667/2019-7225(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-22291/2017

г. Краснодар

26 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года   Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2019 года  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Аваряскина В.В., судей Рассказова О.Л. и Садовникова А.В., при участии в судебном  заседании от истца – общества с ограниченной ответственностью «Строительная  компания “Флагман”» (ИНН 2311176025, ОГРН 1142311010820) – Щеренко С.Ф.  (доверенность от 19.05.2017), в отсутствие ответчика – общества с ограниченной  ответственностью «Строй бетон изделия» (ИНН 2311122686, 1102311000692), третьего  лица – общества с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания  «Альянсстрой», извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного  заседания, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Строительная компания “Флагман”» на решение Арбитражного суда Краснодарского  края от 09.07.2018 (судья Иванова Н.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 17.12.2018 (судьи Ковалева Н.В., Ванин В.В., Нарышкина Н.В.)  по делу № А32-22291/2017, установил следующее.  

ООО «Строительная компания “Флагман”» обратилось в суд с исковым заявлением  к ООО «Строй бетон изделия» о взыскании 1 563 178 рублей 19 копеек неосновательного  обогащения.  

ООО «Строй бетон изделия» обратилось в суд со встречным исковым заявлением  к ООО «Строительная компания “Флагман”» о взыскании 1 130 030 рублей 37 копеек  задолженности по договору субподряда от 04.08.2016 № 523 и 149 337 рублей 59 копеек  процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом измененных исковых  требований, произведенных в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Решением суда от 09.07.2018 в удовлетворении требований  ООО «Строительная компания “Флагман”» по первоначальному иску отказано.  Встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Строительная  

компания “Флагман”» в пользу ООО «Строй бетон изделия» взыскано 1 130 030 рублей  37 копеек задолженности по договору субподряда от 04.08.2016 № 523, 104 256 рублей  91 копейка процентов за пользование чужими денежными средствами, а также  24 883 рубля расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной  части исковых требований отказано.  

Определением суда апелляционной инстанции от 03.10.2018 к участию в деле в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно  предмета спора привлечено ООО ПСК «Альянсстрой».  

Постановлением апелляционного суда от 17.12.2018 решение от 09.07.2018  оставлено без изменения.  

В кассационной жалобе ООО «Строительная компания “Флагман”» просит  отменить решение и постановление, принять новый судебный акт, которым отказать в  удовлетворении исковых требований ООО «Строй бетон изделия» в полном объеме, а  требования заявителя удовлетворить. По мнению ООО «Строительная компания  “Флагман”», выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Суды не дали  надлежащей оценки доказательствам выполнения спорных работ  ООО ПСК «Альянсстрой». Суды не учли, что акт о приемке выполненных работ по  форме № КС-2 от 10.11.2016 № 3 в адрес заявителя не направлялся. Суды не дали оценки  акту сверки взаимных расчетов. Суды не дали оценки многочисленным процессуальным  нарушениям при назначении и проведении судебной строительно-технической  экспертизы. Суды не учли, что после того, как субподрядчик существенно нарушил срок  окончания работ по договору, заявитель привлек другое лицо для выполнения работ.  

ООО «Строй бетон изделия» представило отзыв на кассационную жалобу, в  котором просит, судебные акты оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.  

В судебном заседании представитель ООО «Строительная компания “Флагман”»  поддержал доводы кассационной жалобы.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав  представителя ООО «Строительная компания “Флагман”», Арбитражный суд  Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.  

Из материалов дела следует и судами установлено, что 04.08.2016  ООО «Строй бетон изделия» (субподрядчик) и ООО «Строительная компания “Флагман”»  (генподрядчик) заключили договор субподряда № 523 (далее – договор), по условиям  договора субподрядчик принял на себя обязательства в срок до 13.09.2016 выполнить  работы по благоустройству территории объекта «Комплекс многоэтажных жилых домов  по ул. Старокубанская, 2/4 в г. Краснодаре, 16-этажный 5-секционный жилой дом с  

техническим подвалом (БС-1, БС-2) – сблокированы, (БС-3, БС-4, БС-5) – сблокированы»,  а генподрядчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ.  

Общая стоимость работ по договору 18 953 590 рублей 56 копеек. 

ООО «Строительная компания “Флагман”» оплатило субподрядчику  17 500 тыс. рублей.  

4 августа 2016 года стороны подписали акт-допуск для производства строительно- монтажных работ на территории, согласно которому генподрядчик предоставил  субподрядчику строительный участок – территорию строительной площадки на объекте  строительства.  

По мнению истца, обязательства по договору субподрядчик выполнил не в полном  объеме на сумму 15 436 821 рубль 77 копеек. Стоимость не выполненных работ составила  3 516 768 рублей 79 копеек, стоимость оплаченных и не выполненных работ составила  1 563 178 рублей 19 копеек. Частично принятые генподрядчиком работы на сумму  15 436 821 рубль 77 копеек выполнены субподрядчиком с нарушением установленных  договором сроков.  

В адрес ответчика направлена претензия от 21.02.2017 № 27 с требованием  возвратить неиспользованный в ходе проведения работ авансовый платеж в размере  1 563 178 рублей 19 копеек (стоимость не выполненных работ с учетом суммы  произведенного взаимозачета на основании акта взаимозачета от 30.11.2016 № 152), а  также оплатить 11 182 618 рублей 69 копеек пени.  

Уведомление об отказе от исполнения договора и претензия направлены в адрес  ответчика ценным письмом с описью о вложении и уведомлением о вручении. Однако,  данное письмо по истечении срока хранения 08.04.2017 возвращено Почтой России в  адрес истца.  

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд.  

В обосновании встречного иска ООО «Строй бетон изделия» указывает, что в  нарушении условий договора генподрядчик авансовый платеж перечислил на счет  субподрядчика не 11.08.2016, как предусмотрено пунктом 2.2 договора, а 17.08.2016 во  исполнение принятых обязательств субподрядчик приступил к выполнению работ с  момента приемки строительной площадки, а именно 04.08.2016.  

30 сентября 2016 года генподрядчик принял работы на сумму 5 089 780 рублей  16 копеек, что подтверждаются актами по форме № КС-2 и КС-3, подписанные сторонами  договора.  

Претензию по качеству выполненных работ на указанный объем генподрядчик не  выставлял.  

ООО «Строй бетон изделия» получена претензия от 12.10.2016, с требованием  оплатить 454 886 рублей 17 копеек неустойки за просрочку выполненных работ по  благоустройству и выполнить работы в срок до 15.10.2016.  

Стороны пришли к соглашению и руководствуясь пунктом 7.9 договора,  установили новый срок для выполнения работ, в доказательства достигнутого соглашения  генподрядчик осуществил дополнительное авансирование в размере 2 млн рублей, что  подтверждается платежными поручениями от 13.10.2016 и 18.10.2016.  

С 17.08.2016 по 18.10.2015 общая сумма перечисленных денежных средств на счет  субподрядчика 17 500 тыс. рублей.  

10 ноября 2016 года генподрядчик принял работы на сумму 13 720 542 рубля  01 копейка, однако вернул только подписанные акты на сумму 10 347 041 рубль  61 копейка, на оставшуюся сумму 3 373 500 рублей 40 копеек генподрядчик акты не  подписал и не вернул.  

В адрес ООО «Строительная компания “Флагман”» 21.02.2017 направлены по  почте оформленные в одностороннем порядке справка о стоимости выполненных работ и  затрат (форма № КС-3) и акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) на  оставшуюся сумму 3 373 500 рублей 40 копеек. Субподрядчик выполнил работы в  полном объеме, что подтверждается актом формы № КС-11 от 01.12.2016.  

Согласно пункту 2.3 договора «окончательный расчет за фактически выполненные  работы по настоящему договору производятся генподрядчиком не позднее 10 (десяти)  банковских дней после приемки выполненной работы» ввиду того, что на счет  субподрядчика не поступили денежные средства в сумме 1 310 322 рубля 17 копеек  ООО «Строй бетон изделия» 12.05.2017 направило претензию с требованием об  исполнении принятых на себя обязательств, а именно погасить задолженность по  договору.  

Претензия оставлена ООО «Строительная компания “Флагман”» без  удовлетворения в связи с чем ООО «Строй бетон изделия» обратилось в суд с встречным  исковым заявлением.  

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых  судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм  материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого  судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях на нее.  

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по  договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой  

стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если  договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или  отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим  образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.  

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не  предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему  результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть  установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения  извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить  подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы  между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную  работу.  

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации  изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не  предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.  

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации  предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или  договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора; статья 310  данного Кодекса) может быть осуществлено управомоченной стороной путем  уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор  прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено  настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.  

Следовательно, реализация права на односторонний отказ от договора может быть  осуществлена только в отношении фактически заключенного и действующего договора.  Если же правоотношения по договору между сторонами прекращены, путем исполнения  или истечения срока договора, то к прекращенным правоотношениям применение  статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации невозможно.  

Согласно пункту 4.1 договора, срок выполнения работ установлен до 13.09.2016, с  даты оплаты ООО «Строительная компания “Флагман”» авансового платежа и  предоставления строительной площадки ООО «Строй бетон изделия».  

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса  Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

В силу пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по  договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51) основанием  для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача  результата работ заказчику.  

Согласно части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача  результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом,  подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем  делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.  

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае  обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для  указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены  подрядчиком или заказчиком. Таким образом, в пункте 6 указанной статьи установлены  пределы осуществления заказчиком права на отказ от приемки результата работ в случае  обнаружения им недостатков.  

Так, отказ заказчика от приемки объекта обоснован, когда им обнаружены  недостатки, которые исключают возможность использования объекта для указанной в  договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены заказчиком или  подрядчиком, то есть существенные недостатки, определение которых дано в пункте 2  статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации. Наличие в результате работ  иных, недостатков, которые не подпадают под определение существенных и являются  устранимыми, не препятствует его приемке.  

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных  знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в  деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Лица, участвующие в деле, вправе  ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о  проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту;  ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных  вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с  заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение;  

ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3  указанной статьи).  

В связи с возникновением в процессе рассмотрения дела вопросов об объеме и  стоимости фактически выполненных ООО «Строй бетон изделия» работ по договору,  указанных в актах формы № КС-2 от 10.11.2016 № 3 и формы № КС-3 от 10.11.2016 № 3,  требующих специальных знаний, судом назначена по делу судебная экспертиза.  

Согласно заключению эксперта от 09.02.2018 № 01/08.17 по результатам  проведенных исследований, эксперт пришел к следующим выводам. Стоимость  фактически выполненных работ по договору, указанных в актах формы № КС-2  от 10.11.2016 № 3 и формы № КС-3 от 10.11.2016 № 3, с учетом согласованной сторонами  сметы составляет 3 193 208 рублей 56 копеек.  

Оценив представленные доказательства и доводы сторон в порядке статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды обоснованно  пришли к выводам о том, что свои обязательства ООО «Строй бетон изделия» выполнило  в полном объеме, что подтверждаются актами по форме № КС-2 и КС-3 о приемке  выполненных работ от 30.09.2016 и 10.11.2016 на общую сумму 18 810 322 рубля  17 копеек, данные обстоятельства подтверждаются также тем, что строительно- монтажные работы на объекте окончены в полном объеме 01.12.2016. Следовательно,  уведомление об отказе от исполнения договора субподряда от 21.02.2017 направленное в  адрес ООО «Строй бетон изделия»», после исполнения обязательств по договору  субподряда, то есть после фактического прекращения действия договора, не влечет  юридические последствия, направленные на применение статьи 450.1 Гражданского  кодекса Российской Федерации. ООО «Строй бетон изделия» выполнены работы  на сумму 3 193 208 рублей 56 копеек, с учетом указанного суды также правомерно  взыскали проценты за пользование чужими денежными средствами и взыскали  задолженность с учетом их фактической оплаты. Таким образом, суды верно указали, что  исковые требования ООО «Строительная компания “Флагман”»  не обоснованны и не подлежат удовлетворению.  

Довод кассационной жалобы о том, что спорные работы выполнены иным  субподрядчиком (ООО ПСК «Альянсстрой») были предметом рассмотрения судов и  правомерно отклонены в силу следующего.  

Согласно пункту 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если  во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим  образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения  недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования  

отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет  подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.  

В пункте 7.9 договора предусмотрено, что если субподрядчик своевременно не  приступил к выполнению работ или во время выполнения работ станет очевидным, что  работы не будут выполнены в срок, а также в случае просрочки выполнения работы  генподрядчик вправе по своему выбору назначить субподрядчику новый срок, поручить  работы другим организациям за счет субподрядчика, потребовать уменьшения  вознаграждения за работы, расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.  

Из буквального содержания пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской  Федерации и пункта 7.9 договора следует, что заказчик (генподрядчик) при неустранении  недостатков подрядчиком в установленный срок обладает альтернативным правом на  установление нового срока подрядчику (субподрядчику), поручение исправления работ  другому лицу, уменьшение вознаграждения, расторжение договора, о чем, в частности,  свидетельствует формулировка пункта 7.9 договора «по своему выбору».  

Письмом от 12.10.2016 № 84 генподрядчик установил субподрядчику новый срок  выполнения работы – до 15.10.2016, следовательно, выбрал одно из прав,  предусмотренных пунктом 7.9 договора.  

При этом ни в указанном письме, ни при приемке работ 10.11.2016 и подписании  актов по форме № КС-2 № 2 и КС-3 № 2, ни в письме от 17.01.2017 № 3 о возврате  излишне перечисленных денежных средств ООО «Строительная компания “Флагман”» не  упоминает о заключении 02.10.2016 договора с другим субподрядчиком и не требует  возместить стоимость выполненных им работ.  

Вместе с тем, такое фактическое действие как заключение договора с другим  подрядчиком на выполнение тех же работ содержит в себе волеизъявление на отказ от  договора, однако генподрядчик направил подрядчику уведомление об отказе от  исполнения договора 21.02.2017 ( № 26) претензию о возврате денежных средств и уплате  пени ( № 27), в которых также отсутствовала ссылка на заключение договора от 02.10.2016  с иным субподрядчиком.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции верно отметил, что из представленного  истцом договора от 02.10.2016 № 592 заключенного с ООО ПСК «Альянсстрой», следует,  что указанный договор датирован 02.10.2016, тогда как от исполнения договора,  заключенного истцом с ответчиком, ООО «Строительная компания “Флагман”»  отказалось только 21.02.2017, что подтверждается уведомлением от 21.02.2017 № 26, то  есть при наличии действующего договора с первым субподрядчиком, без его расторжения  заключен договор со вторым субподрядчиком.  

Кроме того, заключив договор со вторым субподрядчиком, истец частично  принимал работы у первого, что подтверждается актами формы № КС-2 и КС-3  от 10.11.2016 № 2.  

Таким образом, суды правомерно указали, что представленные  ООО «Строительная компания “Флагман”» доказательства не отвечают признакам  достоверности, не опровергают обстоятельства выполнения истцом по встречному иску  спорных работ, подтвержденных, в том числе, исполнительной документацией и не могут  являться доказательствами невыполнения работ по договору.  

Довод заявителя жалобы о несогласии с выводами судебной экспертизы суд  кассационной инстанции отклоняет, поскольку он не свидетельствует о допущенных  нарушениях при ее проведении, а также о неправильном применении судом  апелляционной инстанции норм материального и процессуального права при ее оценке в  совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела. Названное  экспертное заключение является полным, не содержит неясностей и противоречий, имеет  обоснованные выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям статьи 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поэтому правильно  посчитал это заключение достоверным доказательством по делу. Заключение эксперта,  который предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного  заключения, надлежащим образом оценено судами в соответствии со статьями 71 и 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Сам по себе факт  несогласия заявителя с выводами экспертного заключения не свидетельствует о  недостоверности и необходимости назначения повторной экспертизы и направлен на  переоценку доказательств по делу, что не входит в полномочия суда кассационной  инстанции. Иное привело бы к нарушению единообразия в толковании и применении  арбитражным судом положений части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. Суд кассационной инстанции также учитывает, что в  силу пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами законодательства об экспертизе» вопросы права и правовых  последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.  

Довод кассационной жалобы, о том, что заявитель не получал акты выполненных  работ по форме № КС-2 от 10.11.2016 № 3 подлежат отклонению в силу следующего.  

ООО «Строй бетон изделия» направила письмо от 21.02.2017 ООО «Строительная  компания “Флагман”» (акт сверки за 2016, счет фактура от 10.11.2016, акты  формы № КС-3 и КС-2 от 10.11.2016 № 3), что подтверждаются почтовым отправлением  

представленным в материалы дела. Таким образом, ООО «Строительная компания  “Флагман”» несет риск неполучения юридически значимых сообщений по юридическому  адресу. Доказательств неполучения претензии по вине третьих лиц или по независящим от  данного общества обстоятельствам, последним не представлено.  

Иные доводы кассационной жалобы не принимаются кассационным судом,  поскольку были проверены и учтены судами первой и апелляционной инстанций при  рассмотрении дела и не опровергают выводы судов. У суда кассационной инстанции в  силу предоставленных полномочий отсутствуют основания для переоценки выводов судов  первой и апелляционной инстанций (статьи 286 и 287 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4  статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации),  не установлены.  

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.07.2018 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2018 по делу   № А32-22291/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий В.В. Аваряскин  Судьи О.Л. Рассказов   А.В. Садовников