Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2382/2021

26 мая 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 26 мая 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей  Мильчиной И.А., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 В.

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью  «Энергетик»:   представителя ФИО2 по доверенности от 01.09.2020 (сроком на 1 год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представителя ФИО3  по доверенности от 18.09.2020 (сроком на 1 год);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю 

на решение от  09.04.2021

по делу № А73-21091/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Энергетик»

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 17.12.2020  по делу                       № 027/04/14.32-1026/2020 о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Энергетик» (далее – заявитель, общество, ООО «Энергетик»)  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган, УФАС России по Хабаровскому краю, антимонопольная служба) от 17.12.2020 по делу № 027/04/14.32-1026/2020 о назначении административного наказания по части  2 статьи  14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 09.04.2021 заявленное требование удовлетворено, оспариваемое  постановление антимонопольного органа о назначении обществу административного наказания по части  2 статьи  14.32 КоАП РФ признано незаконным и отменено.

Суд, проанализировав действия заявителя  и ООО «Охотскэнерго» при участии в торгах на аукционах, объявленных Администрацией Охотского муниципального района Хабаровского края на выполнение  работ по ремонту автодорог, на приобретение, поставку, монтаж котлов и оборудования  для кап. ремонта котельных, и установив отсутствие доказательств тому: какими действиями ограничена конкуренция  при участии  в торгах; как действия участников повлияли на установление и поддержание  цен на торгах, а также – кем получена какая-либо выгода в результате проведенных торгов, пришел к выводу об отсутствии признаков аффилированности   указанных лиц, и об отсутствии в действиях общества события правонарушения, ответственность за которое предусмотрена  частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы утверждает следующее: действия заявителя и ООО «Охотскэнерго» при участии в рассматриваемых торгах,  не соответствуют принципу добросовестности, и являются проявлением монополистической деятельности, а также являются следствием заключенного между ними картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, что подтверждается следующим: участвуя в электронных аукционах  совместно, указанные лица  действуют по одной схеме: ООО «Охотскэнерго» снижает НМЦ на 0,5%, ООО «Энергетик» - на 1,00%; эти лица совершали юридически значимые действия - подача заявок, подача ценовых предложений, используя единую инфраструктуру, включающую не только одинаковые IP-адреса, но и места фактического расположения; указанные юридические лица  в целях имитации конкуренции выходили на торги, однако отказывались от конкурентной борьбы, и один из участников выигрывал аукцион с минимальным снижением начальной цены.

В представленном в суд  отзыве на апелляционную жалобу,  общество доводы такой жалобы отклонило, просит оставить ее  без удовлетворения,   решение суда -  без изменения.

В судебном заседании представитель Управления   поддержала доводы апелляционной жалобы полностью, просила решение суда отменить.

Представитель общества  отклоняет  доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела,  ООО «Энергетик» зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем ему присвоен ОГРН-1182724010204, ИНН-2715006318, адрес: 682480, 

<

...>).

В  УФАС России  по Хабаровскому краю поступило  обращение ЦА ФАС России, в котором содержались сведения о признаках нарушения ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции)  при участии в закупочных процедурах, в рамках рассмотрения которого  установлено следующее.

02.08.2018 Администрацией Охотского муниципального района Хабаровского края (далее - Заказчик) на официальном сайте http://zakupki.gov.ru размещено извещение № 0122300008918000036 на выполнения работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения Охотского муниципального района.

Дата проведения аукциона 24.08.2018.

Согласно протоколу подведения итогов на участие в торгах поданы заявки ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик», ООО «Левпет».

ООО «Охотскэнерго» и ООО «Энергетик» подано по одному ценовому предложению, при этом ООО «Охотскэнерго» снижало НМЦК на 0,5% - до                12434010,53 руб., а ООО «Энергетик» на 1,00% - до 12371528,06 руб.

ООО «Левпет» право на участие в торгах не реализовано.

Согласно информации, предоставленной электронной торговой площадкой АО «ЕЭТП» i№fo@roseltorg.ru, от указанных участников поступили заявки на участие в торгах:

 

Наименование участниками

0122300008918000036

Торги (цена, время предложения)

Рассмотрение 2 частей заявок

Снижение

цены в%

Заключение контракта

IP-адрес

11

ООО «Энергетик»

12371528,06 23.08.2018 02:22:16,56..

Допуск

1,0%

Победитель

92.37.141.219

22

ООО «Охотскэнерго»

12434010,53 23.08.2018  02:21:20,22...

Не допущен в ч. ст. 30 Закона № 44-ФЗ

0,5%

 

212.19.4.231

33

ООО «Левпет»

Право на участие в торгах не реализовано

 

 

 

Начальная (максимальная) цена контракта составила 12496493 руб.

Дата и время начала электронного аукциона: 23.08.2018  02:20:00.

Дата и время окончания аукциона: 23.08.2018  02:31:21.

По результатам проведения аукциона снижение НМЦК, обеспечивающие победу участнику закупки, составило 1,00%.

Согласно протоколу подведения итогов от 11.12.2017  победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО «Энергетик» по цене контракта 12371528,06 руб.

В ходе анализа поведения участников аукциона Управлением выявлено, что после предложения ООО «Охотскэнерго» со снижением цены на 0,5%,  ООО «Энергетик» снижает цену на 1,0%, после чего предложений больше не поступает, поэтому победителем аукциона становится ООО «Энергетик»,  что  свидетельствует о наличии договоренности между ООО «Охотскэнерго» и ООО «Энергетик» о заранее определенном победителе и поддержании цены контракта для заключения его по максимально возможной цене.

По результатам рассмотрения вторых частей, заявка ООО «Охотскэнерго» признана не соответствующей обязательным требованиям.

17.07.2018 Администрацией размещено извещение                                             № 0122300008918000029 о проведении аукциона на приобретение, поставку, монтаж котлов и оборудования для капитального ремонта котельных п. Булгин, п. Новое Устье, п. Вострецово, п. Аэропорт. НМЦК - 9058580 руб.

Согласно протоколу подведения итогов от 06.08.2018 на участие в торгах поданы заявки ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик».

ООО «Охотскэнерго» снижена НМЦК на 0,5% - до 9013287,10 руб., ООО «Энергетик» на 1,00% - до 8967994,20 руб.

По информации предоставленной электронной торговой площадкой АО «ЕЭТП» i№fo@roseltorg.ru, от указанных участников поступили заявки на участие в торгах:

 

пп/п

Наименование участника

0122300008918000029

Торги (цена, время предложения)

Рассмотрение 2 частей заявок

Снижение

цены в%

Заключение контракта

IP-адрес

1

ООО «Охотскэнерго»

9013287,10

06.08.2018 

04:46:34:93..

Допуск

0,5%

 

212.19.4.231

2

ООО «Энергетик»

8967994,20

06.08.2018 

04:48:29,52..

Допуск

1,0%

Победитель

212.19.4.231

 

Дата и время начала электронного аукциона: 06.08.2018 04:45:00.

Дата и время окончания аукциона: 06.08.2018 04:58:30.

Результатом аукциона явилось снижение цены контракта на 1,0% от начальной максимальной цены контракта.

Согласно протоколу от 06.08.2018  победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО «Энергетик» по цене контракта 8967994, 20 руб.

В ходе анализа поведения участников аукциона Управлением выявлено, что после предложения ООО «Охотскэнерго» со снижением цены на 0,5% ООО «Энергетик» снижает ценовое предложение до 1% после чего снижения начальной максимальной цены не происходит,  ввиду отсутствия дальнейшего торга между компаниями, поэтому  победителем аукциона становится ООО «Энергетик», что  свидетельствует о наличии договоренности между ООО «Охотскэнерго» и ООО «Энергетик» о заранее определенном победителе и поддержании цены контракта для заключения его по максимальной цене.

По результатам рассмотрения вторых частей обе заявки признаны соответствующими обязательным требованиям.

По мнению Управления, о заключении антиконкурентного соглашения также свидетельствует тот факт, что ценовые предложения участников в данном аукционе поданы с одного IP-адреса.

Участвуя в аукционах, при наличии других участников, компании торгуются, снижая цену контракта.

Так, участвуя в электронном аукционе № 0122300008918000030 на приобретение дизель-генератора мощностью 315 кВТ для ДЭС с. Арка при НМЦК 2518820 руб. ООО «Охотскэнерго» снизило цену на 6,5%, ООО «Энергетик» - 0,5%.

 

Наименование участника

№ 0122300008918000030

Торги (цена, время предложения)

Рассмотрение 2 частей заявок

Снижение

цены в %

Заключение контракта

IP-адрес

1

ООО «Охотскэнерго»

2 355 096,70

06.08.2018

04:01:31:61..

Допуск

6,50%

 

212.19.4.231

2

ООО «Энергетик»

2 506 225,90 06.08.2018 03:59:25,32..

Допуск

0,5%

 

212.19.4.231

3

ООО «Монтажникп-люс»

2 238 946,80 06.08.2018 04:02:10,90..

Допуск

11,11%

Победитель

185.63.217.77

 

В данном аукционе ценовые предложения участников поданы с одного IP-адреса.

По мнению Управления, принимая участие в электронных аукционах, когда отсутствуют другие участники, ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» между собой не торгуются, а лишь создают видимость конкурентной борьбы с целью поддержания цены, а при наличии других участников, начинают торговаться, снижая цену контракта.

Управление считает, что  указанные обстоятельства, свидетельствуют о заключении между ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» устного картельного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах, реализация которого могла привести к поддержанию цен на 2 аукционах в электронной форме № 0122300008918000036, № 0122300008918000029.

При этом, Управление, в качестве  доказательств  приводит  следующие обстоятельства:

Единая стратегия поведения указанных выше юридических лиц.

Участвуя в электронных аукционах № 0122300008918000029,                             № 0122300008918000036 совместно, ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» действуют по одной схеме: ООО «Охотскэнерго» снижает НМЦ на 0,5%, ООО «Энергетик» на 1,00%.

После ценового предложения «компании-победителя», «компания-статист» отказывается от конкурентной борьбы в пользу заранее определенной на роль победителя компании; отказ «компании-статиста» от подачи соответствующего ценового предложения свидетельствует об имеющейся договоренности, поскольку подобные действия схожи с заранее оговоренными действиями в интересах друг друга по достижению единых целей.

По мнению Управления, один из участников торгов принимает участие в торгах лишь номинально, с целью имитации конкуренции.

Использование единой инфраструктуры.

В ходе изучения информации, представленной ЭТП, установлено, что ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» совершали юридически значимые действия - подача ценовых предложений, используя одинаковые IP-адреса.

IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dy№amic Host Co№figuratio№ Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов; при попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Управление считает, что  ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» совершали юридически значимые действия в рассматриваемой торговой закупке, такие, как подача ценовых предложений, используя единую инфраструктуру.

Факт подачи ценового предложения с одного динамического IP-адреса свидетельствует об использовании ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик», являющимися конкурентами, для выхода в сеть интернет одних устройств, что возможно только в ходе реализации достигнутых договоренностей и противоречит основам добросовестной конкуренции указывая на наличие соглашения.

Управлением, при исследовании поведения ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» по  проведению спорных закупок, установлено не характерное поведение при проведении конкурентной формы закупки (отсутствие конкурентной борьбы за предмет закупок, снижение начальной максимальной цены на 0,5% -1%, пассивное поведение ООО «Охотскэнерго»), и  сделан вывод, что действия ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» привели к поддержанию цен на торгах.

Управление считает, что  указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» - участники закупок до начала участия в них,  заключали антиконкурентые соглашения с целью заключения муниципальных контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены и последующим заключением договоров. При этом,  доказательствами сговора ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» являются: незначительное понижением НМЦК, отсутствие конкурентной борьбы за предмет закупки; использование единого IP-адреса при подаче ценовых предложений (персонального идентификатора абонента, который может принадлежать только одному лицу), свидетельствуют и дают право утверждать о том, что итоговый результат исследуемых закупок невозможен без полной информированности ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» о поведении и намерениях друг друга; указанные юридические лица  заключили и участвовали в соглашении, целью которого являлась не конкуренция между собой в ходе проведения торгов, а достижение определенного результата, заключение контракта с незначительным понижением НМЦК, что максимально выгодно для победителя, а  факт подачи ценовых предложений с одного динамического IP-адреса свидетельствует об использовании вышеуказанными лицами, являющимися конкурентами, для выхода в сеть интернет одних устройств, что возможно только в ходе реализации достигнутых договоренностей и противоречит основам добросовестной конкуренции, указывая на наличие соглашения.

В состав участвовавших хозяйствующих субъектов по рассматриваемым 2 торгам № 0122300008918000029, № 0122300008918000036 входили ООО «Энергетик», ООО «Охотскэнерго», которые в период проведения торгов являлись между собой конкурентами на право заключения контрактов с заказчиками.

По сведениям с сайта ФНС России, а также информации, имеющейся в материалах дела, установлено, что ООО «Энергетик», ООО «Охотскэнерго» не входили в одну группу лиц на даты рассматриваемых аукционов по признакам, предусмотренным частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В результате  проверки Управлением   принято решение от 15.01.2020                № 5/204, которым ООО «Энергетик», ООО «Охотскэнерго» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11  Закона о  защите конкуренции при участии в закупочных процедурах на торгах № 0122300008918000029,                        № 0122300008918000036.

Определением от 28.07.2020 Управлением возбуждено дело                               № 027/04/14.32-1027/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, по которому  назначено проведение административного расследования.

Уведомлением антимонопольного органа от 13.08.2020 ООО «Энергетик» было извещено о составлении протокола об административном правонарушении 22.09.2020.

ООО «Энергетик» представило пояснения по делу                                                  № 027/04/14.32-1027/2020, в которых указывает, что ООО «Энергетик» начало свою деятельность 08.05.2018, и до 01.09.2019  иных сотрудников, кроме ФИО4, не имело; все процедуры и действия на ЭТП осуществлялись непосредственного генеральным директором ООО «Энергетик» ФИО4; начальные максимальные цены контрактов по указанным аукционам были рассчитаны с использованием рыночных цен на данные виды товаров и цен, на их доставку и монтаж;  в аукционе № 0122300008918000029 ООО «Энергетик» являлось победителем торгов, снизив цену на 1%, дальнейшее снижение цены в данном аукционе руководством предприятия не рассматривалось, так как было экономически невыгодным; аналогичные действия предприятия и при участии в торгах по аукциону № 0122300008918000030, снижение цены более чем на 1% принесло бы убытки при исполнении данного контракта; действия организаций не привели к нарушению прав третьих лиц, к устранению конкурентов, к поддержанию цены, контракт был заключен по сниженной цене, а не по начальной; в случае наличия соглашения, направленного на победу ООО «Энергетик», ООО «Охотскэнерго» отказалось бы от участия в аукционе, а контракт был бы в таком случае заключен с единственным участником по начальной цене, без снижения; кроме того, заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли; какие-либо устные или письменные соглашения о создании картеля между ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго» не заключались.

22.09.2020 должностным лицом Управления в отношении ООО «Энергетик»  составлен протокол об административном правонарушении по                   ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ (при составлении протокола присутствовал защитник общества).

07.10.2020   ООО «Энергетик» представило пояснения от 30.09.2020                      № 313ю, в которых указывает, что общество, участвуя в рассматриваемых аукционах, действительно подавало заявку с того же IP-адреса, что и ООО «Охотскэнерго»; снижение цены при участии в аукционах более чем на 0,5% было бы экономически невыгодным для любого выигравшего аукцион участника, так как сумма контракта являлась заниженной администрацией Охотского района (заказчиком).

Определением Управления  от 17.11.2020  рассмотрение дела об административном правонарушении  отложено на 17.12.2020 в 11 часов 00 минут, которое было направлено в адрес ООО «Энергетик».

17.12.2020 должностным лицом Управления (в присутствии защитника общества)  вынесено постановление  по делу                                                                     № 027/04/14.32-1026/2020 о назначении  ООО «Энергетик» административного наказания по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ,  в виде штрафа в размере 1077753,65 руб. 

Не согласившись с указанным постановлением антимонопольного органа, ООО «Энергетик» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Статьей 11 Закона о  защите конкуренции  установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

В соответствие с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ  заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции  установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

На основании пункта 2 части 1 статьи 1.1 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из разъяснений, изложенных в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008  № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ  № 30) (действовавшим до принятия Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021  № 2) следует, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010  № 220 следует, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона РФ «О защите конкуренции», анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов; в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

То есть, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов: наличие устного или письменного соглашения; предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение; состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ; причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

В соответствии с п. 23, 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» - признаются ограничивающими конкуренцию и запрещаются соглашения (картели) между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В силу данного антимонопольного запрета исключаются возможность хозяйствующих субъектов-конкурентов определять уровень предлагаемых на рынке цен в результате достигнутых между ними договоренностей, направленных на поддержание необоснованно высоких потребительских цен, необоснованное занижение цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка и (или) создание барьеров в возникновении новых конкурентов, иное подобное извлечение выгоды из картеля. При этом положения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в зависимости от субъектного состава участников картеля могут быть применены как к изготовителям, так и к лицам, участвующим в распространении товаров на оптовом и розничном рынках.

Само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В то же время антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов образуют нарушение части 1 либо частей 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, например, если соответствующие договоренности достигнуты между хозяйствующими субъектами в целях исключения возможности получения аналогичных скидок иными потребителями, понуждения поставщика к установлению скидок, которые не предоставляются иным потребителям.

Запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

На основании указанных выше норм действующего законодательства, с учетом установленных обстоятельств настоящего дела, суд пришел к верному выводу о не доказанности антимонопольным органом  факта  заключения   ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго» соглашения, направленного на устранение конкуренции при проведении торгов.

Так, Управлением  не представлено доказательств, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона;  признавая ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго» виновными, Управление  не обосновало, кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в торгах, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на торгах, а также  - кем получена какая-либо выгода от результатов проведенных торгов.

В обжалуемом постановлении Управлением сделан вывод, только о минимальном понижении НМЦК, вместе с тем, как верно указал суд,  ни антимонопольное законодательство, ни положения Федерального закона                       № 44-ФЗ не обязывают участников аукциона снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности; получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

Использование единого IP-адреса при подаче ценовых предложений, также  не свидетельствует о сговоре ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго».

Согласно объяснениям ООО «Энергетик», общество арендовало помещения, находящиеся в одном здании с ООО «Охотскэнерго», являлось пользователем сети «Интернет», пользуясь системой Wi-Fi, находящейся в свободном доступе, которая принадлежала ООО «Охотскэнерго».

При этом,  доступ к сети «Интернет» ООО «Охотскэнерго» получает от ООО «Сателеком-ДВ» на основании договора на предоставление услуг связи от 01.03.2017 № 27-s-151.

ООО «Сателеком-ДВ» доступ к сети «Интернет» получает от АО «Рэдком-Интернет» на основании договора № 424377 от 26.01.2017 об оказании услуг связи.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что один IP-адрес, как правило, используется несколькими устройствами через систему Wi-Fi и перестал быть подобием идентификатора. Указанные ранее IP-адреса, могут быть использованы другими абонентами для любых целей на удаленном расстоянии при получении доступа к системе Wi-Fi.

Данное установленное обстоятельство подтверждает вывод суда о том, что  антимонопольный орган не доказал, что в результате действий ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго» при участии в торгах наступили отрицательные последствия ограничения конкуренции.

 Суд пришел к верному выводу об отсутствии признаков аффилированности указанных выше  лиц, а следовательно, отсутствию в действиях ООО «Энергетик»  события правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Согласно статье 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 2 статьи 211 АПК РФ, на основе установленных по делу обстоятельств,  правильно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление антимонопольного  органа о назначении ООО «Энергетик»   наказания по делу об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Оснований для иной оценки имеющихся в материалах дела доказательств арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы заявителя жалобы не принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции в качестве обоснованных, так как они не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края  от  09 апреля 2021 года по делу № А73-21091/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

    И.А. Мильчина

Е.Г. Харьковская