/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-34137/2016

10 октября 2017 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 09.10.2017.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

 

при участии представителей

от муниципального казенного учреждения «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода»: 

Федяевой В.А. (доверенность от 09.01.2017 № 012),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области: Кирьяковой С.Е. (доверенность от 12.12.2016 № МТ-09/12162),

Смирновой Л.О. (доверенность от 12.01.2017 № НБ-09/132),

от общества с ограниченной ответственностью «Альголь»: 

Козынченко В.Б. (доверенность от 06.10.2017 № 36),

Лушникова А.В. (доверенность от 06.10.2017 № 37),

от общества с ограниченной ответственностью «Нижегородстройдиагностика»:

Красавина А.Н. (решение от 14.07.2017 № 12),

Полынкина  И.Э. (доверенность от 02.10.2017 № 8)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.03.2017,

принятое судьей Соколовой Л.В.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2017,

принятое судьями Смирновой И.А., Гущиной А.М., Захаровой Т.А., 

по делу № А43-34137/2016

 

по заявлениям департамента экономического развития, инвестиций и предпринимательства администрации города Нижнего Новгорода и 

муниципального казенного учреждения «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода»

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Нижегородстройдиагностика», общество с ограниченной ответственностью «Альголь», общество с ограниченной ответственностью «ГТ Север»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

департамент экономического развития, инвестиций и предпринимательства администрации города Нижнего Новгорода (далее – Департамент) и муниципальное казенное учреждение «Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода» (далее – Учреждение) обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 18.11.2016 № 2180-ФАС52-КТ-53-09/11-16 (770-ЛС).

Суд определением от 17.01.2017 объединил данные заявления в одно производство для их совместного рассмотрения и присвоил делу № А43-34137/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Нижегородстройдиагностика» (далее – ООО «Нижегородстройдиагностика»), общество с ограниченной ответственностью «Альголь» (далее – ООО «Альголь»), общество с ограниченной ответственностью «ГТ Север» (далее – ООО «ГТ Север»).

Суд решением от 23.03.2017 частично удовлетворил заявленные требования.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 28.06.2017 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, неправильно применили нормы материального права, а именно часть 2 статьи 53 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ). По мнению Управления, оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными. Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Учреждение в возражениях на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Управления, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Департамент не представил отзыв на кассационную жалобу; заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Представители ООО «Нижегородстройдиагностика» и ООО «Альголь» в судебном заседании поддержали занятые по делу позиции.

ООО «ГТ Север» отзыв на кассационную жалобу не представило; надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направило. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, в Единой информационной системе 07.10.2016 размещены извещение № 0132300007516000398 о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по обследованию причальной стенки пассажирских причалов и берегоукрепления вдоль трассы напорных канализационных коллекторов для строительства объекта «Реконструкция территории Нижне-Волжской набережной от Канавинского моста до переулка Рыбный Нижегородского района города Нижнего Новгорода», а также конкурсная документация с начальной (максимальной) ценой контракта 6 362 608 рублей 66 копеек.

Заказчик  закупки – Учреждение; уполномоченное учреждение – Департамент.

Для участия в открытом конкурсе подали заявки ООО «Нижегородстройдиагностика», ООО «ГТ Север», ООО «Альголь» и ООО «ИНН «Исследование мостов и других инженерных сооружений» (протокол от 01.11.2016                       № ОК-393.16).

В протоколе от 02.11.2016 № ОК-393.16 зафиксировано, что состоялась процедура рассмотрения заявок.

Согласно протоколу от 02.11.2016 № ПР01 к участию в открытом конкурсе допущены ООО «Нижегородстройдиагностика», ООО «ГТ Север» и ООО «Альголь».

По результатам конкурса победителем признано ООО «Альголь» как участник конкурса, набравший наибольший итоговый рейтинг и заявка которого в конкурсе поступила ранее других заявок, содержащих такие же условия.

ООО «Нижегородстройдиагностика» обратилось в Управление с жалобой на действия конкурсной комиссии по признанию заявок ООО «ГТ Север» и ООО «Альголь» соответствующими требованиям, установленным конкурсной документацией, а также порядком оценки заявок на участие в открытом конкурсе.

Управление в ходе рассмотрения дела № 2180-ФАС52-КТ-53-09/11-16 (770-ЛС) пришло к выводу о том, что в область аккредитации, указанную в аттестатах аккредитации, представленных ООО «ГТ Север» и ООО «Альголь» в составе своих заявок, входят только гидротехнические сооружения (без причалов), поэтому их заявки не соответствуют требованиям конкурсной документации.

По результатам рассмотрения дела Комиссия Управления приняла решение от 18.11.2016, согласно которому признала жалобу ООО «Нижегородстройдиагностика» обоснованной в части неправомерного признания заявок ООО «ГТ Север» и ООО «Альголь» соответствующими требованиям, установленным конкурсной документацией (пункт 1); жалобу ООО «Нижегородстройдиагностика» в части оспаривания результатов оценки конкурсных заявок ООО «ГТ Север» и ООО «Альголь» по критерию «Квалификация участников открытого конкурса» оставила без рассмотрения (пункт 2); конкурсную комиссию Департамента признала нарушившей требования части 2 статьи 53 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) (пункт 3); приняла решение о выдаче предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок (пункт 4) и направлении материалов дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возможности возбуждения административного производства по признакам совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 5).

Управление выдало предписание от 18.11.2016 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Департамент и Учреждение не согласились с принятыми Управлением решением и предписанием и обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013              № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), Федерального закона от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» (далее – Федеральный закон № 117-ФЗ), Федерального закона от 28.12.2013 № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» (далее – Федеральный закон № 412-ФЗ), ГОСТ Р 54523-2011 «Портовые гидротехнические сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния» (далее – ГОСТ Р 54523-2011), ГОСТ Р 51000.4-2011 «Национальный стандарт Российской Федерации. Общие требования к аккредитации испытательных лабораторий» (далее – ГОСТ Р 51000.4-2011), Арбитражный суд Нижегородской области пришел к выводу о том, что Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемых решения в части пунктов 1, 3, 4, 5 и предписания, и удовлетворил заявленные требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с частью 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 48 Федерального закона № 44-ФЗ).

В пункте 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что участник закупки должен соответствовать требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки.

Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, а именно: документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии таких документов, а также декларацию о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 – 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (подпункт «г» пункта 1 части 2 статьи 51 Федерального закона № 44-ФЗ).

На основании части 3 статьи 53 Федерального закона № 44-ФЗ конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

В подпункте 9.1.1 пункта 9 раздела 1 конкурсной документации «Требования к участникам» определено, что у участника закупки должен быть в наличии аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра), выданный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, Федеральной службой по аккредитации для проведения работ по испытаниям в области: «Оценка соответствия объектов инфраструктуры внутреннего водного транспорта* требованиям технического регламента «О безопасности объектов внутреннего водного транспорта», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.2010 № 62, и ГОСТ Р 54523-2011 «Портовые гидротехнические сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния», утвержденному приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 25.11.2011 № 600-ст.

Перечень объектов инфраструктуры внутреннего водного транспорта, указанный в аттестате аккредитации испытательной лаборатории (центра), должен включать: оградительное, берегоукрепительное гидротехническое сооружение речного порта; причал пассажирский.

Требование о предоставлении названных документов (копий) установлено в пункте 11 документации в качестве требования к составу заявки.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 4, пункту 1 части 2 статьи 13 Федерального закона              № 412-ФЗ под аккредитацией понимается подтверждение национальным органом по аккредитации соответствия юридического лица или индивидуального предпринимателя критериям аккредитации, являющееся официальным свидетельством компетентности юридического лица или индивидуального предпринимателя осуществлять деятельность в определенной области аккредитации; аттестат аккредитации – это документ, выдаваемый национальным органом по аккредитации и удостоверяющий аккредитацию в определенной области аккредитации; аккредитованные лица имеют право осуществлять деятельность в соответствующей области аккредитации.

Суды установили и материалам дела не противоречит, что согласно аттестату аккредитации от 28.01.2016 № RA.RU.21AE90 в область аккредитации испытательной лаборатории ООО «Альголь» входят, в том числе, портовые гидротехнические сооружения и их конструктивные элементы, а в соответствии с аттестатом аккредитации от 16.05.2016 № RA.RU.21ГТ04 в область аккредитации испытательной лаборатории ООО «ГТ Север» входят гидротехнические сооружения и их конструкции (металлические, бетонные и железобетонные). Данные аттестаты аккредитации представлялись ООО «Альголь» и ООО «ГТ Север» в заявках на участие в открытом конкурсе.

Гидротехнические сооружения – это плотины, здания гидроэлектростанций, водосбросные, водоспускные и водовыпускные сооружения, туннели, каналы, насосные станции, судоходные шлюзы, судоподъемники; сооружения, предназначенные для защиты от наводнений, разрушений берегов и дна водохранилищ, рек; сооружения (дамбы), ограждающие хранилища жидких отходов промышленных и сельскохозяйственных организаций; устройства от размывов на каналах, а также другие сооружения, здания, устройства и иные объекты, предназначенные для использования водных ресурсов и предотвращения негативного воздействия вод и жидких отходов, за исключением объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, предусмотренных Федеральным законом от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (статья 3 Федерального закона № 117-ФЗ).

Согласно пункту 3.2.2 ГОСТа Р 54523-2011 под портовыми гидротехническими сооружениями понимаются инженерно-технические сооружения (причалы, рейдовые перегрузочные комплексы, оградительные, берегоукрепительные и судоподъемные сооружения, а также подходные каналы и акватории, подводные сооружения, созданные в результате проведения дноуглубительных работ), расположенные на территории и (или) акватории порта, взаимодействующие с водной средой и предназначенные для обеспечения безопасности мореплавания, стоянки и обслуживания судов, грузопереработки и обслуживания пассажиров.

В разделе 3.8 ГОСТа Р 54523-2011 содержится перечень элементов портовых гидротехнических сооружений, в который включены в том числе надстройка причала, то есть конструкция верхней части сооружения для ограждения засыпки и облицовки стенки причала; надстройка оградительного (берегоукрепительного) сооружения, то есть конструкция верхней части сооружения для отражения волн и ограждения акватории (территории) порта от льда.

В раздел 3.3 «Причальные сооружения» ГОСТа Р 54523-2011 включены в том числе причалы – устройства или сооружения, предназначенные для стоянки, обработки и обслуживания судов.

Причал – это гидротехническое сооружение, имеющее устройства для безопасного подхода судов и предназначенное для безопасной стоянки судов, их загрузки, разгрузки и обслуживания, а также посадки пассажиров на суда и высадки их с судов (статья 3 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации).

Таким образом, на основании указанных норм права и положений конкурсной документации суды пришли к верному выводу о том, что сами пассажирские причалы в районе Нижне-Волжской набережной города Нижнего Новгорода, а также их конструктивные элементы (причальная стенка пассажирских причалов и берегоукрепления), работы по обследованию которых являются предметом спорной закупки, представляют собой портовые гидротехнические сооружения, что охватывается областями аккредитации испытательных лабораторий ООО «Альголь» и ООО «ГТ Север».

Как видно из материалов дела, Волжское управление государственного морского и речного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта в письме от 13.02.2017 № 01-19/148 подтвердило, что причальная стенка пассажирских причалов                  № 1 – 9 в районе Нижне-Волжской набережной является частью портового сооружения и поднадзорна данному органу.

Управление Федеральной службы по аккредитации по Северо-Западному федеральному округу в письме от 10.01.2017 № СЗФО-исх/7 сообщило, что область аккредитации Испытательной лаборатории ООО «Альголь», включающая в себя «Портовые гидротехнические сооружения», распространяет свое действие, в том числе, на причалы, рейдовые перегрузочные комплексы и пр.

Исходя из положений подпункта 9.1.1 пункта 9 раздела 1 конкурсной документации «Требования к участникам», участник конкурса должен иметь право на проведение работ в соответствующей области согласно требованиям, установленным ГОСТом Р 54523-2011, в том числе на проведение работ по испытаниям оградительного, берегоукрепительного гидротехнического сооружения речного порта и причала пассажирского.

Как установлено судами, конкурсная документация не содержала ограничений относительного того, каким образом должен быть указан перечень объектов инфраструктуры внутреннего водного транспорта в аттестате аккредитации (конкретное указание непосредственно каждого объекта либо обобщенное наименование «гидротехнические сооружения», в число которых в силу норм действующего законодательства включены в том числе оградительные, берегоукрепительные гидротехнические сооружения речного порта, причалы пассажирские).

Форма и порядок оформления аттестата аккредитации утверждена приказом Минэкономразвития России от 26.05.2014 № 295, согласно которому в приложении к аттестату аккредитации указывается область аккредитации, в том числе наименование объекта исследования (испытания). При этом действующим законодательством не определен перечень областей аккредитации, их конкретные наименования.

В соответствии с пунктом 5.1 ГОСТа Р 51000.4-2011 область аккредитации испытательной лаборатории должна однозначно определяться перечнем видов продукции и видами испытаний в соответствии с требованиями нормативных и других документов.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что представленные ООО «ГТ Север» и ООО «Альголь» аттестаты аккредитации от 28.01.2016 № RA.RU.21AE90, от 16.05.2016 № RA.RU.21ГТ04, содержат конкретные наименования объектов исследований, соответственно: портовые гидротехнические сооружения и их конструктивные элементы и гидротехнические сооружения и их конструкции, в перечень которых в силу норм действующего законодательства относятся в том числе оградительные, берегоукрепительные гидротехнические сооружения речного порта, а также причалы пассажирские, что не противоречит условиям конкурсной документации.

В качестве кода ОКП (Общероссийский классификатор продукции) объектов, испытание которых имеют право проводить ООО «ГТ Север» и ООО «Альголь», в аттестатах аккредитации указан код 526465 – конструкции причальных устройств гидротехнических сооружений.

В аттестате аккредитации ООО «Альголь» также указан код ОКПД (Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности) 42.91.10 – сооружения береговые и портовые, плотины, шлюзы и связанные гидромеханические сооружения. Эта группировка включает: дно портовых акваторий и портовые каналы, молы, пирсы, причалы и аналогичные сооружения, речные и канальные сооружения для движения водного транспорта; плотины и аналогичные водоудерживающие сооружения и насыпи для береговых и прочих прибрежных участков.

Исследовав и оценив обстоятельства, имеющие значение для дела, и имеющиеся в материалах дела доказательства, в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что представленные ООО «ГТ Север» и ООО «Альголь» в составе своих заявок аттестаты аккредитации соответствовали положениям конкурсной документации, поэтому у конкурсной комиссии не имелось оснований для отклонения заявок данных организаций.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение в части пунктов 1, 3, 4, 5 и предписание Управления не соответствовали действующему законодательству, нарушали права и законные интересы заявителей, и правомерно удовлетворили заявленные требования.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.03.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2017 по делу № А43-34137/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.     

 

          Председательствующий

 

А.И. Чиграков

 

 

Судьи

 

О.В. Александрова

И.Л. Забурдаева