АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-1481/2024

г. Нижний Новгород                                                                                         04 июня 2024 года

 

Резолютивная часть решения оглашена 20 мая 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 04 июня 2024 года

 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Вершининой Екатерины Игоревны (вн. шифр 56-92), при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жуковой А.Д., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению государственного казенного учреждения "Главное управление автомобильных дорог" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области о признании незаконными решения №052/06/105-2445/2023 от 23.10.2023 и предписания от 23.10.2023 №052/06/105-2445/2023,

при участии представителей сторон:

от заявителя: не явился, извещен,

от УФАС по Нижегородской области: ФИО1 (доверенность от 07.07.2023),

от 3 лица, ГКУ НО "ЦРЗ НО": ФИО2 (доверенность от 20.09.2023),

от 3 лица, ООО "Экодом": не явился, извещен

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось Государственное казенное учреждение "Главное управление автомобильных дорог" (далее - заявитель, Учреждение) с заявлением, содержащим вышеуказанное требование.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на незаконность оспариваемых решения и предписания, поскольку установленные заказчиком критерии и показатели (подкритерии) для его оценки соответствуют требованиям Федерального закона №44-ФЗ и Правил №1085. Действующее законодательство о закупках не содержит норм, непосредственно конкретизирующих содержание критериев, сведений, относящихся к критериям, порядок оценки и сопоставления заявок.

Подробно позиция Учреждения изложена в заявлении.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Управление) с заявленными требованиями не согласился, считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, полагает, что Учреждением неправомерно принимаются только договоры, в которых участник закупки выступал генеральным подрядчиком.

Подробно позиция Управления изложена в отзыве на заявление и поддержана представителем в судебном заседании.

Представитель третьего лица, ГКУ НО "ЦРЗ НО, поддержал позицию заявителя, отмечает, что порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе утвержден исключительно заказчиком. Утвержденный порядок оценки не препятствует участию в конкурсе, не создает преимуществ конкретному лицу, и направлен, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при выполнении работ по объекту закупки

Подробно позиция ГКУ НО "ЦРЗ НО" изложена в отзыве на заявление и поддержана представителем в судебном заседании.

ООО "Экодом", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явку представителя не обеспечило, ходатайств не заявило. В соответствии со статьей 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ООО "Экодом " обратилось в Управление с жалобой на действия Учреждения и ГКУ НО "ЦРЗ НО" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта по объекту закупки: «Ремонт участка автомобильной дороги (22 ОП МЗ 22Н-1515) Воротынец-Фокино-берег р.Волга км 5+938 - км 16+215 в Воротынском районе Нижегородской области» (номер извещения 0832200006623001281), выразившиеся в ограничении конкуренции и создании преимущественных условий в конкурсе.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что 28.09.2023 в Единой информационной системе и на сайте электронной площадки размещены извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта по объекту закупки: «Ремонт участка автомобильной дороги (22 ОП МЗ 22Н-1515) Воротынец-Фокино-берег р.Волга км 5+938 - км 16+215 в Воротынском районе Нижегородской области» (номер извещения 0832200006623001281) и документация об электронном аукционе.

Заказчиком данной закупки выступало ГКУ "Главное управление автомобильных дорог".

Начальная (максимальная) цена контракта - 236 878 580,00 руб.

Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме содержит порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, которым установлено следующее:

- наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта.

Оценивается общая цена исполненных участником закупки в качестве генерального подрядчика договоров, предусматривающих выполнение работ по ремонту, содержанию, капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги (руб.).

1) Перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта выполнения работы, связанного с предметом контракта (капитальный ремонт, ремонт, содержание автомобильной дороги): - исполненный договор; - акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.

2) Перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта выполнения работы, связанного с предметом контракта (строительство, реконструкция автомобильной дороги): - исполненный договор; - акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; - разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

При проведении открытого конкурса в электронной форме такие документы направляются в форме электронных документов или в форме электронных образов бумажных документов. Предусмотренные настоящим пунктом информация и документы направляются участниками закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ в полном объёме и со всеми приложениями, за исключением следующих случаев:

- допускается направление относящихся к акту приёмки объекта капитального строительства акта приёмки законченного строительством объекта по типовым межотраслевым формам № КС-11, № КС-14 и акта приёмки объекта капитального строительства по формам, предусмотренным сводом правил, содержащим порядок приёмки в эксплуатацию законченных строительством и реконструированных объектов капитального строительства производственного и непроизводственного назначения, без приложений.

- допускается направление договоров, актов приёмки объекта капитального строительства без приложения к ним проектной документации (если проектная документация является приложением к таким договорам, актам).

Акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ и являющийся последним актом, составленным при исполнении такого договора, акт приемки объекта капитального строительства должны быть подписаны не ранее чем за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

К оценке принимаются исполненные участником закупки в качестве генерального подрядчика с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В отношении данного детализирующего показателя присваивается 0 баллов в случае отсутствия в составе заявки документов, подтверждающих опыт по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема.

По мнению Управления, установленное заказчиком требование о исполненного договора только договора, выполненного участником закупки в качестве генподрядчика, не соответствует требованиям части 2 статьи 42 Закона №44-ФЗ, о чем 23.10.2023 вынесено оспариваемое решение.

Кроме того, 23.10.2023 антимонопольным органом выдано предписание № 052/06/105-2445/2023.

Не согласившись с названными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. 

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Законом №44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 42 Закона №44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу пункта 3 части 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 42 Закона №44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи (часть 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 N 2604 утверждено Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Положение №2604), согласно пункту 2 которого "оценка заявок" - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

В соответствии с пунктом 3 Положения для оценки заявок в соответствии с Положением применяются следующие критерии оценки: а) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; б) расходы; в) характеристики объекта закупки; г) квалификация участников закупки.

Подпунктом "в" пункта 24 Положения №2604 предусмотрено, что для оценки заявок по критерию оценки "Квалификация участников закупки" применятся показатель оценки "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта".

Согласно пункту 28 Положения №2604 в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 настоящего Положения:

а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

общая цена исполненных участником закупки договоров;

общее количество исполненных участником закупки договоров;

наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;

б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом "а" настоящего пункта, осуществляется в порядке, установленном пунктами 20 и 21 настоящего Положения, применение шкалы оценки не допускается;

в) документом, предусмотренным приложением N 1 к настоящему Положению:

устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

устанавливается перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, составленные при исполнении такого договора (договоров);

может быть установлено положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), при исполнении которого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек);

г) последний акт, составленный при исполнении договора и предусмотренный абзацем третьим подпункта "в" настоящего пункта, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок;

д) к оценке принимаются исполненные участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Федеральным законом;

е) к оценке принимаются документы, предусмотренные абзацем третьим подпункта "в" настоящего пункта, в случае их представления в заявке в полном объеме и со всеми приложениями, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "д" пункта 31, подпунктом "г" пункта 32 и подпунктом "г" пункта 33 настоящего Положения. При проведении открытого конкурса в электронной форме или закрытого конкурса в электронной форме такие документы направляются в форме электронных документов или в форме электронных образов бумажных документов. При проведении закрытого конкурса направляются документы или заверенные участником закупки их копии.

Основная функция критериев оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки, при этом заказчиком должны быть соблюдены принципы создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Положением №2604 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в каком статусе участником закупки выполнялись работы.

Вместе с тем из материалов дела следует, что Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме содержит порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, в соответствии с которым при оценке наличия у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта оценивается общая цена исполненных участником закупки в качестве генерального подрядчика договоров, предусматривающих выполнение работ по ремонту, содержанию, капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги (руб.).

К оценке принимаются исполненные участником закупки в качестве генерального подрядчика с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В отношении данного детализирующего показателя присваивается 0 баллов в случае отсутствия в составе заявки документов, подтверждающих опыт по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема.

Таким образом, участником закупки могли быть предоставлены контракты (договоры) только исполненные участником закупки в качестве генерального подрядчика.

Установление в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по генеральному подряду, исключает возможность участия в закупке участников, выполнивших аналогичные работы в соответствии с договорами субподряда, что нарушает принцип равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам.

При этом позиция заказчика о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, не находит своего подтверждения материалами дела.

Из содержания пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, следует, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае, установленные заказчиком требования направлены на установление преимуществ лицам, выполнившим работы в качестве генерального подрядчика.

Таким образом, вывод Управления о том, что действия заказчика в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных договоров в качестве генерального подрядчика нарушают требования части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, подпункта "д" пункта 28 Положения №2604, является обоснованным.

Согласно представленным антимонопольным органом документам, в настоящее время оспариваемое предписание исполнение Учреждением, что свидетельствует об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемыми актами.

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для признания оспариваемых решения и предписания Управления ФАС по Нижегородской области недействительными, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для принятия решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований заявителю - государственному казенному учреждению "Главное управление автомобильных дорог" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Текст решения будет направлен участникам процесса посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

 

Судья                                                                                                  Е.И.Вершинина