АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-57149/2020

22 декабря 2020 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 15 декабря 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 22 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи В.В. Окуловой, при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комбинат общественного питания" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании постановления № 072/04/14.32-357/2020 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 11.09.2020 ФИО2, паспорт.

представитель по доверенности от 01.09.2020 ФИО3, паспорт (в онлайн-режиме посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел»).

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 17.08.2020 ФИО4, удостоверение.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Комбинат общественного питания" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным постановления № 072/04/14.32-357/2020.

Заинтересованным лицом представлены материалы дела об административном правонарушении и отзыв.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд 

УСТАНОВИЛ:

По результатам проверки направленных ФАС России материалов, в действиях ООО «Комбинат общественного питания», ООО «Азбука питания» и ООО «Социальное питание» были установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившигося в заключении картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах. 

Приказом Тюменского УФАС России от 02.08.2019 № 81 в отношении указанных хозяйствующих субъектов возбуждено дело № 072/01/11-18/2019 по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Письмом № АД/94373/19 от 29.10.2019 ФАС России передала Тюменскому УФАС России полномочия по рассмотрению дела № 072/01/11-18/2019. 

Решением от 23.01.2020 Комиссии Тюменского УФАС России по делу           № 072/01/11-18/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ООО «Комбинат общественного питания», ООО «Азбука питания» и ООО «Социальное питание», при их совместном участии в торгах,  установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в использовании единой инфраструктуры, а также в отсутствии снижения (минимальном снижении) начальной максимальной цены контракта (НМЦК).

Вышеназванное решение послужило основанием для вынесения постановления по делу № 072/04/14.32-357/2020, которым  заявитель привлечён к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП в виде штрафа в размере 39101702,72 рублей.

Полагая, что постановление является незаконным, общество обратилось в суд.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующих субъектов, в том числе, по заключению соглашения, признанного недопустимым антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в них.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением антимонопольного органа от 23.01.2020 общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2020 г. по делу № А70-6087/2020 решение Комиссии от 23.01.2020 по делу № 072/01/11-18/2019 признано недействительным.

Постановлением Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 27.08.2020 решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2020 г. по делу № А70-6087/2020 отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.10.2020 постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2020 по делу № А70-6087/2020 Арбитражного суда Тюменской области оставлено без изменения.

Решение Тюменского УФАС России от 23.01.2020 по делу № 072/01/11-18/2019 вступило в законную силу.

Таким образом, выводы судов по делу № А70-6087/2020 имеют преюдициальное значение для разрешения настоящего спора.

В ходе рассмотрения дела было установлено, что в период с 2017 по 2019 гг. указанные лица приняли участие в ряде закупок, предметом которых являлось оказание услуг по организации общественного, в том числе школьного питания. Управлением было выявлено 4 электронных аукциона, 25 конкурсов с ограниченным участием, 2 запроса котировок и 1 открытый конкурс, в которых принимали участие вышеуказанные лица. При рассмотрении дела был проведен анализ состояния конкуренции (Аналитический отчет от 24.10.2019), в соответствии с которым установлено, что все участники каждой из исследованных процедур торгов являлись друг другу конкурентами на право заключения государственного контракта. Состав хозяйствующих субъектов – конкурентов по каждому из аукционов приведен в Приложении № 1 к Аналитическому отчету. В результате проведенного анализа состояния конкуренции на торгах был сделан вывод об отсутствии конкурентной борьбы между ООО «Комбинат общественного питания», ООО «Азбука питания» и ООО «Социальное питание». Материалами антимонопольного дела было установлено, что во всех случаях усматривалось единообразное и синхронное поведение ООО «Комбинат общественного питания», ООО «Азбука питания» и ООО «Социальное питание», целью которого являлась не самостоятельная конкурентная борьба между ними, а достижение взаимовыгодного результата – заключение государственных контрактов по начальной максимальной цене контракта (НМЦК) либо по цене, максимально приближенной к НМЦК.

Судами по делу № А70-6087/2020  признан факт заключения в 2017-2019 годах устного антиконкурентного соглашения по поддержанию цен на торгах на оказание услуг по организации питания группой лиц в составе ООО "Комбинат общественного питания", ООО "Социальное питание", ООО "Азбука питания".

Следовательно, при рассмотрении настоящего дела суд приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом совершения обществом правонарушения и наличия в действиях общества состава административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Порядок привлечения к административной ответственности заинтересованным лицом соблюден.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от них мер для соблюдения требований законодательства о защите конкуренции, в материалах дела не содержится. Заявителем не доказано, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению вышеуказанных требований законодательства Российской Федерации.

Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Согласно части 6 статьи 4.5 КоАП РФ, срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14,9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, чем дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", судам следует исходить того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного правонарушения, суд признает правомерным вывод управления об отсутствии оснований для признания административного правонарушения малозначительным и для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Правовых оснований для замены штрафа на предупреждение в порядке статьи 4.1.1 КоАП РФ не имеется, в силу прямого указания в данной норме.

При расчете базы административного штрафа антимонопольным органом не применены положения примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которым при определении размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Антимонопольным органом по закупке №0362300175117000007 неверно была указана начальная стоимость предмета торгов, что привело к арифметической ошибке  при определении совокупной стоимости закупок (стр.21-22 оспариваемого постановления).

В ходе рассмотрения материалов настоящего дела управление признало обоснованным довод заявителя о наличии арифметической ошибки при определении совокупной стоимости закупок, что привело к ошибке в  расчете  суммы штрафа, вместо 39 101 702,72 руб., следовало указать штраф в размере 37 888 935,95 руб., (минимальный размер штрафа -10 825 410,27 руб., максимальный размер штрафа- 54 127 051,35 руб., административный штраф (среднее значение)- 32 476 230,81 руб., шаг 1/8 -5 412 705,14 руб.; с учетом двух отягчающих обстоятельств (извлечение дохода в результате совершения правонарушения в размере более 5 миллионов рублей, совершение длящегося административного правонарушения продолжительностью свыше одного года)  и одного смягчающего обстоятельства (добровольное исполнение предписания об устранении нарушения до вынесения постановления по делу) размер штрафа определен – 37 888 935,95 руб. в материалы дела представлен расчет.

Согласно пункту 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В таком случае, в силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела КоАП РФ.

Суд, оценив доводы сторон, признает  возможным снизить размер штрафа до - 5412705 руб. 14 коп. (до половины минимального размера штрафа),  исходя из финансового положения лица, привлекаемого к ответственности (наличие убытков 18 834000 рублей за первое полугодие р2020г., ведение деятельности в отрасли, отнесенной к наиболее пострадавшим в результате распространения новой короновирусной инфекции (деятельность по предоставлению продуктов питания и напитков, 56 ОКВЭД).

По убеждению суда назначенное обществу административное наказание в виде штрафа в размере 5412705 руб. 14 коп. в данной ситуации согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), отвечает положениям статей 1.2, 3.5, 4.1, 4.5 КоАП РФ, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

В остальной части суд отказывает в удовлетворении требований.

Руководствуясь ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

2. Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 30.10.2020 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.32-357/2020 в части штрафа в размере, превышающем 5412705 руб. 14 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

СудьяВ.В. Окулова