﻿﻿/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А69-3076/2018

23 декабря 2019 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Загвоздина В.Д., Шелёминой М.М., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бобылевой М.Ю., 

при содействии Арбитражного суда Республики Тыва (судья Донгак Ш.О., секретарь судебного заседания Монгуш О.Д.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей: прокуратуры Республики Тыва – Ооржак С.А. (доверенность от 29.03.2019), общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» – Ситниковой Е.А. (доверенность от 12.11.2019),  руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва – Хаджиева Ф.А. (приказ от 07.02.2015).

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» и Государственного казённого учреждения Республики Тыва «Госстройзаказ» на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 03 июля 2019 года по делу № А69-3076/2018, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2019 года по тому же делу, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энергострой» (ИНН 1717008397, ОГРН 1021700728136, далее – общество, ООО «Энергострой») обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 21.09.2018 по делу                         № 05-13-01/04-17-18, приказа № 136 от 22.05.2018 о возбуждении дела в отношении государственного казенного учреждения Республики Тыва «Госстройзаказ» (далее - учреждение) и общества.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены учреждение, Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок (далее – министерство) и Служба по финансово-бюджетному надзору в Республике Тыва (далее – служба). 

В порядке статьи 52 АПК РФ в дело вступил Прокурор Республики Тыва.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03 июля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2019 года, в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество и учреждение обратились в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационными жалобами, в которых просят обжалуемые судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.

  Согласно доводам кассационных жалоб, в рассматриваемом случае не имело место антиконкурентное соглашение, отсутствовали нарушения при проведении запроса предложений, контракт был заключен с обществом ввиду поступления единственной заявки на участие в запросе предложений, работы начаты и закончены, результат работ передан заказчику после заключения контракта, что подтверждается доказательствами по делу; в силу пункта 12 части 3 статьи 5 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) технический план является обязательным для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, следовательно, ввиду непредставления в составе заявок ООО Гранит-Н» и общества технических планов аукцион в электронной форме правомерно признан несостоявшимся; его результаты в установленном порядке не обжаловались; ООО Гранит-Н» в дальнейшем не подавало заявку на участие в запросе предложений, следовательно, у него отсутствовало намерение в нем участвовать, доказательства воспрепятствования участию ООО Гранит-Н» отсутствуют; суды не дали последовательную оценку правоотношений, возникших по поводу начала строительства жилых домов, проектной документации, особенностям инженерно-строительных последовательных действий, заключению государственных контрактов на приобретение жилья, контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции инженерных сетей, благоустройства территории, этапов выполнения строительства внутренних инженерных сетей самих домов и наружных инженерных сетей, что привело к принятию незаконных судебных актов; из доказательств по делу усматривается, что работы по строительству, реконструкции наружных инженерных сетей общество в 2017 году не осуществляло, работы проводились только по строительству внутренних инженерных сетей на выпуск из домов с временным подключением к временным точкам для продолжения строительства жилых домов; на момент проведения запроса предложений работы по строительству наружных инженерных сетей фактически не выполнялись; кроме того, апелляционный суд неправомерно отклонил представленные учреждением дополнительные документы.

В представленном отзыве министерство поддержало доводы кассационных жалоб.

Прокуратура и антимонопольный орган в своих отзывах поддержали выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах.

В судебном заседании представители ООО «Энергострой», антимонопольного органа и прокуратуры поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них соответственно.

Иные лица о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб извещены надлежащим образом (информация в сети «Интернет» на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационные жалобы рассматриваются в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения Арбитражным судом Республики Тыва и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в ходе мониторинга печатных изданий, распространяющихся на территории города Кызыл, антимонопольным органом установлено, что в газете «риск Экспресс» № 12 от марта 2018 года размещена статья под заголовком «Кто Вы уполномоченные государством мошенники?», в которой содержится информация о выполненных работах по строительству наружных сетей и благоустройства домов №№ 26, 28, 30, 32 по улице Дружбы города Кызыл Республики Тыва до проведения аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон  № 44-ФЗ).

Приказом антимонопольного органа № 136 от 22.05.2018 возбуждено дело                                № 05-13-01/04-17-18 в отношении учреждения и общества по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный  закон № 135-ФЗ).

23.05.2018 в адрес антимонопольного органа поступили материалы проверки прокуратуры Республики Тыва по доводам статьи «Кто Вы уполномоченные государством мошенники?».

Решением антимонопольного органа от 21.09.2018 по делу № 05-13-01/04-17-18 учреждение и общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ в части заключения и участия в антиконкурентном соглашении, результатом которого является заключение государственного контракта на выполнение работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домов №№ 26, 28, 30, 32 по улице Дружбы г.Кызыл путем предоставления обществу преимущественных условий для участия в закупке.

Предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства не выдавалось в связи с заключением государственного контракта № 37-18 от 08.05.2018 и истечением сроков его исполнения на момент вынесения резолютивной части решения.

Не согласившись с приказом о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в рассматриваемом случае как оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества и учреждения антиконкурентного соглашения.

Суд апелляционной инстанции согласился с указанными выводами суда первой инстанции.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17  Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, определено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Таким образом, о наличии ограничивающего конкуренцию соглашения могут свидетельствовать фактические действия заказчика, направленные на создание преимуществ участнику торгов, и использование последним таких преимуществ.

Судами правильно отмечено, что начало выполнения работ с ведома заказчика, еще не по заключенному государственному контракту, является ограничивающим конкуренцию фактом, так как решение о победителе закупки уже предопределено. В данном случае заказчик и члены закупочной комиссии с целью создания преимущественных условий участия в торгах для лица, начавшего осуществление работ, будут осуществлять действия по ограничению конкуренции на торгах, в том числе путем неправомерного отклонения заявки участника закупки - конкурента, не находящегося в антиконкурентном соглашении с заказчиком.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет www.zakupki.gov.ru уполномоченным органом - министерством 31.01.2018 размещено извещение о проведении электронного аукциона              № 0112200000818000031 на выполнение работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домов №№ 26, 28, 30, 32 по ул. Дружбы г. Кызыл Республики Тыва, начальная (максимальная) цена контракта - 68 806 720 рублей.

Государственным заказчиком по аукциону в электронной форме                                           № 0112200000818000031 является учреждение.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 22.02.2018 наименьшее ценовое предложение представлено участником закупки № 2 (ООО «Гранит-Н») в размере 67 430 585 рублей 60 копеек (снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 2%), участником закупки № 1 (общество) представлено ценовое предложение в размере 67 774 619 рублей 20 копеек (снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 1,5%).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 28.02.2018 заявка участника закупки № 1 (общество) признана аукционной комиссией соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией; заявка участника закупки № 2 (ООО «Гранит-Н») признана аукционной комиссией не соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией. Данный протокол подписан членами аукционной комиссии в составе двух представителей заказчика и одного - уполномоченного органа.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Гранит-Н» антимонопольным органом принято решение от 15.03.2018, согласно которому в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа - министерства выявлено нарушение требований части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ в части неправомерного признания заявки участника закупки ООО «Гранит-Н» не соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией. На основании решения  антимонопольным органом 15.03.2018 выдано соответствующее предписание.

С учетом изложенных обстоятельств, суды пришли к обоснованному выводу о том, что вышеизложенные незаконные действия аукционной комиссии аукциона в электронной форме № 0112200000818000031, в составе которой большинство членов - представители учреждения, были направлены на неправомерное отклонение заявки ООО «Гранит – Н» с целью создания преимущественных условий для общества, являющегося фактически конкурентом для ООО «Гранит-Н».

Во исполнение предписания от 15.03.2018 антимонопольному органу был представлен протокол повторного рассмотрения вторых частей заявок участников закупки № 0112200000818000031 от 29.03.2018, согласно которому заявки участников закупки ООО «Гранит-Н» и общества признаны не соответствующими требованиям Федерального закона № 44-ФЗ по следующим основаниям: «Несоответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии со статьей 31 Федерального закона № 44-ФЗ и пунктом 38.1 информационной карты аукционной документации, а именно в соответствии с требованиями документации об электронном аукционе заявка участника должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99. В качестве документов, подтверждающих соответствие участника закупки вышеуказанным требованиям, в составе заявки на участие в электронном аукционе ООО «Гранит М» содержатся следующие документы: договор подряда № 377 от 23.12.2014 с приложением, в том числе разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № 54-RU54303000-247-2015 от 25.09.2015; муниципальный контракт № Ф.2016.199117 от 10.08.2016 и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 54-RU54524101-003-2013 от 20.10.2017. Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию содержат отметку о том, что данные разрешения не действительны без технических планов, однако соответствующие технические планы в составе заявки участника не представлены. Таким образом, предоставленные в составе заявки разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, обязательные к предоставлению в соответствии с требованиями документации о проведении электронного аукциона, не могут быть признаны предоставленными в полном объеме, поскольку содержат отметку о недействительности без вышеуказанных сведений».

Однако, как правильно указано судами с учетом положений статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ, пункта 12 части 3 статьи 5, части 1 статьи 55 ГрК РФ, пункта 38.1 Информационной карты аукционной документации, в данном случае аукционной комиссией не учтено, что в документации аукциона в электронной форме                         № 0112200000818000031 отсутствовало требование о представлении в составе второй части заявки технического плана; при этом технический план объекта капитального строительства является одним из документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, без которого разрешение не могло быть выдано, следовательно, у аукционной комиссии отсутствовали основания для вывода о том, что представленные участниками аукциона разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не являются документальным подтверждением требуемого опыта работы.

В связи с признанием аукциона в электронной форме № 0112200000818000031 несостоявшимся по причине признания всех заявок не соответствующими требованиям Федерального закона № 44-ФЗ и на основании пункта 8 части 2 статьи 83 указанного закона на официальном сайте ЕИС в сети Интернет 11.04.2018 было размещено извещение о проведении запроса предложений № 0112200000818000897 по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домов №№ 26, 28, 30, 32 по ул. Дружбы г. Кызыл Республики Тыва, начальная (максимальная) цена контракта - 68 806 720 рублей.

Согласно протоколу проведения запроса предложений № 0112200000818000897 от 18.04.2018 до окончания срока подачи заявок поступила единственная заявка                                общества, в связи с чем на основании части 18 статьи 83 Федерального закона № 44-ФЗ  запрос предложений № 0112200000818000897 признан несостоявшимся. 

При этом, в соответствии с выпиской из протокола проведения запроса предложений заявка общества признана соответствующей требованиям  Федерального закона № 44-ФЗ.

08.05.2018 по итогам запроса предложений № 0112200000818000897 между                      учреждением и обществом заключен государственный контракт № 37-18 на строительство наружных инженерных сетей и благоустройства домов №№ 26, 28, 30, 32 по ул. Дружбы  г. Кызыл Республики Тыва на сумму 68 806 720 рублей.

Исследовав и оценив представленные участвующими в деле лицами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суды пришли к обоснованному выводу о том, что совокупность указанных действий учреждения при проведении конкурентных процедур (аукцион в электронной форме № 0112200000818000031, запрос предложений                                № 0112200000818000897), с учетом фактического выполнения обществом работ по строительству наружных инженерных сетей домов №№ 26, 28, 30, 32 по ул. Дружбы д. г. Кызыл Республики Тыва до заключения государственного контракта по результатам торгов свидетельствует о наличии между государственным заказчиком – учреждением и обществом антиконкурентного соглашения, направленного на заключение между указанными лицами государственного контракта по результатам торгов в преимущественном порядке, что привело к ограничению доступа на товарный рынок иных хозяйствующих субъектов. При этом заключение соответствующего антиконкурентного соглашения было полностью реализовано в момент заключения между обществом и учреждением государственного контракта по итогам запроса предложений                   № 0112200000818000897.

Доводы заявителей кассационных жалоб, опровергающие изложенные выводы судов, в том числе об осуществлении за счет собственных средств обществом по согласованию с учреждением работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройству домов №№ 26, 28, 30, 32 по ул. Дружбы г. Кызыл Республики Тыва до заключения государственного контракта № 37-18 от 08.05.2018 на выполнение соответствующих работ, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании приведённых выше норм права, направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Кроме того, руководствуясь статьями 22, 23, 39, 44, 45 Федерального закона                      № 135-ФЗ, положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339, суды пришли к правильному выводу о том, что приказ № 136 от 22.05.2018 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела № 05-13-01/04-17-18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства соответствует процессуальным полномочиям антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и не нарушает права и законные интересы общества и учреждения.

Поскольку при подаче отзыва на апелляционную жалобу общества, направленного на поддержку доводов последней, с дополнительными доказательствами учреждение не  обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, апелляционный суд, руководствуясь статьями 159, 268 АПК РФ правомерно вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства третьего лица о приобщении к материалам дела указанных доказательств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 03 июля 2019 года по делу                     № А69-3076/2018 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от                   08 октября 2019 года по тому же делу  оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий 

Судьи

А.Н. Левошко 

В.Д. Загвоздин 

М.М. Шелёмина