ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-81972/2019

Дело № А40-174558/19

г. Москва

26 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

судей: Верстовой М.Е., Мартыновой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Кировского областного государственного казенного учреждения «Дорожный комитет Кировской области» на решение Арбитражного суда города Москвы от 12 ноября 2019 года по делу № А40-174558/19 по иску Кировского областного государственного казенного учреждения «Дорожный комитет Кировской области» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к ответчику Акционерному обществу «Народный банк» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «АБЗ-ОРИЧИ» о взыскании 86 663 219 руб. 21 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 09.01.2020;

от ответчика –  ФИО3 по доверенности от 09.01.2020; ФИО4 по доверенности от 09.01.2020;

от третьего лица – не явился, извещен. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Кировское областное государственное казенное учреждение "Дорожный комитет Кировской области" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Народный банк" о взыскании задолженности по банковской гарантии в размере 86 663 219 руб. 21 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 ноября 2019 года по делу № А40-174558/19 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей  сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а  решение Арбитражного суда города Москвы  подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области» (заказчик) и ООО «АБЗ-Оричи» (подрядчик) заключен Государственный контракт от 25.12.2018 г. № 0340200003318013807-0044953-05 по содержанию автомобильных дорог общего пользования Кировской области регионального или межмуниципального значения и искусственных сооружений на них, согласно условиям, которого подрядчик принимает на себя следующие обязательства по выполнению на свой риск комплекса работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования Кировской области регионального или межмуниципального значения и искусственных сооружений на них, в соответствии с условиями контракта (п.1.1 контракта).

Исполнение контракта обеспечено предоставлением ООО «АБЗ-Оричи» банковской гарантии №БГЮ03120770245-2018 от 03.12.2018 г., выданной Ответчиком (АО «Народный банк»).

В соответствии п. 10 банковской гарантии №БГЮ03120770245-2018 от 03.12.2018 г. гарантия является безотзывной и вступает в силу с момента получения Ответчиком (Гарантом) письменного уведомления Истца (Бенефициара) о принятии Гарантии, но не ранее даты вступления в силу Контракта, и действует по 31.08.2020 г. включительно.

В адрес АО «Народный банк» было направлено Уведомление Бенефициара №1341 от 20.05.2019 г. о принятии банковской гарантии БГЮ03120770245-2018 от 03.12.2018 г.

Государственный контракт от 25.12.2018 г. № 0340200003318013807-0044953-05 вступил в силу с 01.01.2019 г. (п. 11.1 контракта). 

Согласно пункту 3 гарантии для получения всей суммы гарантии или части такой суммы бенефициар направляет в адрес гаранта требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму пропорционально объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных Контрактом и оплаченных Заказчиком, но не превышающим размер обеспечения контракта. Требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии предоставляется на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанное уполномоченными лицами Бенефициара, с приложением следующих документов:

- документов, подтверждающих полномочия лица: подписавшего требование по Гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени Бенефициара),

- платежного поручения, подтверждающего перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по Гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса);

- документа, подтверждающего факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- расчета суммы, включаемой в требование по гарантии.

В соответствии п. 10 банковской гарантии №БГЮ03120770245-2018 от 03.12.2018 г. гарантия является безотзывной и вступает в силу с момента получения Ответчиком (Гарантом) письменного уведомления Истца (Бенефициара) о принятии Гарантии, но не ранее даты вступления в силу Контракта, и действует по 31.08.2020 г. включительно. Любые требования/иные заявления по Гарантии должны быть предоставлены Ответчику (Гаранту) по месту его нахождения в течение вышеуказанного срока. Требование/иное заявление по Гарантии считается представленным Ответчику (Гаранту) в день его получения Ответчиком (Гарантом) по почте или нарочным.

В связи с неисполнением и ненадлежащим исполнением Принципалом своих обязательств       по государственному контракту от 25.12.2018 г. № 0340200003318013807-0044953-05 Истцом (Бенефициаром по банковской гарантии) направлено в адрес Ответчика (банка – Гаранта) требования платежа по банковской гарантии: 

- №1340 от 20.05.2019 г. об уплате 39 874 248,32 руб. (штрафы за неисполнение обязательств по Контракту),

- №1346 от 20.05.2019 г. об уплате 45 424 195,78 руб. (обязательство по возврату аванса), полученные Ответчиком 28.05.2019.

К требованию №1340 от 20.05.2019 г. об уплате 39 874 248,32 руб. (штрафы за неисполнение обязательств по Контракту) приложены следующие документы: 

1) выписка из ЕГРЮЛ на КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области»; 

2) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование платежа от имени Бенефициара  – копия  распоряжения  министерства  транспорта  Кировской  области  от 01.06.2018    г. № 48 (копия, заверенная Министерством транспорта Кировской области); 

3) копия приказа (распоряжения) о приеме работника на работу №71-лс от 04.06.2018 г. (заверенная директором КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области»); 

4) копии претензии №№56, 57, 58, 59, 60, 61, 62 от 15.01.2019 г., №№132, 133, 134, 135, 136, 137, 138 от 22.01.2019 г., №№293, 294, 295, 296, 297, 298 от 05.02.2019 г. о применении неустойки в виде штрафа за неисполнение обязательств по Контракту;

5) копии документов в подтверждение неисполнения обязательств по контракту со стороны ООО «АБЗ – Оричи», 

6) расчет суммы включаемой в требование по банковской гарантии, 

7) копия Уведомления №438 от 19.02.2019г. об удержании суммы 14 620 255,28 руб. в качестве неустойки по претензиям №№56, 57, 58, 59, 60 и частично по претензии №61, 

8) оригиналы платежных поручений №№ 73, 74, 161, 162, 163, 164, 165 от 20.02.2019 г.,  

9) оригинал доверенности ФИО5.

К требованию №1346 от 20.05.2019 г. об уплате 45 424 195,78 руб. (обязательство по возврату аванса) приложены следующие документы: 

1) выписка из ЕГРЮЛ на КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области»; 

2) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование платежа от имени Бенефициара – копия распоряжения министерства транспорта Кировской области от 01.06.2018 г. № 48 (копия, заверенная Министерством транспорта Кировской области); 

3) копия приказа (распоряжения) о приеме работника на работу №71-лс от 04.06.2018 г. (заверенная директором КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области»); 

4) оригинал платежного поручения №118 от 11.02.2019          г.; 

5) оригинал платежного поручения №122 от 11.02.2019 г.; 

6) копия Уведомления КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области» об одностороннем отказе Заказчика от государственного контракта с указанием оснований отказа, №639 от 05.03.2019 г., распечатка из системы ЕИС о размещении Уведомления и информации о вступлении его в силу на официальном сайте, 

8) копии претензии №747 от 18.03.2019 г. «О возврате аванса» с отметкой о получении представителем ООО «АБЗ-Оричи»; 

9) расчет суммы включаемый в требование по банковской гарантии, 

10) оригинал доверенности ФИО5.

Требования платежа по банковской гарантии БГЮ03120770245-2018 от 03.12.2018 г. № 1340 от 20.05.2019 г. и №1346 от 20.05.2019 г. являются повторными к аналогичным требованиям платежа по банковской гарантии БГЮ03120770245-2018 от 03.12.2018 г. №480 от 22.02.2019 г. (об уплате 39 874 248,32 руб. - штрафы за неисполнение обязательств по Контракту, получено Ответчиком 05.03.2019 г.) и №881 от 29.03.2019 г. (об уплате 45 424 195,78 руб. - обязательство по возврату аванса, получено Ответчиком 05.04.2019 г.).

Ответчиком (Гарантом) требования платежа по банковской гарантии не удовлетворены, гарант ссылался на то, что - требование №480 заявлено не в период действия   гарантии (уведомление об отказе от удовлетворения требований №377 от 11.03.2019 г.);

- к требованию №480 от 22.02.2019 г. приложены платежные поручения «не являющие соответствующими документами», а именно не содержат подписей уполномоченных лиц Бенефициара и уполномоченных лиц федерального казначейства, которые подтверждали бы произведенные по данным платежным поручениям переводу (уведомление об отказе от удовлетворения требований №377 от 11.03.2019 г.);

- «по информации полученной от Третьего лица (ООО «АБЗ-Оричи») причинами неисполнения государственного контракта являются виновнее действия Бенефициара (КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области») выразившиеся в выставлении необоснованных и завышенных штрафов, отказе в приемке и оплате надлежащим образом выполненных работ» (Уведомление об отказе от удовлетворения требования № 480 от   12.04.2019 г.);

- копия Распоряжения Министерства транспорта Кировской области от 01.06.2019 г. №48 заверенная директором КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области» не является документом подтверждающим полномочия лица подписавшего требование по гарантии (Уведомление об отказе от удовлетворения требования № 480 от 12.04.2019 г.).

Отказ Гаранта в удовлетворении требования об уплате денежной суммы ПО Гарантии и невыплата Бенефициару суммы обеспечения Контракта по Гарантии послужили основанием для обращения Истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания 39 874 248,32 руб. штрафов за неисполнение обязательств по Контракту по требованию №1340 от 20.05.2019, суд первой инстанции исходил из того, что требование от 20.05.2019 №1340 бенефициара, а также приложенные к ним документы, соответствуют условиям банковской гарантии, следовательно, оснований для отказа Гаранта от исполнения своих обязательств по банковской гарантии не имелось, однако, суд установил наличие признаков злоупотребления правом в действиях истца, поскольку требование, рассмотренное в рамках дела №А28-2529/19 в части установления размера неустойки, подлежащей удержанию из оплаты третьему лицу, аналогично требованию, предъявленному в рамках настоящего спора (требование по гарантии от 20.05.2019 №1340), и требование при отсутствии оснований на получение полной денежной суммы по банковской гарантии, направлено на причинение вреда как ответчику, так и, в первую очередь, третьему лицу, поскольку последний будет вынужден возместить банку все выплаченные им суммы по банковской гарантии.

Апелляционный суд не находит оснований для пересмотра выводов суда первой инстанции в указанной части.

Довод апелляционной жалобы о том, что с учетом принципа независимости банковской гарантии ссылка суда первой инстанции на рассмотрение иска в рамках дела №А28-2529/2019 в отсутствие вступившего в законную силу судебного акта недопустимо, подлежит отклонению.

 Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в ст. 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии") (далее - Информационное письмо N 27).

С учетом как предъявления требования о выплате денежных средств по Банковской гарантии, так и обращение в суд с иском о взыскании штрафа непосредственно с принципала, в отсутствие вступивших в законную силу судебных актов, снижения размера неустойки в рамках судебного спора по основному обязательству, удовлетворение ответчиком соответствующего требования фактически повлекло бы получение Бенефициаром неосновательного обогащения за счет Гаранта.

Исходя из изложенного, является соответствующим обстоятельствам дела и представленным доказательством вывод суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении части исковых требований, установленных ст. 10 ГК РФ и п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 27.

Вместе с тем, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований о взыскании суммы аванса в размере 45 424 195,78 руб.  по требованию №1346 от 20.05.2019 г., поскольку у принципала отсутствует контрактное обязательство по возврату аванса в размере 45 424 195, 78 руб., не учел следующего.

В силу ст. ст. 368, 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром (основного обязательства).

Нормы гражданского законодательства содержат прямое указание на обязанность Гаранта произвести выплату по банковской гарантии после получения соответствующего требования от Бенефициара. При этом обязанностью Гаранта является проверка требования бенефициара на соответствие условиям независимой гарантии, а также оценка приложенных к нему документов по внешним признакам (часть 3 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вышеприведенные правовые нормы о банковской гарантии позволяют сделать вывод, что обязательство Гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования Бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантиях, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по Гарантиям возражения Бенефициару, правом на которые обладает исключительно Принципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства). При этом Гарант не вправе осуществлять проверку надлежащего исполнения либо неисполнения заключенного между Принципалом и Бенефициаром договора, в обеспечение которого выдана Гарантия.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром. В тексте гарантии не конкретизируется, исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного контракта ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств в отношении аванса по контракту.

Банковская гарантия АО «Народный банк» от 03.12.2018 № БПООЗ120770245-2018 содержит обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, как это предусмотрено пунктом 2 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. Следовательно, у заявителя отсутствовали основания для отказа в принятии данной банковской гарантии со ссылкой на пункт 2 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ».

Пунктом 4.4. государственного контракта от 25.12.2019 г. № 0340200003318013807-0044953-05, в обеспечение которого выдана банковская гарантия от 03.12.2018    №   БПООЗ120770245-2018, предусмотрена обязанность Подрядчика погасить остаток перечисленного на его счета и не отработанного аванса до 30.11.2019 г. При этом, при расторжении государственного контракта обязательства Подрядчика по возврату аванса не прекратились, однако изменился срок возврата в связи с расторжением контракта.

Следовательно, у Банка отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требования №1346 от 20.05.2019 г. об уплате 45 424 195,78 руб.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в  связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене. 

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи  270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 ноября 2019 года по делу № А40-174558/19 отменить.

Взыскать с  АО «Народный банк» в пользу Кировского областного государственного казенного учреждения «Дорожный комитет Кировской области 36 977 716 (Тридцать шесть тысяч девятьсот семьдесят семь тысяч семьсот шестнадцать) руб. 23 коп., из которых 36 395 389 (Тридцать шесть миллионов триста девяносто пять тысяч триста восемьдесят девять) руб. 99 коп. – долг, 582 326 (Пятьсот восемьдесят две тысячи триста двадцать шесть) руб. 24 коп. – неустойка.

В остальной части иска отказать.

Возвратить истцу из федерального бюджета 3000 (Три тысячи) руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с АО «Народный банк» в доход федерального бюджета 86616 (Восемьдесят шесть тысяч шестьсот шестнадцать) руб. 63 коп. госпошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

 

Председательствующий судья                                               Е.Ю. Башлакова-Николаева

 

Судьи:                                                                                       М.Е. Верстова 

   

    Е.Е. Мартынова

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.