на 15.12.2015.

Доказательства что, превышение объемов работ имелось ранее, заявившая о применении срока исковой давности сторона в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представила.

По изложенным основаниям подлежит отклонению довод ООО «Шахта Тайлепская» о злоупотреблении со стороны ООО «Промсервис» увеличением исковых требований.

По смыслу п. 8 ч. 2 ст. 125, ч. 7 ст. 126, п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Из поведения ответчика по первоначальному иску, а также занятой им принципиальной позиции, о том, что отсутствует задолженность за выполненные в спорный период работы, - не усматривается намерение добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление иска без рассмотрения приведет к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон (пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015).

С учетом изложенного основания для оставления первоначального иска полностью или частично без рассмотрения суд не усматривает.

В соответствии со статьями 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 5 постановления Постановление Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

К названным отношениям сторон могут применяться положения главы 60 ГК РФ, поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений.

Таким образом, с момента расторжения договора удержание подрядчиком денежных средств, полученных от заказчика при отсутствии равноценного предоставления в виде результата работ, является неправомерным.

Изложенными ранее обстоятельствами, подтвержденными документально, в том числе результатами повторной горно-технической экспертизы подтверждено, что заказчиком ООО «Шахта Тайлепская» за период с 02.03.2015 (дата заключения договора) по 01.05.2016 (дата расторжения договора) в полном объеме принят переданный подрядчиком по соответствующим двусторонним и одностороннему актам весь предъявленный к оплате объем работ по договору, а кроме того, в ходе экспертного исследования также установлен необоснованно неучтенный объем качественно выполненных подрядчиком работ. Поскольку работы стоимость выполненных по договору работ 395 219 915 руб. 09 коп. (400 252 232,74 руб. - 5 032 317 руб. 65 коп.) превышает произведенную заказчиком оплату 329 056 105 руб. 77 коп., неосновательное обогащение на стороне подрядчика (ООО «Промсервис») отсутствует.

Многочисленные доводы об отсутствии потребительской ценности работ за период март, апрель 2016 года ввиду ненадлежащего качества, невыполнения всего комплекса работ по договору, арбитражным судом отклоняется по изложенным ранее основаниям в связи с принятием этих работ заказчиком в уставленном договором порядке. Арбитражный суд также принимает во внимание, что все имеющиеся недостатки, на которые указывает ответчик, являются явными (могли быть обнаружены в момент приемки работ).

Ссылка ООО «Шахта Тайлепская» на сдвижение борта пласта 9-9а как основание для неоплаты выполненных ООО «Промсервис» работ, арбитражным судом отклонена с учетом следующего. Согласно заключению экспертов №1 от 19.10.2018, причинами сдвижения борта 9-9а явилось неправильно запланированное и выданное задание заказчика. Период начала сдвижения борта пласта 9-9а – июнь 2015. Первостепенное влияние на процесс сдвижения борта 9-9а имеет неправильно запланированное и выданное задание заказчика (л.д. 68 т. 17). При этом, в исследовательской части заключения (л.д. 29 – 43 т. 17) подробно изложены причины, методы и расчеты, по которым эксперты пришли к данным выводам, в частности, создана механико-математическая модель массива горных пород, соответствующая горно-геологическим и горнотехническим условиям, рассчитаны поля напряжения и деформаций, формирующиеся в ходе последовательной отработки западного борта участка открытых горных работ «Карачиякский». Оценка устойчивости бортов разреза проводилась путем вычисления удерживающих и сдвигающих усилий  на возможных линиях скольжения пород борта. В ходе анализа проекта наблюдательной станции и данных маркшейдерских измерений эксперты обратили внимание на методическую ошибку, которая приводит к грубому определению деформации борта по профильным (наблюдательным) линиям, что также отражено и мотивировано отражено в экспертном заключении.

Учитывая статус заказчика (ООО «Шахта Тайлепская»), имеющего маркшейдерскую лицензию, а также штат квалифицированных специалистов, часть из которых (главный инженер ФИО13, начальник участка ФИО14, главный маркшейдер ФИО5) осуществляли ежедневный контроль за ходом работ по договору, что подтверждается протоколами допроса от 05.02.2016, от 11.02.2016 в рамках проведения налоговой проверки, наличием ежедневных нарядов (л.д. 29 – 150 т. 4, л.д. 1 – 86 т. 5), о наличии которых заказчик знал исходя из указания на них в протоколах рассмотрения плана работ (л.д. 59 т. 3), а также пояснения экспертов в судебном заседании, ООО «Шахта Тайлепская» знало или должно было знать о том, что осуществление горных работ в запланированных направлениях приведет к сдвижению борта пласта 9-9а, а на момент начала сдвижения указанный недостаток мог быть обнаружен. Арбитражный суд также принимает во внимание, что письмом №41 от 04.02.2016 (л.д. 15 т. 6) ООО «Шахта Тайлепская» указало на незначительность подвижки горной массы, не угрожающей качеству выполненных работ. В судебном заседании эксперты пояснили, что вывод о второстепенном влиянии ООО «Промсервис» на сдвижение пласта означает лишь факт непосредственного выполнения работ данной организацией.

Обоснованным также является довод ООО «Промсервис» о непередаче ему проекта производства работ (обратное ответчиком не доказано) в связи фактическим выполнением подрядчиком технической работы по ежемесячно выдаваемым ООО «Шахта Тайлепская» заданиям, что в последствии отражено в дополнительном соглашении №4 от 01.02.2016, изменившем редакцию пункта 6.6 договора, и, освободившего подрядчика от ответственности за отступления от решений, предусмотренных проектной документацией, что следует из буквального толкования данного условия пункта 8 дополнительного соглашения (статья 431 ГК РФ).

Довод ответчика о невыполнении подрядчиком всего комплекса работ, помимо выемки горной массы, судом рассмотрен и отклонен по следующим основаниям. Эксперты, как по первоначальной, так и по повторной экспертизе пояснили, что факт выполнения комплекса работ по договору следует из того, что работы по договору заказчиком принимались. Кроме того, ответчиком не представлены доказательства возможности выполнения работ по выемке горной массы без выполнения иных, входящих в комплексную расценку работ, учитывая при этом согласованный сторонами способ определения стоимости работ исходя из объема горой массы (пункт 3.1 договора), объем которой, в свою очередь, определяется актами маркшейдерского замера, составленными на основании аэрофотосъемки (пункт 4.4 договора). Учитывая наличие в материалах дела документов маркшейдерского замера, в том числе за апрель 2016 года (маркшейдерская справка за апрель 2016 года, составленная ООО «Шахта Тайлепская», л.д. 125 т. 1, содержащая слова «итого к оплате за апрель (с 01.04.16 по 30.04.16), м3 184 851»), при отсутствии мотивированных возражений заказчика к актам выполненных работ за весь период действия договора, при недоказанности объема невыполненных работ, входящих в комплексную оценку, арбитражный суд приходит к выводу о выполнении подрядчиком всего комплекса работ по договору. При таких обстоятельствах возложение бремени доказывания выполнения всего комплекса работ по договору на ООО «Промсервис», ограниченного средствами доказывания данного факта лишь актами выполненных работ (пункт 4.4 договора), противоречит положениям части 1 статьи 65 АПК РФ, поскольку при наличии подписанных актов, либо действительного одностороннего акта, весь комплекс работ считается выполненным, пока не доказано обратное. О выполнении всего комплекса работ по договору также свидетельствуют платежные поручения ответчика (л.д. 65 – 101 т. 3), содержащих в назначении платежа указание на выполнение комплекса работ. Ссылка ответчика в уведомлении от 24.06.2016 об отказе от подписания актов (л.д. 140 – 142 т. 3) на выполнение работ, входящих в комплексную расценку, сторонними организациями, арбитражным судом расценивается как злоупотребление правом, поскольку о невыполнении соответствующих работ заказчик, действуя добросовестно и разумно, обязан был в пятидневный срок со дня получения акта сообщить подрядчику (ООО «Промсервис»), с тем, чтобы данное лицо, производившее основные работы, имеющее законный интерес в получении полной оплаты, имело реальную возможность подтвердить факт выполнения всех входящих в комплексную расценку работ по договору. Заявление об этих обстоятельствах значительно позднее, после привлечения на строительную площадку новых субподрядчиков лишило истца возможности доказать свою добросовестность.

Расчеты ответчика по объему и стоимости выполненных работ судом не принят за основу, в связи с многочисленными отступлениями от методики подсчета, указанными в экспертном заключении, а также учетом явных недостатков, о которых заказчик не заявил в установленном порядке. По этой же причине не приняты замечания ответчика о неучете в расчете истца работ по перегрузочной площадке.

Привлечение ООО «Шахта Тайлепская» к административной ответственности за нарушение публичного законодательства не освобождает его от обязанности по оплате фактически выполненных работ по гражданско-правовому договору.

С учетом изложенного требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению в сумме 64 222 778 руб. 14 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска, а также в удовлетворении встречного иска следует отказать. 

Ссылка ООО «Шахта Тайлепская» на то, что 30 991 630 руб. 94 коп. ответчиком оплачены по отмененному по настоящему делу судебному акту, арбитражным судом не принимается, поскольку данный вопрос подлежит разрешению при выдаче исполнительного листа по настоящему делу или повороте исполнения судебного акта (статьи 319, 325 АПК РФ).

Расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному и встречному искам распределены между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям по соответствующему иску.

Расходы ответчика по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам, а также расходы истца на экспертизу распределены между сторонами пропорционально, исходя из общего размера заявленных по настоящему делу требований (158 800 082 руб. 60 коп.) и фактически удовлетворенных в пользу каждой из сторон (на сумму 128 426 942 руб. 83 коп. судебный акт принят в пользу ООО «Промсервис», в остальной части – в пользу ООО «Шахта Тайлепская»).

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 181  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Шахта Тайлепская» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» 64 222 778 руб. 14 коп. задолженности, 80 873 руб. 35 коп. расходов на экспертизу, 135 783 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Шахта Тайлепская» оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Шахта Тайлепская» 1147 руб. 60 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам.

После зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Шахта Тайлепская» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» 64 222 778 руб. 14 коп. задолженности, 80 873 руб. 35 коп. расходов на экспертизу, 134 635 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску, всего – 64 438 287 руб. 29 коп.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                  Д.Н. Аюшев