Дело № А38-1298/2024

23 января 2025 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 16.01.2025. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено 23.01.2025.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А., 

судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Богдан О.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.10.2024  

по делу №А38-1298/2024, 

принятое по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным в части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 25.12.2023 по делу № 012/01/11-884/2023, 

при участии в судебном заседании представителей:

публичного акционерного общества «Ростелеком» - ФИО1 по доверенности от 25.08.2022 №01/29/726/22 сроком действия три года, диплом о высшем юридическом образовании представлен,

и установил:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее - ПАО «Ростелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлением о признании незаконными пункты 1 и 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 25.12.2023 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-884/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены публичное акционерное общество «Мегафон» (далее - ПАО «Мегафон»), публичное акционерное общество «МТС» (далее - ПАО «МТС»).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.10.2024 заявленные требования удовлетворены частично, признал незаконными и не соответствующими пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» пункт 1 решения Управления от 25.12.2023 о нарушении антимонопольного законодательства по №0308200027820000199,№0308200027821000229, №0308300007820000167, №0308300007820000168, №0308300007820000170, №0308300007820000169, №0308300007820000172, №0308300007820000173, №0308300007820000171, №0308300007823000099, №0308300007823000100, №0308300007822000178, №0308300007822000176, №0308300007822000175, №0308300007821000237, №0308300007821000235, №0308300007821000234 и пункт 2 решения Управления от 25.12.2023 о нарушении антимонопольного законодательства по делу №012/01/11-884/2023 в части торгов №0808200000320000008, №0808200000320000010, №0808200000321000014, №0808200000322000001, №0808200000323000001, №0808200000320000004, №0808200000321000014, №0808200000321000015, №0808200000321000016, №0808200000322000003, №0808200000322000004, №0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010, №0108500000423000993. В удовлетворении остальной части требований отказал. Кроме того, суд взыскал с Управления в пользу ПАО «Ростелеком» 3000руб. расходов по уплате государственной пошлине. 

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований и принять в этой части новый судебный акт. 

В обоснование апелляционной жалобы указано на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Управление настаивает на том, что принятое им решение является законными и обоснованными в полном объеме, поскольку при подготовке и участии в закупочных процедурах ПАО «Мегафон», ПАО «МТС» и ПАО «Ростелеком» действовали не как независимые лица, а как единое заинтересованное лицо, целью которого являлась победа в аукционах по оказанию услуг по предоставлению доступа к сети интернет, предоставления каналов связи (доступа к виртуальным частным сетям и предоставления услуг телекоммуникальной связи) по наиболее выгодной цене, то есть с минимально возможным снижением начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК), что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон и защите конкуренции).

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Ростелеком» возразило по доводам заявителя жалобы, считая их несостоятельными, а решение суда первой инстанции законным и обоснованным, и просило оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ПАО «Ростелеком» поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В данном случае возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило.

Законность принятого судебного акта в обжалуемой части, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в Управление поступили материалы от следственного отдела по городу Йошкар-Оле Следственного управления Следственного комитета РФ по Республике Марий Эл о создании антиконкурентных условий при проведении закупок операторами связи, разделе товарного рынка.

Письмом от 11.10.2023 №22/83652/23 ФАС России наделила Управление полномочиями на рассмотрение дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона и защите конкуренции в отношении ПАО «Мегафон», ПАО «МТС» и ПАО «Ростелеком».

13.10.2023 Управление возбудило в отношении ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ПАО «МТС» дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона и защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурсных процедур на право оказания услуг по предоставлению доступа к сети интернет на территории Республики Марий Эл.

При рассмотрении дела комиссия антимонопольного органа проанализировала 57 конкурентных процедур на оказание различных услуг связи посредством проводных, беспроводных способов, обеспечения радиодоступа в период с 26.07.2019 по 30.04.2024.

Заказчиками рассмотренных конкурентных процедур являлись Министерство внутренних дел по Республике Марий Эл, Управление ФСБ России по Республике Марий Эл, ФГКУ «Отдел вневедомственной охраны войск национальной гвардии Российской Федерации по Республике Марий Эл», РГКУ «Информационный центр Республики Марий Эл», ГБУ Республики Марий Эл «Козьмодемьянская межрайонная больница», ГБУ Республики Марий Эл «Волжская центральная городская больница».

Общая сумма начальных (максимальных) цен контрактов по рассмотренным закупкам составила 26331605руб. 37коп. При этом снижение НМЦК по результатам проведения проанализированных конкурентных процедур составило от 0% до 64,16%.

ПО результатам рассмотрения дела Управление приняло решение от 25.12.2023 по делу № 012/01/11-884/2023, в соответствии с которым в действиях ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона и защите конкуренции, выразившийся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур с целью поддержания цен на торгах, а также в целях обеспечения победы определенных участников при проведении конкурсных процедур на право оказания услуг по предоставлению доступа к сети интернет, предоставления доступа к виртуальным частным сетям в отношении торгов: №0308200027820000199, №0308200027821000229, №0308300007820000167, №0308300007820000168, №0308300007820000170, №0308300007820000169, №0308300007820000172, №0308300007820000173, №0308300007820000171, №0308300007823000093, №0308300007823000099, №0308300007823000100, №0308300007822000178, №0308300007822000180, №0308300007822000176, №0308300007822000179, №0308300007822000177, №03083000078220001 75, №0308300007822000174, №0308300007822000082 №0308300007821000238, №0308300007821000236, №0308300007821000232, №0308300007821000233, №0308300007821000231, №0308300007821000237, №0308300007821000235, №0308300007821000234 (пункт 1).

Пунктом 2 решения в действиях ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон» установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур с целью поддержания цен на торгах, а также в целях обеспечения победы определенных участников при проведении конкурсных процедур на право оказания услуг по предоставлению доступа к сети интернет, предоставления каналов связи (доступа к виртуальным частным сетям и предоставления услуг телекоммуникационной связи), в отношении торгов №0308100006220000012, №0308100006220000011, №0108100003720000005, №0108100003720000022, №0108100003720000034, №0108100003720000035, №0108100004021000001, №0108100004021000083, №0108100004022000079, №0808200000320000008, №0808200000320000009, №0808200000320000010, №0808200000320000002, №0808200000321000014, №0808200000322000001, №0808200000323000001, №0808200000320000004, №0808200000320000005, №0808200000320000006, №0808200000321000014, №0808200000321000015, №0808200000321000016, №0808200000322000003, №0808200000322000004, №0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010, №0108500000423000993.

Согласно пункту 3 решения в действиях ПАО «МТС» и ПАО «Мегафон» признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона и защите конкуренции, выразившийся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с целью поддержания цен при проведении конкурентных процедур с целью поддержания цен на торгах, а также в целях обеспечения победы определенных участников при проведении конкурсных процедур на право оказания услуг по предоставлению доступа к сети интернет, предоставления доступа к виртуальным частным сетям в отношении торгов: №0808200000320000008, №0808200000320000009, №0808200000320000004, №0808200000320000005, №0808200000320000006, №0808200000321000014, №0808200000321000015, №0808200000321000016, №0808200000322000003, №0808200000322000004, №0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010, №0108500000423000993.

Не согласившись с пунктами 1 и 2 решения Управления от 25.12.2023 по делу № 012/01/11-884/2023, ПАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона и защите конкуренции и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность решения в оспариваемой части.

Выслушав представителя ПАО «Ростелеком», исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление №2) указано, что достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке (пункт 21 Постановления №2).

Согласно пункту 24 Постановления №2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

В соответствии с разъяснениями Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденными протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены разделом X Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Представленный в материалы дела краткий аналитический отчет (обзор) по результатам исследования конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения дела № 012/01/11-884/2023 о нарушении антимонопольного законодательства, соответствует требованиям раздела X указанного Порядка: в нем определены временной интервал исследования товарного рынка (с 26.07.2019 - дата объявления первой закупки по 30.04.2024 - период, до которого исполняются контракты по итогам проведения рассматриваемых конкурентных процедур), продуктовые границы товарного рынка (услуги доступа к сети интернет, услуги доступа к виртуальным частным сетям, услуги по организации канала связи) и географические границы товарного рынка (территория Республики Марий Эл), установлен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (т.5, л.д. 68-81).

Между ПАО «Ростелеком» и Управлением возникли разногласия о доказанности заключения антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

По мнению Управления, операторы связи заключили недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством соглашение с целью имитации конкурентной борьбы, которое привело к поддержанию цены на торгах. ПАО «Ростелеком» настаивает на самостоятельности участия в закупках и недоказанности нарушения Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что предметом 57 конкурентных процедур являлось предоставление услуг связи (посредством проводных, беспроводных способов связи, обеспечения радиодоступа) (далее - услуги).

ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ПАО «МТС» относятся к операторам связи, имеющим лицензии на оказание услуг связи, выданные Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, и соответствующим требованиям, установленным заказчиками при проведении электронных аукционов.

В рассматриваемых торгах принимали участие ПАО «Ростелеком», ПАО «МТС», ПАО «Мегафон», а также ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «Михельком», которые являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

По 24 закупкам Управление доказало заключение операторами связи антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах. Участники торгов (ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ПАО «МТС») были осведомлены о действиях друг друга в ходе проведения конкурентных процедур, а также осуществляли действия, направленные на поддержание цен на торгах.

При соотнесении текста и дат переговоров, сроков проведения аукционов и фактического поведения ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ПАО «МТС» на торгах арбитражный суд установил достигнутую между операторами связи договоренность, целью которой являлась определенная стратегия поведения на торгах и обеспечение победы определенных участников, поддержание цен на торгах (т.6, л.д. 132-150).

Антиконкурентное соглашение доказано и реализовано на следующих торгах:

- между ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» №0308300007823000093, №0308300007822000180, №0308300007822000179, №0308300007822000177, №0308300007822000174, №0308300007822000082, №0308300007821000238, №0308300007821000236, №0308300007821000232, №0308300007821000233, №0308300007821000231; 

- между ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон» №0308100006220000012, №0308100006220000011, №0108100004021000083, №0108100004022000079, №0108100004021000001, №0108100003720000022, №0108100003720000034, №0108100003720000005, №0108100003720000035, №0808200000320000002, №0808200000320000005, №0808200000320000006, №0808200000320000009.

Антимонопольный орган подтвердил единообразие и синхронность поведения участников аукциона ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» («Мы (МТС) на Кузьму не пойдем», «Вы (Ростелеком) ВЦГБ и информационный центр не трогайте нам»), которая была достигнута ранее и подтверждена телефонными переговорами 21.04.2021 (стенограмма № 1). На аукционы, проводимые ГБУ Республики Марий Эл «ВЦГБ», в соответствии с договоренностью выходил либо единственный участник ПАО «МТС», либо совместно с ПАО «Ростелеком», которое делало один шаг аукциона и далее в конкурентной борьбе не участвовало. При этом подача заявки единственным участником и заключение с ним контракта по НМЦК не является обычной практикой торгов для отрасли связи, в которой традиционно ведется конкурентная борьба между крупными операторами связи - МТС, Мегафон, Билайн и Ростелеком.

Согласованная стратегия поведения по торгам с участием ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон» подтверждается телефонными переговорами 17.11.2020 (стенограмма № 5), в которых заявлено о состоявшейся договоренности между ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон» (Ростелеком не конкурирует в аукционах «инфоцентра», Мегафон не трогает торги МВД, ФСБ).

Результатом антиконкурентного соглашения явилось поддержание цены на торгах. По указанным закупкам аукционы завершились либо без снижения НМЦК либо с ее минимальным снижением (0,5-1,0%, один аукцион - 5,5%). Операторы связи при участии в торгах фактически не конкурировали между собой, что привело к поддержанию цены на торгах и заключению контрактов с заранее определенным участником по цене равной либо близкой НМЦК.

В рассматриваемом случае конкурентные отношения, которые подразумевают ценовую состязательность и конкурентную борьбу между участниками торгов, направленную на снижение цены контракта, заменены сознательным объединением действий указанных лиц до начала торгов, привели к заключению государственных контрактов по НМЦК или с минимальным снижением цены. Реализация достигнутого соглашения связана с осведомленностью каждого из них о действиях другого.

При этом начальная максимальная цена контрактов была сформирована таким образом, что позволяла участникам торгов предложить меньшую сумму заключения контракта и снизить НМЦК в ходе проведения торгов, о чем свидетельствуют коммерческие предложения операторов связи, а также телефонные переговоры между должностными лицами ПАО «Ростелеком» (т.2, л.д. 79, 81-83). Возможность снижения НМЦК подтверждают и настройки аукционных роботов ПАО «МТС» (роботы были настроены с максимальным лимитом снижения до 99% НМЦК в тех торгах, в которых общество планировало одержать победу).

Таким образом, совокупность собранных прямых и косвенных доказательств, в том числе нехарактерное для торгов поведение хозяйствующих субъектов, вытекающее из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов, при том, что их поведение не имеет логического (разумного) обоснования, доказывает факт заключения антиконкурентного соглашения (переговоры представителей операторов связи о формировании стратегии действий на торгах, отказе от участия в определенных торгах; фактические действия операторов связи на торгах, свидетельствующие об отказе от конкуренции между собой; совпадение содержания телефонных переговоров с фактическими действиями участников на торгах; особенности настройки и использования аукционных роботов участника ПАО «МТС»; факты подачи участниками соглашения коммерческих предложений для формирования НМЦК; минимальное снижение НМЦК (0-5,5%)).

В Определении Верховного Суда РФ от 06.06.2023 № 304-ЭС22-27912 указано, что каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Управление доказало антиконкурентные последствия заключённого соглашения: действия участников торгов привели к устранению конкуренции на рынке услуг на соответствующих торгах, что выразилось в определении конкретных хозяйствующих субъектов, участвующих в тех или иных конкурентных процедурах, определении победителей торгов до их проведения, а также поддержанию цен на торгах.

Между достигнутым соглашением и наступившими последствиями в виде заключения контрактов с заранее определенным участником торгов с минимальным снижением НМЦК имеется прямая причинно-следственная связь.

Указанные действия (на 24 торгах) являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и направлены на отказ от конкурентной борьбы в целях обеспечения победы определенных участников при участии в торгах и поддержанию цен на торгах.

В данной части решение арбитражного суда никем не обжалуется.

В апелляционной жалобе Управление настаивает на доказанности факта заключения ПАО «Ростелеком» антиконкурентного соглашения и по 32 закупкам.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемых актов, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, возлагается на орган, который принял акты.

Установлено по делу, что стратегия и договоренности по неучастию в торгах ПАО «Ростелеком», подтвержденные в телефонных переговорах 21.04.2021 (стенограмма № 5), реализовывались на торгах, проводимых ГБУ Республики Марий Эл «ВЦГБ» и ГБУ Республики Марий Эл «Козьмодемьянская муниципальная больница», №0308300007820000167, №0308300007820000168, №0308300007820000169, №0308300007820000170, №0308300007820000172, №0308300007820000173, №0308300007820000171, однако не привели к поддержанию цен на торгах. 

Второй участник соглашения ПАО «МТС» активно торговался за победу в аукционе с третьим независимым участником ПАО «ВымпелКом», в результате чего снижение НМЦК по указанным аукционам составило от 32% до 65%, что подтверждает отсутствие последствий соглашения в виде поддержания цен на торгах (т.6, л.д. 135-136).

По закупкам №0308200027821000229, №0308200027820000199 в результате соревнования между ПАО «Ростелеком» и ПАО «ВымпелКом» без участия ПАО «МТС» также произошло падение НМЦК до 57,67% и 53,29% соответственно (т.6, л.д. 137).

Аналогичная ситуация имела место на торгах №0808200000320000008, №0808200000320000010, проведенных РГКУ «Информационный центр Республики Марий Эл», снижение НМЦК составило 86% и 69% (т.6, л.д. 144-145).

В связи с активным участием иных хозяйствующих субъектов, не являющихся участниками антиконкурентного соглашения, поддержания цен на торгах при проведении указанных закупок достичь не удалось, что привело к значительному снижению НМЦК при проведении торгов.

Отсутствие обязательного последствия реализованного соглашения на указанных торгах в виде поддержания цены не наступили, что исключает возможность квалификации достигнутых между операторами связи договоренностей в качестве антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В пункте 25 Постановления №2 указано, что соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи. В том случае, когда хозяйствующими субъектами - конкурентами было достигнуто соглашение по разделу рынка (распределены торги для участия в них по определенному критерию), не связанное с поддержанием цен на торгах, допущенное нарушение может быть квалифицировано по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона.

Между тем в данном случае Управление не вменяло юридическим лицам нарушение по пункту 3 части 1 статьи Закона о защите.

Кроме того, Управление не опровергло последовательно приводимый довод ПАО «Ростелеком» об отсутствии технической возможности исполнения контрактов по закупкам ГБУ Республики Марий Эл «ВЦГБ» №0308300007823000099, №0308300007823000100, №0308300007822000178, №0308300007822000176, №0308300007822000175, №0308300007821000237, №0308300007821000235, №0308300007821000234, проводимым в 2021-2023 годам по адресам: 

<

...>

ПАО «Ростелеком» утверждало, что для оказания услуг по указанным адресам ему необходимо осуществить строительство коммуникаций до объектов заказчика, что подтверждает отсутствие экономического интереса у заявителя для участия в данных закупках по ценам, из которых рассчитана НМЦК.

Позиция антимонопольного органа, что техническая возможность может быть обеспечена путем аренды кабельной канализации или посредством беспроводных способов связи, не подтверждена соответствующими расчетами, из которых можно было бы определить, что, несмотря на дополнительные затраты, ПАО «Ростелеком» все равно имело бы выгоду от заключения контракта. 

Вместе с тем, в оспариваемом решении и материалах дела отсутствует такое обоснование.

Факт подачи ПАО «Ростелеком» в 2021 году по указанным адресам заказчика коммерческих предложений не может являться достаточным доказательством наличия технической возможности оказания услуг, тем более, что в 2022 году ГБУ Республики Марий Эл «ВЦГБ» для расчета НМЦК использовало коммерческое предложение ПАО «Ростелеком» от 20.06.2020, а в 2023 коммерческое предложение вообще не предоставлялось.

По аукционам, проводимым РКГУ «Информационный центр Республики Марий Эл» №0808200000321000014, №0808200000321000015,

№0808200000321000016, №0808200000322000001, №0808200000322000004,

№0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010,

№0808200000323000001, №0108500000423000993, антимонопольный орган не опроверг утверждение ПАО «Ростелеком» об отсутствии возможности выполнить отдельные условия технического задания государственного контракта, в связи с чем, с учетом экономической целесообразности, организация не подавала заявки на участие в закупках и не принимала участие в торгах, проводимых данным заказчиком, начиная с 2021 года.

Предметом указанных аукционов, рассмотренных в рамках антимонопольного дела, являлось оказание услуг связи, а именно предоставление доступа к сети Интернет, предоставление VPN каналов.

Оказание данных услуг связи регулируется специальными правилами.

Утвержденные постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 №2606 Правила оказания услуг связи по передаче данных предусматривают, что техническая возможность предоставления доступа к сети передачи данных - это одновременное наличие незадействованной монтированной емкости узла связи, в зоне действия которого запрашивается подключение оборудования к сети передачи данных, и незадействованных линий связи, позволяющих сформировать абонентскую линию связи между узлом связи и пользовательским (оконечным) оборудованием. 

Пунктом 26 данных Правил предусмотрено, что оператор связи имеет право отказать в заключении договора об оказании услуг связи при отсутствии технической возможности предоставления доступа к сети передачи данных.

Аналогичное понятие технической возможности закреплено в Правилах оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2607, а также право оператора связи на отказ в заключении договора об оказании услуг связи при отсутствии технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных (пункт 24 Правил).

Таким образом, антимонопольный орган обязан был исследовать вопросы наличия либо отсутствия у оператора связи технической возможности оказывать услуги в целях принятия решения об участии в торгах, определения предлагаемой цены контракта и возможности снижения НМЦК. 

При этом необходимо исходить из того, что оператор связи не обязан принимать участие во всех закупках, в которых у него имеется техническая возможность оказания услуг. Участие в закупках носит заявительный характер, который может зависеть от многих факторов (размер НМЦК, условия исполнения контракта и т.д).

На закупках, проведенных заказчиком РГКУ «Информационный центр Республики Марий Эл», №0808200000320000004, № 0808200000321000014,

№808200000320000008, №0808200000322000003, №0108500000423000993 также не доказана реализация соглашения между ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон». 

Победителем всех перечисленных торгов являлось ПАО «МТС». 

ПАО «Мегафон», в интересах которого, по мнению Управления, было заключено соглашение, являлось только участником аукционов, но не их победителем. 

Следовательно, договоренность, которая подтверждается телефонными переговорами от 11.11.2020 (стенограмма № 5), не была реализована, что исключает возможность включения данных закупок в объем антиконкурентного соглашения.

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исключил из числа торгов, на которых был реализован картельный сговор, конкурентные процедуры:

- между ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС»: №0308200027820000199, №0308200027821000229, №0308300007820000167, №0308300007820000168, №0308300007820000170, №0308300007820000169, №0308300007820000172, №0308300007820000173, №0308300007820000171, №0308300007823000099, №0308300007823000100, №0308300007822000178, №0308300007822000176, №0308300007822000175, №0308300007821000237, №0308300007821000235, №0308300007821000234. 

- между ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон»: №0808200000320000008, №0808200000320000010, №0808200000321000014, №0808200000322000001, №0808200000323000001, №0808200000320000004, №0808200000321000014, №0808200000321000015, №0808200000321000016, №0808200000322000003, №0808200000322000004, №0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010, №0108500000423000993.

Нарушение процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом Арбитражный суд не установил.

По результатам повторного рассмотрения спора суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что вопреки требованиям статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не доказало нарушение ПАО «Ростелеком» требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о контрактной системе в части торгов №0308200027820000199, №0308200027821000229, №0308300007820000167, №0308300007820000168, №0308300007820000170, №0308300007820000169, №0308300007820000172, №0308300007820000173, №0308300007820000171, №0308300007823000099, №0308300007823000100, №0308300007822000178, №0308300007822000176, №0308300007822000175, №0308300007821000237, №0308300007821000235, №0308300007821000234 (пункт 1) и №0808200000320000008, №0808200000320000010, №0808200000321000014, №0808200000322000001, №0808200000323000001, №0808200000320000004, №0808200000321000014, №0808200000321000015, №0808200000321000016, №0808200000322000003, №0808200000322000004, №0808200000322000005, №0808200000322000009, №0808200000322000010, №0108500000423000993 (пункт 2), в связи с чем у него отсутствовали основания для принятия решения в данной части.

Последовательно приводимая позиция Управления сводится к предположению о том, что действия заявителей были спланированы, согласованы и заранее известны каждому из них, в чем проявлялась единая стратегия поведения участников проведенных аукционов. Обстоятельства, которые Управление сочло установленными и на основании которых приняло оспариваемые пункты решения, не подтверждаются совокупностью относимых и допустимых доказательств по делу.

Решение Управления в данной части не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы ПАО «Ростелеком» в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно удовлетворил заявление ПАО «Ростелеком» частично.

Поскольку суд удовлетворил заявленные требования, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд обоснованно взыскал с Управления в пользу ПАО «Ростелеком» понесенные по делу судебные расходы.

Все доводы, приведенные в апелляционной жалобе, проверены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку они не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Кроме того, суд учитывает, что согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 23.04.2013 №16549/2012, исходя из принципа правовой определенности, судом апелляционной инстанции не может быть отменено решение (определение) суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, исключительно по мотиву несогласия с оценкой обстоятельств, данной судом первой инстанции.

 Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.10.2024 по делу №А38-1298/2024 в обжалуемой части на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба Управления – без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 25.10.2024 по делу №А38-1298/2024 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

А.М. Гущина

М.Н. Кастальская