ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-20308/2022

г. Киров

24 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,   

без участия представителей, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.07.2023 

по делу № А82-20308/2022

по заявлению государственного казенного учреждения Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения от 27.10.2022 по делу № 076/06/106-979/2022,

третьи лица:  Департамент государственного заказа Ярославской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), закрытое акционерное общество «Магистральконтроль» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Инжиниринговая компания «Видеоаналитика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

установил:

государственное казенное учреждение Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба» (далее – заявитель, ГКУ ЯО «Ярдорслужба») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 27.10.2022 по делу № 076/06/106-979/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент государственного заказа Ярославской области (далее – Департамент госзаказа), закрытое акционерное общество «Магистральконтроль» (далее – ЗАО «Магистральконтроль»), общество с ограниченной ответственностью «Инжиниринговая компания «ВидеоАналитика» (далее – ООО «ИКВА»).

Согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц 26.09.2023 реорганизовано Управление Федеральной антимонопольной службы по Костромской области с дальнейшим присоединением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, с переименованием в Межрегиональное Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 30.07.2023 заявленные требования удовлетворены, решение УФАС от 27.10.2022 признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу  новый судебный акт, которым отказать ГКУ ЯО «Ярдорслужба» в удовлетворении требований.

Управление приводит доводы о нарушении ГКУ ЯО «Ярдорслужба» и Министерством конкурентной политики Ярославской области (ранее – Департамент госзаказа) пункта 1 части 2 статьи 42 и части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Установив в извещении требование, что ТО проводится в строгом соответствии с требованиями руководства по эксплуатации, заказчик не разместил данный документ в составе извещения (или иным образом не отразил в извещении требования к исполнителю работ, содержащиеся в документе), фактически установил требование о соответствии исполнителя не поименованным в извещении требованиям. Антимонопольный орган полагает, что руководство по эксплуатации должно рассматриваться в качестве составляющей части описания закупки. Из содержания данного документа следует, каким образом исполнять условия закупки, в связи с чем передача исполнителю указанного руководства в неактуальной редакции, либо неистребование исполнителем данного документа у заказчика, не может являться предпринимательским риском стороны контракта.

Также УФАС полагает, что в рассматриваемой ситуации отсутствовали основания для признания недействительным решения в полном объеме, так как в рамках рассмотрения жалобы проводилась внеплановая проверка действий комиссии по осуществлению закупок, по результатам которой нарушений в действиях таких субъектов не зафиксировано (пункт 3 оспариваемого решения).

Более подробно позиция антимонопольного органа изложена в апелляционной жалобе.

ГКУ ЯО «Ярдорслужба» и Министерство конкурентной политики Ярославской области представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых опровергают приведенные в ней доводы, просят оставить обжалуемое решение суда без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 20.09.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 21.09.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В порядке статьи 158 АПК РФ протокольным определением суда апелляционной инстанции от 17.10.2023 судебное разбирательство  отложено до 15 часов 00 минут 21.11.2023.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ГКУ ЯО «Ярдорслужба» являлось заказчиком закупки путем проведения аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию комплексов измерительных с автоматической видеофиксацией нарушений правил дорожного движения «Форсаж», извещение о чем размещено Департаментом госзаказа в единой информационной системе (официальный сайт в сети «Интернет» www.zalcupki.gov.ru; далее также – ЕИС) 12.10.2022 (извещение №0171200001922003445).

ЗАО «Магистральконтроль» обратилось в УФАС с жалобой на нарушение заказчиком, уполномоченным органом требований Закона № 44-ФЗ при проведении указанного аукциона.

По итогам рассмотрения данного обращения комиссией УФАС принято решение от 27.10.2022 (л.д. 115-117), которым жалоба ЗАО «Магистральконтроль» на действия ГКУ ЯО «Ярдорслужба» и Департамента госзаказа признана обоснованной в части нарушения пункта 1 части 2 статьи 42, части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ, что выразилось в установлении в извещении требования о проведении ТО в строгом соответствии с требованиями руководства по эксплуатации, при этом данный документ не был размещен в составе извещения (или иным образом не были отражены в извещении требования к исполнителю работ, содержащиеся в документе). Таким образом, фактически были установлены требования о соответствии исполнителя не поименованным в извещении требованиям. 

Не согласившись с указанным решением, ГКУ ЯО «Ярдорслужба» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регламентированы Законом № 44-ФЗ.

Как установлено частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (открытый аукцион в электронной форме, закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме).

Согласно части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела при описании объекта закупки в извещении о проведении электронного аукциона заказчиком и уполномоченным органом установлены требования к техническому обслуживанию комплексов измерительных с автоматической видеофиксацией нарушений правил дорожного движения «Форсаж». В качестве одного из таких требований установлено следующее: пункт 3.9. ТО проводится в строгом соответствии с требованиями следующих нормативных документов: руководством по эксплуатации; методикой поверки; регламентом технического обслуживания (приложение № 8 к Техническому заданию). Регламентные работы должны осуществляться согласно требованиям ГОСТ 15.601-98 и инструкции по эксплуатации Комплекса.

Согласно свидетельству об утверждении типа средств измерений ОС.С.33.002.А N 77337, выданному Федеральным Агентством по техническому регулированию и метрологии, ООО «ИКВА» является изготовителем типа средств измерений «Комплексы измерительные с автоматической видеофиксацией нарушений правил дорожного движения «ФОРСАЖ» (далее- КИАВН ПДД «ФОРСАЖ»).

На официальном сайте ООО «ИКВА» (https://www.v-analytica.com/?page_id=156) в открытом доступе размещено «Руководство по эксплуатации КИАВН ПДД «Форсаж» Руководство пользователя модуля выгрузки нарушений ПДД Описание типа средства измерения КИАВН ПДД «Форсаж» Методика поверки КИАВН ПДД «Форсаж».

Антимонопольным органом установлено, что размещенное на официальном сайте ООО «ИКВА» Руководство по эксплуатации КИАВН ПДД «Форсаж» не соответствует актуальной редакции этого руководства.

В ответ на запрос антимонопольного органа ООО «ИКВА» представило в УФАС руководство по эксплуатации КИАВН ПДД «Форсаж» в актуальной редакции (№55-2022 от 21.10.2022).

Сопоставив редакции руководства по эксплуатации КИАВН ПДД «Форсаж», антимонопольный орган пришел к выводу, что размещенное на официальном сайте производителя Руководство не соответствует актуальной редакции этого документа. В размещенном на сайте производителя руководстве отсутствует требование о необходимости прохождения обучения в ООО «ИКВА», либо в другом аттестованном Центре.

Согласно положениям статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.

В статье 783 ГК РФ установлено, что общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Таким образом, в силу положений статьи 718 ГК РФ заказчик, заключив договор на обслуживание КИАВН ПДД «Форсаж», по требованию исполнителя обязан передать последнему всю техническую документацию (в том числе и Руководство по эксплуатации), а последний - оказывать услуги в соответствии с данным Руководством.

В связи с чем, является правомерным вывод суда первой инстанции, что передача исполнителю указанного руководства в неактуальной редакции, либо неистребование исполнителем данного документа у заказчика является предпринимательским риском стороны контракта. Требование же о наличии у исполнителя документов об обучении сотрудников является требованием к их квалификации. 

Согласно части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ дополнительные требования в части необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта вправе устанавливать только Правительство Российской Федерации. 

В связи с чем в рассматриваемой ситуации заказчик не вправе без указания на то в закупочной документации предъявлять к исполнителю требование о квалификации сотрудников.

Суд первой инстанции обоснованно обратил внимание на данную антимонопольным органом квалификацию вмененного нарушения.   Применительно к рассмотренному ответчиком деянию и представленным в дело доказательствам в действиях ГКУ ЯО «Ярдорслужба» и департамента госзаказа отсутствует нарушение пункта 1 части 2 статьи 42, части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ. Размещение документов на сайте производителя не в актуальной редакции не может быть рассмотрено в качестве вмененного нарушения со стороны заказчика и уполномоченного органа. 

Доводы апелляционной жалобы относительно указанных выше обстоятельств не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции ответчика, в этой связи отклоняются апелляционным судом как не влияющие на обоснованность принятого судебного акта.

В пункте 3 оспариваемого решения УФАС указано, что в ходе внеплановой проверки действий комиссии по осуществлению закупки нарушений в действиях указанного субъекта контроля не выявлено.

Как следует из заявления ГКУ ЯО «Ярдорслужба» в суд, а также подтверждается позицией заявителя в суде первой инстанции, ГКУ ЯО «Ярдорслужба» оспаривает решение ответчика в части, которой установлено нарушение в действиях заказчика и уполномоченного органа, что  нарушает его права и законные интересы. Факт наличия (отсутствия) иных нарушений, не оспоренных заявителем в данном деле, судом не проверялся, не рассматривался, в связи с чем суд не вышел за пределы заявленных требований. 

 С учетом заявленных и фактически рассмотренных судом требований, суд апелляционной инстанции полагает возможным уточнить формулировку резолютивной части решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.07.2023 по делу № А82-20308/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрегионального Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области – без удовлетворения.

Изложить абзац 1 резолютивной части решения Арбитражного суда Ярославской области от 30.07.2023 по делу № А82-20308/2022 в следующей редакции: признать недействительными пункты 1, 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 27.10.2022 по делу № 076/06/106-979/2022.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО3

ФИО1