АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-14526/19

25 сентября 2019 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   18 сентября 2019 г.

Полный текст решения изготовлен            25 сентября 2019 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Украинцевой Ю. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Лейма» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Департаменту социального развития г. Азова (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  о взыскании,  

3-е лицо: ПАО «Совкомбанк»

при участии в судебном заседании от сторон: 

от истца: представитель ФИО2 по доверенности № 3/2019 от 24 апреля 2019 года;

от ответчика: представители ФИО3 и ФИО4 по доверенностям от 09.01.2019, по доверенности № 12/1 от 09.01.2019;, представитель ФИО5 по доверенности №12/51 от 10.09.2019 года

от третьего лица: не явился, извещен в порядке ст. 123 АПК РФ.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Лейма» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Департаменту социального развития г. Азова о взыскании 36  318 546,46 рублей.

       Стороны в судебном заседании поддержали правовые позиции по спору. 

       Как следует из материалов дела, между ООО «ЛЕЙМА» (Далее также – Истец, Подрядчик) и Департаментом социального развития города Азова (Далее по тексту – Ответчик, Заказчик) был заключен Муниципальный контракт № 41 от 30.08.2016 г. (Далее по тексту – Контракт), в соответствии с которым Подрядчик на свой риск обязуется выполнить по заданию Заказчика с использованием своих материалов работы, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы по объекту «Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения г. Азова «Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова», 

<

...> (1-й этап строительства). 

        Во исполнение условий Контракта Истец заключил с ПАО «Совкомбанк» (Далее по тексту – Банк) Соглашение о выдаче банковской гарантии № 68412 от 23.08.2016 г., в соответствии с которым Банк («Гарант» по банковской гарантии) выдал Истцу («Принципал» по банковской гарантии) Банковскую гарантию № 68412 от 26.08.2016 г. (Далее по тексту – Банковская гарантия), обеспечивающую исполнение Истцом обязательств по Контракту перед Ответчиком («Бенефициар» по Банковской гарантии). 

       В соответствии с п. 1 Банковской гарантии обстоятельствами, при наступлении которых Банком выплачивается Ответчику сумму гарантии или ее часть, является неисполнение или ненадлежащее исполнение Истцом своих обязательств по Контракту, в результате которых у Истца возникают следующие обязательства перед Ответчиком: обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом; обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения Контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения Ответчиком; обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по Банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Истцом обязательств по возврату аванса. 

         Исходя из п. 4.1 Контракта срок выполнения работ по Контракту – с даты его заключения до 20.08.2017 г., срок действия Контракта – с даты его заключения до 31.12.2017 г., возможно досрочное выполнение работ в соответствии с Графиком производства работ по Контракту, окончательная редакция Графика выполнения работ согласована сторонами в Приложении № 1 к Дополнительному соглашению № 7 от 02.03.2017 г. к Контракту. 

         Согласно п. 4.3 Контракта завершением исполнения обязательства Подрядчика по Контракту является дата подписания Сторонами Формы КС-11 при условии выполнения Подрядчиком всех обязательств по Контракту (кроме гарантийных).

         Стоимость выполнения работ в соответствии с п. 2.1 Контракта составляет 357 686 630 (Триста пятьдесят семь миллионов шестьсот восемьдесят шесть тысяч шестьсот тридцать) руб. 00 коп., в т.ч. НДС 54 562 367 (Пятьдесят четыре миллиона пятьсот шестьдесят две тысячи триста шестьдесят семь) руб. 29 коп. 

         В п. 1.1 Контракта сторонами согласовано, что работы должны выполняться согласно утвержденной проектно-сметной документации на условиях Контракта.

        Судом установлено и сторонам не оспорено, что работы по Контракту истцом были приостановлены, 20.06.2017 г. Ответчик направил Истцу требование о возобновлении работ исх. № 50/05-3/1432 от 20.06.2017 г.

        Ответчик направил Истцу решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта исх. № 50/05-3/1464 от 04.07.2017 г.

         Незавершенные Истцом по Контракту работы были переданы в производство обществу с ограниченной ответственностью «Континент» на основании заключенного указанным обществом с Ответчиком муниципального контракта.

         После одностороннего отказа от Контракта Ответчик начислил Истцу неустойку в виде пени в размере 17 777 328 (Семнадцать миллионов семьсот семьдесят семь тысяч триста двадцать восемь) руб. 30 коп. за нарушение сроков производства работ,  штраф в размере 1 788 433 (Один миллион семьсот восемьдесят восемь) руб. 15 коп. за нарушение срока уведомления о привлечении субподрядчика по Контракту.

         В рамках Банковской гарантии Ответчик направил в Банк Требование (претензию) бенефициара к гаранту о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы исх. № 50/05-3/2365 от 25.09.2017 г., Требование (претензию) бенефициара к гаранту о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы исх. № 50/05-3/3310 от 15.12.2017 г. В счет исполнения обязательств по Банковской гарантии Банк перечислил Ответчику по платежному поручению № 230 от 16.11.2017 г. денежные средства в размере 17 777 328 (Семнадцать миллионов семьсот семьдесят семь тысяч триста двадцать восемь) руб. 30 коп., по платежному поручению № 171 от 16.01.2018 г. – денежные средства в размере 1 788 433 (Один миллион семьсот восемьдесят восемь) руб. 15 коп. 

          Согласно п. 3.4 Соглашения о выдаче банковской гарантии № 68412 от 23.08.2016 г.  (Далее - Соглашение) Истец обязан возместить Банку в порядке регресса любые уплаченные Банком бенефициару суммы в качестве исполнения по банковской гарантии, в том числе суммы, уплаченные Банком бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства Банка перед бенефициаром.

            В соответствии с п. 3.5 Соглашения Истец обязан произвести возмещение в порядке регресса в течение 3 (Три) рабочих дней с момента получения регрессного требования. По истечении указанного срока обязательства Истца по возмещению в порядке регресса требований Банка считаются просроченными.

           Направленные Банком в адрес Истца регрессные требования  о возмещении денежной суммы, выплаченной Банком Ответчику в рамках Банковской гарантии, остались без удовлетворения, в связи с чем Банк обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением о взыскании с Истца денежных средств в порядке регресса (Дело № А65-26082/2018). 

          Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 01.11.2018 г. по делу № А65-26082/2018 исковые требования Банка удовлетворены, с Истца в пользу Банка взыскано 34 022 575 (Тридцать четыре миллиона двадцать две тысячи пятьсот семьдесят пять) руб. 46 коп. долга и 193 113 (Сто девяносто три тысячи сто тринадцать) руб. 00 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

          Полагая указанную выше сумму, присужденную к взысканию с Истца в пользу Банка в рамках дела № А65-26082/2018, убытками, неосновательным обогащением, подлежащим взысканию с Ответчика, Истец обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим иском. 

          В исковом заявлении, дополнениях к исковому заявлению от 09.07.2019 г., от 09.08.2019 г. Истец ссылается на то, что строительная площадка была передана Ответчиком с нарушением срока и в состоянии, не позволяющем обеспечить своевременное начало и производство работ; при выходе на объект была выявлена необходимость производства дополнительных работ, не предусмотренных Контрактом; в процессе производства работ по Контракту Подрядчиком были выявлены несоответствия и ошибки проекта, при этом положительная экспертиза проектной документации была получена за пределами срока производства работ по Контракту; Ответчик не оказывал должного содействия Истцу; Ответчик ненадлежащим образом исполнял встречные обязательства по Контракту; Истцом работы были приостановлены до истечения срока их производства, предусмотренного Контрактом.

          Истец полагает, что его вина в нарушении срока производства работ по Контракту отсутствует, существовали обстоятельства, исключающие начисление неустойки за нарушение срока производства работ.

         В отзыве на исковое заявление от 03.06.2019 г., возражениях на дополнения к исковому заявлению от 11.09.2019 г. Ответчик считает требования Истца не подлежащими удовлетворению в полном объеме, полагает, что строительная площадка была передана в срок, претензий по ее состоянию от Истца не поступало, состояние строительной площадки позволяло своевременно производить работы по Контракту, разрешение на строительство было передано Истцу своевременно, Истец не заявлял возражений относительно полноты и содержания проектно-сметной документации при заключении Контракта, за недостатки проектно-сметной документации несет ответственность проектная организация.

           Третье лицо в отзыве на исковое заявление указывает, что перечислило денежные средства по банковской гарантии в отсутствие правовой возможности проверить обоснованность требований Ответчика по начисленной Истцу неустойке и штрафу, вместе с тем не исключает того обстоятельства, что Ответчик как бенефициар действовал недобросовестно в ходе исполнения Контракта, затягивая его сроки, факт добросовестного исполнения Контракта Истцом подтверждается невключением Истца в реестр недобросовестных поставщиков, при этом третье лицо полагает, что в случае признания действий Ответчика по расторжению Контракта и начислению неустойки незаконными убытки подлежат взысканию не в пользу Истца, а в пользу третьего лица.

        Ознакомившись с материалами дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд находит требования Истца подлежащими удовлетворению в части на основании следующего.

        В соответствии с со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

        Поскольку Контрактом установлены обязательства одной стороны выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а другой стороны – принять результат работы и оплатить его, Контракт заключен по результатам электронного аукциона № 358300058116000002, к правоотношениям сторон применяются положения главы 37 ГК РФ о договоре подряда, Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Далее по тексту – Закон о контрактной системе).

        Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

        Согласно п. 1-2 ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

         В соответствии с п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

          В силу п. 5.3.2-5.3.3 Контракта Истец имеет право обращаться к Заказчику с запросами в целях надлежащего исполнения обязательств по Контракту; запрашивать у Заказчика разъяснения и уточнения относительно проведения работ в рамках настоящего Контракта.

         На основании ст. 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

        В соответствии с п. 5.2.1-5.2.2 Контракта Ответчик обязан: передать по акту приема-передачи Подрядчику разрешение на строительство, утверждённую проектно-сметную документацию, в т.ч. рабочие чертежи, сметы и строительную площадку не позднее пяти рабочих дней со дня подписания Контракта в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации; утвердить к производству работ рабочую документацию.

        В силу п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

         П. 3 ст. 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Согласно п. 1, 3 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

         В соответствии с ч. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. 

         Как разъяснено в п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 г., при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

          На основании п. 6.10 Контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (пени, штрафа), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного Контракту произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

         Материалами дела подтверждается и истцом не оспаривается факт нарушения истцом сроков производства этапов работ, предусмотренных Графиком производства работ по Контракту, вместе с тем общий срок производства работ Истцом не нарушен, Ответчик отказался от исполнения Контракта в одностороннем порядке до истечения срока производства работ, установленного п. 4.1 Контракта. 

         Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ответчик ненадлежащим образом исполнял свои обязательства по Контракту, не оказывал своевременного и в полном объеме содействия Истцу при производстве работ по Контракту, что на основании вышеуказанных правовых норм исключает возможность начисления Истцу неустойки за нарушение срока производства работ по Контракту.

         Согласно п. 2 ст. 51 Градостроительного Кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство. 

          В соответствии с Разрешением на строительство № 61-301-85-2016 от 31.08.2016 г., выданным Администрацией г. Азова Ростовской области Российской Федерации в отношении объекта «Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения г. Азова «Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова», 

<

...>, 1-й этап строительства», производство работ должно осуществляться на земельном участке с кадастровым номером 61:45:000295:1550, обеспеченном градостроительным планом земельного участка № RU61301000-0000000000001322, выданным отделом по строительству и архитектуре администрации города Азова 29.02.2016 г. 

         Согласно п. 5.2.1 Контракта Заказчик обязан передать по акту приема-передачи Подрядчику разрешение на строительство, утверждённую проектно-сметную документацию, в т.ч. рабочие чертежи, сметы и строительную площадку не позднее пяти рабочих дней со дня подписания Контракта в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации. 

          В вопросе определения фактической даты передачи строительной площадки, разрешения на строительство, утвержденной проектно-сметной документации с учетом непредставления ответчиком доказательств обратного, суд руководствуется принципом презумпции невиновности, предусмотренным ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, в соответствии с которым все сомнения трактуются в пользу заявителя, т.е. Истца.  

         На основании Акта о передаче земельного участка под строительство объекта б/д в конце сентября 2016 г. Истцу был передан земельный участок с кадастровым номером 61:45:000295:1984. Доказательства передачи Истцу по акту земельного участка, указанного в разрешении на строительство № 61-301-85-2016 от 31.08.2016 г., в предусмотренный п. 5.2.1 Контракта срок с оформлением его границ в надлежащем порядке в материалах дела отсутствуют, Ответчиком не представлены. 

         Ссылка Ответчика о своевременной передаче строительной площадки по акту на основании электронного письма от 07.09.2016 г., содержащего запрос от 06.09.2016 г. № 12/165, является несостоятельной ввиду согласования сторонами в п. 12.2 Контракта условия о направлении любых уведомлений по Контракту в письменной форме почтой или факсимильной связью с последующим предоставлением оригинала. Кроме того, указанное письмо исх. № 12/165 от 06.09.2016 г. не содержит условия о наличии к нему каких-либо приложений, в том числе актов о передаче строительной площадки. 

         Доказательства передачи Истцу Ответчиком по акту приема-передачи разрешения на строительство, утвержденной проектно-сметной документации, в т.ч. рабочих чертежей, смет, в предусмотренный п. 5.2.1 Контракта срок в материалах дела отсутствуют, Ответчиком не представлены.

          Согласно п. 6.2.5 СП 48.13330.2011 «Организация строительства» в случае осуществления строительства на основании договора застройщик (заказчик) передает строительную площадку подрядчику как лицу, осуществляющему строительство, по акту. Площадь и состояние строительной площадки должны соответствовать условиям договора.

           В силу п. 1 ст. 747 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

           Пунктом 4.7 СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» предусмотрено, что застройщик (заказчик) должен подготовить для строительства территорию строительной площадки, обеспечив своевременное начало работы, в том числе передать в пользование исполнителю работ необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечить переселение лиц и организаций, размещенных в подлежащих сносу зданиях, обеспечить подводку инженерных сетей, транспортирование грузов.

           Истец пояснил, что в результате археологических раскопок, осуществленных до начала строительства по Контракту, в месте посадки здания ФОК в осях 1-5 и осях А-Г была произведена избыточная выемка грунта ниже дна проектируемого котлована на глубину до 1,5 метра на значительной площади. При этом в проекте МК №57/15-028.1-2-КЖ лист 3, п. 4 однозначно сказано, что перекоп котлована недопустим, сейсмичность 7 баллов. Также в месте расположения спортивного ядра в осях 12-18 и А-Н произведены археологические раскопки на площади более 2200 м², избыточная выемка грунта на глубину до 4,8 м ниже проектной отметки (абс. 40, 235) выемки поля. Объем дополнительных работ по спортивному ядру, не предусмотренных Контрактом и обязательных к выполнению для возможности начала производства работ, непосредственно предусмотренных Контрактом, ориентировочно составлял 8200-8300 м³. 

Письмом исх. № 3/СК от 20.09.2016 г. Истец уведомил Ответчика о выявленных недостатках территории строительства, обозначил возможность наступления неблагоприятных последствий данных недостатков – просадке грунта по всей площади археологических раскопок и указал на необходимость решения данных вопросов силами проектной организации.  

          21.09.2016 г. состоялось Выездное рабочее совещание по реконструкции тренировочной площадки МАУ «Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова» к Чемпионату мира по футболу 2018 года (Протокол № 1 от 21.09.2016 г.), на котором было принято решение в срок до 26.09.2016 г. согласовать дополнительные объёмы работ по избыточной выемке грунта. 

          Письмом исх. № 4/СК от 27.09.2016 г. Истец уведомил Ответчика об отсутствии проектного решения на работы по ликвидации последствий археологических раскопок.

          Проектное решение по устранению выявленных недостатков территории строительства было получено Истцом вместе с письмом Ответчика № 50/05-3/1886 от 12.10.2016 г. без подтверждения финансирования дополнительных работ, не предусмотренных Контрактом, со стороны Ответчика. 

          После проведения переговоров по вопросу оплаты дополнительных работ Истцом, Ответчиком, АНО «Арена2018», проектной организацией был подписан акт, фиксирующий объем работ, необходимых для ликвидации последствий археологических раскопок в зоне спортивного ядра с целью выведения уровня зоны раскопок до проектной отметки основания земляного полотна спортивного ядра. 

          17.11.2016 г. Истец передал в АНО «Арена-2018» смету на производство дополнительных работ. 18.11.2016 г. вместе с письмом № 20/СК от 18.11.2016 г. Истец передал Ответчику документы на выполнение работ по устранению последствий археологических раскопок. После получения подписанных со стороны Ответчика, АНО «Арена-2018» документов Истец приступил к производству данных работ и выполнил их 16.12.2016 г. в соответствии с КС-2, КС-3 от 16.12.2016 г.  

          Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждается, что состояние земельного участка, на котором Истец должен был выполнить работы, не соответствовало проекту, а именно – на территории объекта была произведена избыточная выемка грунта, до начала работ по Контракту в целях приведения земельного участка в проектное состояние Истец был вынужден осуществить производство работ по засыпке грунта. Указанное несоответствие проектной документации Истец не мог предвидеть или предотвратить. Необходимость засыпки грунта в место его избыточной выемки не позволило своевременно осуществить ряд работ не только в связи с необходимостью произвести работы, не предусмотренные Контрактом, но и с фактической невозможностью осуществить ряд работ по Контракту до засыпки грунта до проектных отметок. Указанные обстоятельства привели к последовательному увеличению сроков выполнения работ по этапам согласно графику. 

           Факт нахождения земельного участка, предоставленного Заказчиком, в состоянии, не позволяющем обеспечить своевременное начало по Контракту, подтверждается в том числе письмом Истца исх. № 3/СК от 20.09.2016 г., протоколом № 1 выездного рабочего совещания по реконструкции тренировочной площадки МАУ «Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова» к Чемпионату мира по футболу 2018 г. от 21.09.2016 г., письмом Администрации г. Азова исх. № 50/05-3/1886 от 12.10.2016 г., локальным сметным расчетом № 1, КС-2 № 11 от 16.12.2016 г., КС-3 № 4 от 16.12.2016 г.

          Фактически работы по приведению строительной площадки до проектного состояния были закончены и сданы Истом Ответчику 16.12.2016 г., т.е. через 109 (Сто девять) дней после начала срока производства работ, предусмотренного Контрактом. Сам факт производства дополнительных работ Подрядчиком в течение нескольких дней не имеет правового значения, поскольку до окончания дополнительных работ выполнение работ в рамках Контракта в полном объеме было невозможно. Площадь котлована, подлежащего засыпке до проектной отметки, занимала большую часть строительной площадки, на которой Подрядчик должен был производить работы по Контракту. На выполнение работ, не предусмотренных Контрактом, в том числе на их согласование с Заказчиком, Подрядчик затратил собственные силы и средства, в том числе временные, материально-технические и кадровые ресурсы. 

           В процессе производства работ на строительной площадке осуществлялись археологические раскопки, что является нарушением обязательства Заказчика по передаче строительной площадки в надлежащем состоянии, позволяющем обеспечить своевременное ведение работ. Факт проведения археологических раскопок на земельном участке, предназначенном для строительства по Контракту, подтверждается письмом Истца исх. № 55/СК от 09.02.2017 г. 

          Доказательств нахождения строительной площадки в состоянии, позволяющем обеспечить своевременное начало и ведение работ, Ответчиком не представлено, при этом судом учтено, что о проведении археологических раскопок на территории строительной площадки, в том числе о выемке грунта и необходимости обратной засыпки котлована, Ответчик достоверно знал до заключения Контракта с Истцом ввиду заключения с ГБУК РО «Азовский историко-археологический и палеонтологический музей-заповедник» муниципального контракта № 4 от 04.02.2016 г., которым предусмотрено проведение научно-исследовательских археологических работ, включающих охранно-спасательные раскопки объекта археологического наследия «Городище Азака-Таны с некрополем» по объекту: «Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения "Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова». 

            Как указано в судебных актах по делу № А53-16543/2018 с участием Ответчика, из содержания муниципального контракта № 4 от 04.02.2016 г. следует, что проведение археологических раскопок включает в себя, в том числе, работы по выемке и обратной засыпке грунта. Таким образом, необходимость проведения археологических изысканий и осуществления раскопок была определена на стадии разработки проектной документации спорного объекта, данные работы были поручены к выполнению ГБУК РО «Азовский историко-археологический и палеонтологический музей-заповедник» в рамках заключенного муниципального контракта № 4 от 04.02.2016 г. Указанные работы – по выемке и обратной засыпке грунта – были приняты и оплачены Ответчиком по муниципальному контракту № 4 от 04.02.2016 г., при этом фактически работы по обратной засыпке ГБУК РО «Азовский историко-археологический и палеонтологический музей-заповедник» не проводились. Ненадлежащее исполнение Ответчиком своих обязательств по муниципальному контракту № 4 от 04.02.2016 г. в части неосуществления контроля за ведением работ подрядчиком по указанному контракту привело в итоге к необходимости осуществления Истцом работ, не предусмотренных Контрактом, что негативным образом повлияло на соблюдение сроков при производстве работ по Контракту. 

            В соответствии с п. 5.4.1 Заказчик должен передать Подрядчику строительную площадку не позднее пяти рабочих дней со дня подписания Контракта в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации. 

           Пунктом 4.1 Контракта установлены сроки производства работ, в соответствии с которыми началом производства работ является день заключения Контракта.

           С учетом специфики правоотношений по размещению муниципального заказа и принимая во внимание условия Контракта, строительная площадка подлежала передаче Подрядчику в день заключения Контракта.

          На основании Акта о передаче земельного участка под строительство объекта б/д Истцу был передан земельный участок с кадастровым номером 61:45:000295:1984. Земельный участок с кадастровым номером 61:45:000295:1550 ни в день заключения Контракта, ни позже Подрядчику не передавался, акт о передаче указанного земельного участка под строительство сторонами Контракта не составлялся, доказательств обратного Ответчиком не представлено.

         Фактически земельный участок с кадастровым номером 61:45:000295:1550 в состоянии, обеспечивающем возможность своевременного начала и ведения работ, мог быть принят Подрядчиком под строительство по акту не ранее приведения строительной площадки в проектное состояние, т.е. не ранее 16.12.2016 г.

         Постановлением Администрации города Азова № 1925 от 26.09.2016 г. был определен земельный участок для размещения проездов и подъездных путей, Ответчику было выдано разрешение на использование земель для размещения объекта – проездов и подъездных путей. Земельный участок, на территории которого в соответствии с разрешением на строительство № 61-301-85-2016 от 31.08.2016 г. должны осуществляться работы в рамках Контракта, граничит с земельным участком, имеющим разрешенное использование «для размещения лесопарков». В отсутствие разрешения на размещение объекта – проездов и подъездных путей – осуществление Истцом обязательств по Контракту являлось затруднительным. Разрешение на размещение объекта – проездов и подъездных путей – было получено через месяц после заключения Контракта.

           С учетом специфики правоотношений по размещению муниципального заказа и принимая во внимание условие Контракта о сроке начала работ разрешение на строительство, утвержденная проектно-сметная документация подлежали передаче Подрядчику в день заключения Контракта по акту приема-передачи. 

           Тем не менее, как установлено судом и подтверждается материалами дела, в день заключения Контракта разрешение на строительство Подрядчику не передавалось, более того, в день заключения Контракта указанное разрешение не могло было быть передано Подрядчику, поскольку было выдано Администрацией г. Азова Ростовской области Российской Федерации в отношении объекта «Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения г. Азова «Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова», 

<

...>, 1-й этап строительства» только 31.08.2016 г..

           Но даже после заключения Контракта данное разрешение на строительство  Ответчиком по акту приема-передачи Истцу не передавалась, доказательств обратного Ответчиком не представлено. 

           Письмом исх. № 13/СК от 14.09.2016 г. Истец просил Ответчика изыскать возможность передать комплект рабочей и проектной документации по объекту в электронном виде в формате AutoCAD. В день заключения Контракта утвержденная проектно-сметная документация в объеме, необходимом и достаточном для производства работ на объекте, Ответчиком по акту приема-передачи не передавалась, доказательств обратного Ответчиком не представлено. 

           Довод Ответчика об отсутствии в Контракте обязательства по передаче геодезической разбивочной основы как основании ее непередачи Истцу не имеет под собой правовых оснований, поскольку согласно п. 5.15, 5.16 СП «СНиП 3.01.03-84 «Геодезические работы в строительстве» (утв. приказом Минрегиона России от 29.12.2011 г. № 635/1; редакция действовала во время выполнения работ по Контракту) заказчик обязан создать геодезическую разбивочную основу для строительства и не менее чем за десять дней до начала проведения строительно-монтажных работ передать поэтапно подрядчику техническую документацию на нее и закрепленные на площадке строительства пункты основы. Приемка геодезической разбивочной основы у заказчика оформляется соответствующим актом.

           В указанный срок – не менее чем за десять дней до начала производства работ – обязательство по передаче геодезической разбивочной основы для строительства Заказчиком исполнено не было. Более того, в соответствии с протоколом № 1 выездного рабочего совещания по реконструкции тренировочной площадки МАУ «Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова» к Чемпионату мира по футболу 2018 г. от 21.09.2016 г. данное обязательство не было исполнено Заказчиком на 21.09.2016 г., т.е. через 21 (Двадцать один) день с даты начала работ, предусмотренных Контрактом. 

          Геодезическая разбивочная основа для строительства до начала производства работ по Контракту Подрядчику не передавалась, соответствующий акт сторонами Контракта не составлялся, доказательств обратного Ответчиком не представлено.

           Проектно-сметная документация для выполнения работ в рамках Контракта была разработана АО «Ростовгражданпроект» на основании муниципального контракта № 57 от 31.08.2015 г., заключенного с Ответчиком, с использованием предоставленных Ответчиком исходных данных и сведений. Обязанность по предоставлению утвержденной проектно-сметной документации Истцу п. 5.2.1 Контракта возложена на Ответчика, в связи с чем довод Ответчика об отсутствии ответственности за недостатки проектной документации судом отклоняется. Истец договорных отношений с АО «Ростовгражданпроект» не имел, у Истца отсутствовала возможность влияния на скорость устранения АО «Ростовгражданпроект» недостатков и несоответствий проектно-сметной документации.

           В процессе производства работ по Контракту Подрядчиком неоднократно были выявлены недостатки проектно-сметной документации, более того, в проектно-сметную документацию вносились изменения, утверждаемые после начала Подрядчиком производства работ по Контракту. Подрядчик неоднократно сообщал Заказчику, что представленная документация не содержит технических решений по ряду разделов проекта, в связи с чем выполнять работы не представляется возможным до получения таких решений.

            Необходимость внесения в проектно-сметную документацию изменений после начала работ по Контракту, а также наличие недостатков представленной Заказчиком проектно-сметной документации подтверждаются в том числе протоколом совещания от 21.02.2017 г., протоколом совещания от 25.05.2017 г., протоколом совещания от 08.06.2017 г., протоколом совещания от 22.06.2017 г., письмами Ответчика исх. № 50/05-3/2213 от 13.12.2016 г., исх. № 50/05-3/676 от 04.04.2017 г., письмами Истца исх. № 31/СК от 09.12.2016 г., исх. № 34/СК от 12.12.2016 г., исх. № 36/СК от 15.12.2016 г., исх. № 58/СК от 14.02.2017 г., исх. № 61/СК от 17.02.2017 г., исх. № 62/СК от 01.03.2017 г., исх. № 64/СК от 03.03.2017 г., исх. № 65/СК от 06.03.2017 г., исх. № 76/СК от 21.03.2017 г., исх. № 81/СК от 30.03.2017 г., исх. № 83/СК от 17.04.2016 г., исх. № 89/СК от 24.04.2017 г., исх. № 90/СК от 24.04.2017 г., исх. № 91/СК от 25.04.2017 г., исх. № 92/СК от 26.04.2017 г., исх. № 102/СК от 24.05.2017 г., исх. № 103/СК от 25.05.2017 г., что указывает на ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательства по передаче утвержденной проектно-сметной документации Подрядчику до начала работ по Контракту.

           На дату расторжения Контракта утвержденных технических решений по части разделов проекта с учетом внесенных изменений получено не было (например, по устройству спортивного ядра – основанию футбольного поля, по мачтам освещения). Положительное заключение государственной экспертизы сметной документации было получено за пределами не только срока производства работ по Контракту, но и после окончания Чемпионата мира по футболу-2018, для проведения которого и заключался Контракт, – 10.07.2018 г.

           Указанные выше факты подтверждают наличие большого количества ошибок и изменений в проектной документации, выявленных и/или внесенных после начала работ по Контракту, что в свою очередь свидетельствует о ненадлежащем исполнении Заказчиком обязательства по передаче утвержденной проектно-сметной документации в объеме, достаточном для производства работ по Контракту, до начала работ. 

           Непередача заказчиком земельного участка под строительство, проектно-сметной документации, разрешения на строительство в предусмотренные действующим законодательством сроки, которая привела к просрочке подрядчика по выполнению работ, является основанием, исключающим начисление подрядчику неустойки за нарушение сроков производства работ, при этом выполнение Истцом части работ по Контракту в период действия обстоятельств, препятствующих их выполнению, само по себе не свидетельствует о возможности окончания всех работ по Контракту в установленный им срок, доказательств возможности производства Истцом работ в указанных условиях Ответчиком  не представлено. Данный подход получил свое отражение в судебной практике, в том числе, за 2019 г. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.02.2019 г. по делу № А56-115633/2017; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.03.2019 г. по делу № А53-11186/2018; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.03.2019 г. по делу № А56-37411/2018; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.06.2019 г. по делу № А75-16041/2018).

         Производство ООО «Континент» работ, предусмотренных Контрактом и не завершенных Истцом, до получения положительного заключения государственной экспертизы сметной документации № 61-1-0573-18 от 10.07.2018 г. не является доказательством возможности производства Истцом работ в указанных условиях – в отсутствие сметной документации, получившей положительное заключение. 

         Отсутствие замечаний Истца о корректности проектно-сметной документации при ее приемке, равно как и возможность ознакомления Истца с ней до заключения Контракта не исключает возможность обнаружения Истцом недостатков проектно-сметной документации в процессе производства работ по Контракту. 

         Факт наличия у Истца замечаний по комплектности проектно-сметной документации подтверждается материалами дела.

          Осуществление Истцом действий по исполнению обязательств по Контракту, в т.ч. выполнению работ, подтверждает добросовестность Истца в сделке, действительное намерение Истца выполнить возложенные на него Контрактом обязательства и не может служить доказательством  отсутствия препятствий для выполнения работ. 

           Наличие обстоятельств, обоснованно препятствовавших своевременному производству работ, подтверждается материалами настоящего дела, а также вступившими в законную силу судебными актами по делу А53-37468/2017.

          Довод Ответчика о том, что решение по делу № А65-26082/2018 подтверждает законность и обоснованность совершенных Ответчиком действий по начислению неустойки Истцу и направлению требований в Банк по выплате по банковской гарантии отклоняется судом как несостоятельный, поскольку установление законности и обоснованности действий Ответчика не являлось предметом рассмотрения данного дела, решение по делу № А65-26082/2018 подтверждает законность действий ПАО «Совкомбанк», которая Истцом не оспаривалась.  

           Довод Ответчика о преюдициальном значении имеющихся судебных актов по делам № А53-33911/2018, № А53-2005/2019, подтверждающих законность действий Ответчика по начислению неустоек в рамках Контракта и направлению в Банк требований о выплате по банковской гарантии, а также отсутствие оснований для начисления Истцу неустоек, судом отклоняется, поскольку Истцу в указанных делах в удовлетворении исковых требований было отказано исключительно в связи с выбором ненадлежащего способа защиты права, невозможностью восстановления нарушенных прав Истца в случае удовлетворения исковых требований, фактические обстоятельства, на которые Истец ссылался в обоснование своих требований, судом не рассматривались.  

          Судом установлено и материалами дела подтверждается проявление Истцом необходимой заботливости и осмотрительности, направленной на предупреждение Ответчика об обстоятельствах, препятствующих своевременному исполнению Контракта, а также ненадлежащее исполнение Ответчиком обязательства по оказанию содействия Истцу при производстве работ, а именно:

- на момент начала производства работ отсутствовал технический надзор в лице представителей АНО «Арена 2018», а также отсутствовали приказы с их стороны на ответственных лиц, что повлекло за собой невозможность фиксации скрытых работ с участием полного состава участников освидетельствования и последующего подписания комплектов КС-2, КС-3 (письмо Истца исх. № 7/СК от 07.10.2016 г.). Доказательств своевременного исполнения обязательства по обеспечению строительного контроля Ответчиком не представлено.

- письмом исх. № 10/СК от 18.10.2016 г. Истец уведомил Ответчика о невозможности производства работ по устройству подъездных путей к объекту строительства в период прокладки канализации «К-1» и ливневой канализации «Кл» под строящимися дорогами, об отсутствии в Контракте работ по устройству наружных сетей, в связи с чем просил решить вопрос по срочной прокладке сетей или определении их выноса за границы вновь устраиваемого дорожного полотна.

        В ответ письмом № 12.2-12/194 от 07.11.2016 г. Ответчик попросил Истца выполнить устройство подъездных путей путем укладки бортового камня и отсыпки щебня, сообщил, что подрядчиком, который будет выполнять работы по прокладке сетей, выполненные Истцом работы по устройству подъездных путей будут нарушены и впоследствии восстановлены, после чего Истец сможет приступить к выполнению остальных работ по Контракту. Также Ответчик сообщил, что производство работ по прокладке канализации и ливневой канализации невозможно в связи с отсутствием финансирования, а вынос наружных сетей за границы подъездных путей невозможен в связи с влечением за собой больших затрат в случае внесения изменений в прошедшую государственную экспертизу проектную документацию. 

          В процессе строительства Истцом был обнаружен ряд технических несоответствий в проектно-сметной документации, в связи с чем в адрес Ответчика были направлены письма о необходимости корректировки проектно-сметной документации, а именно: письмо исх. № 32/СК от 09.12.2016 г. по системе водоотведения; письмо исх. № 34/СК от 12.12.2016 г. о несоответствии объемов в проектно-сметной документации; письмо исх. № 36/СК от 15.12.2016 г. по системе дождевой канализации; письмо исх. № 45/СК от 23.01.2017 г. по устройству контура заземления; письмо исх. № 58/СК от 14.02.2017 г. по покрытию зоны безопасности; письмо исх. № 61/СК от 17.02.2017 г. по корректировке высотных отметок в ПОС; письмо исх. № 76/СК от 21.03.2017 г. по системе поливочного водопровода; письмо исх. № 83/СК от 17.04.2017 г. по устройству подстилающих слоев; письмо исх. № 88/СК от 24.04.2017 г. по спортивному ядру; письмо исх. № 89/СК от 24.04.2017 г. по газовому оборудованию; письмо исх. № 92/СК от 26.04.2017 г. по отсутствию выделенных затрат на уход и полив поля; письмо исх. № 93/СК от 02.05.2017 г. по проектным решениям спортивного ядра; письмо исх. № 102/СК от 24.05.2017 г. по снятию грунтового основания футбольного поля; письмо исх. № 103/СК от 25.05.2017 г. по устройству основания ядра. Письмом исх. № 90/СК от 24.04.2017 г. Истец уведомил Ответчика о выявленных несоответствиях, которые влекут необходимость корректировки проектно-сметной документации. Письмом исх. № 91/СК от 25.04.2017 г. Истец уведомил Ответчика, что на 25.04.2017 г. проектные решения по запросам исх. № 34/СК от 12.12.2016 г., исх. № 36/СК от 15.12.2016 г., исх. № 61/СК от 17.02.2017 г., исх. № 76/СК от 21.03.2017 г. не выданы.

        Протоколом совещания от 25.05.2017 г. установлено, что на дату совещания проектное решение и сметный расчет на устройство котлована под поле и его засыпку отсутствует, имеются противоречия в проектном решении на устройство основания футбольного поля. На совещании от 25.05.2017 г. было принято решение о инициировании запроса по срочной выдаче окончательного проектного решения на устройство футбольного поля с соответствующей корректировкой проектно-сметной документации.

          Ответы на указанные выше запросы были частично получены Истцом в июне 2017 года, что не позволило в полной мере выполнить/завершить работы по соответствующим разделам. Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации было получено 10.07.2018 г., т.е. за пределами срока выполнения работ по Контракту, после одностороннего отказа Департамента от Контракта, более того – после окончания Чемпионата мира по футболу-2018. 

         В связи с началом подготовительных работ по устройству проездов Истец в письме исх. № 54/СК от 09.02.2017 г. известил Ответчика о необходимости согласования вырубки деревьев и последующей посадке молодых саженцев по причине нецелесообразности пересадки старых деревьев. Ответчик внес ясность в решение данного вопроса письмом № 50/05-3/555 от 21.03.2017 г.

         Письмом исх. № 55/СК от 09.02.2017 г. Истец уведомил Ответчика о срыве сроков выполнения работ по устройству дождевой канализации в связи с проведением в зоне производства работ археологических раскопок. 

         В начале апреля 2017 г. Истцом было получено письмо от Департамента № 50/05-3-676 от 04.04.2017 г. с информацией о комплексной программе по реализации государственной политики в области импортозамещения. После чего сторонами Контракта началось согласование целесообразности замены светильников и опор освещения стадиона (американского производителя, поставляемого компанией BOMARD), позволявшей сэкономить до 8 млн.рублей, и использовать при этом 100% аналог российского производителя (компания АМИРА), что в конечном итоге и было сделано (протокол совещания от 25.05.2017 г., протокол совещания от 06.07.2017 г.). Решение данного вопроса отодвинуло ряд работ, связанных с подготовкой основания под установку мачт освещения, ориентировочно на один месяц.

        В  протоколе от 14.11.2016г. № 6978–ЛОК-02 компания STRI (аккредитованная ФИФА) акцентировала Ответчику внимание, что проектные решения, связанные с устройством спортивного ядра, не пройдут сертификацию ФИФА, в связи с чем работы по данному разделу в полном объеме не производились. Впоследствии были проведены совещания для решения данного вопроса (протоколы совещаний от 21.02.2017 г., 13.07.2017 г., 06.06.2017 г., 08.06.2017 г., 22.06.2017 г.).  

        При ознакомлении с рекомендациями ФИФА возникла необходимость в дополнительной выборке грунта на всей площади расположения спортивного ядра в объёме 5138м3 (протокол от 25.05.2017 г.), в замене травы на дополнительном поле на смесь состава с целью ликвидации заражения основного поля (протокол от 06.07.2017 г.). Указанные работы не были предусмотрены Контрактом.

        Также в процессе выполнения работ обнаружилось, что при проектировании систем видеонаблюдения, систем контроля удалённого доступа, систем опознавания и пр. было заложено аналоговое решение, что категорически неприемлемо ФИФА (протокол совещания от 06.07.2017 г.), не была в проектных решениях заложена установка шлагбаумов и система распознания государственных регистрационных номеров автотранспорта, что также обусловлено требованиями ФИФА. 

         Возникла необходимость корректировки систем автоматического полива футбольного поля с учётом насосной станции, корректировка проекта кабельной линии энергообеспечения насосной станции; корректировка подстилающих слоёв футбольного поля; корректировка газонного покрытия в непосредственной близости от натурального газона; корректировка набора оборудования (заградительная сетка, футбольные ворота, угловые флажки); корректировка искусственного покрытия беговых дорожек и секторов. 

В результате было принято решение о корректировке проекта, при этом данные проектные решения на момент одностороннего отказа Департамента от Контракта так и не были согласованы. 

Из указанных выше документов следует, что отставание от графика производства работ было вызвано нарушениями со стороны Ответчика встречных обязательств по Контракту, неверными проектными решениями и необходимостью внесения изменений в проект по факту производства работ. При этом положительное заключение государственной экспертизы проектной документации в окончательном виде, в том числе с учетом всех замечаний и корректировок Оргкомитета Чемпионата мира по футболу FIFA 2018 в России, было получено лишь 10.07.2018 г., т.е. за пределами сроков выполнения работ по Контракту. У Истца отсутствовали предпосылки и условия для своевременного выполнения работ по Контракту, доказательств обратного Ответчиком не представлено. 

Суд полагает, что совершение истцом действий по запросу необходимых сведений подтверждает факт проявления Истцом необходимой заботливости и осмотрительности по предупреждению Ответчика об обстоятельствах, препятствующих своевременному исполнения Контракта. Невозможность производства работ в предусмотренный Контрактом срок, а также независимость от Истца обстоятельств, препятствующих своевременному производству работ, подтверждает отсутствие предпосылок и условий для своевременного производства работ Истцом и освобождает Истца от уплаты неустоек за нарушение сроков производства работ. Начисление Ответчиком Истцу в указанных обстоятельствах неустойки за нарушение сроков производства работ по этапам является незаконным.

Ответчик, считая, что Истцом нарушено обязательство, предусмотренное п. 5.1.14 Контракта, в соответствии с п. 6.6 Контракта потребовал уплаты штрафа в размере 1 788 433 (Один миллион семьсот восемьдесят восемь) руб. 15 коп. (Требование об уплате штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Муниципальных контрактом, исх. № 50/05-3/1132 от 22.05.2017 г. получено Истцом 29.05.2017 г.).

Ответчик обосновывал свое требование об уплате штрафа положением п. 6.6 Контракта, согласно которому за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы. Штраф составляет 1 788 433 (Один миллион семьсот восемьдесят восемь тысяч четыреста тридцать три) руб. 15 коп.

При этом в соответствии с п. 6.3 Контракта Заказчик вправе предъявить штрафные санкции за ненадлежащее исполнение Подрядчиком следующих обязательств: за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, выразившихся в ненадлежащем качестве выполненных работ или с нарушением технологии производства работ; за несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего ему имущества; при порче или уничтожении имущества, находящегося в ведении Подрядчика, выполненных, в том числе оплаченных строительно-монтажные работ; при обнаружении в период гарантийной эксплуатации объекта дефектов, если эти дефекты возникли по вине Подрядчика. Указанный перечень обязательств, за ненадлежащее исполнение которых Ответчик вправе предъявить Истцу штрафные санкции, является закрытым.

Буквальное толкование указанных выше норм, содержащихся в п. 6.3, 6.6 Контракта позволяет сделать однозначный вывод о том, что Ответчик вправе предъявить Истцу штрафные санкции в виде штрафа размером 1 788 433,15 руб. исключительно в случае нарушения Истцом обязательств, указанных в п. 6.3 Контракта. Обязательство Истца уведомить Ответчика о привлеченных субподрядчиках в п. 6.3 Контракта не указано, соответственно, наложение на Истца штрафа в размере 1 788 433,15 руб. за нарушение срока информирования о привлеченном субподрядчике не предусмотрено условиями Контракта, соответственно, является незаконным.

Ответчик во время исполнения своих обязательств по Контракту, а также осуществляя свое право на односторонний отказ от Контракта и впоследствии – начисляя Истцу неустойку за нарушение сроков производства работ, нарушение сроков информирования о привлеченном субподрядчике – действовал недобросовестно.

Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" приведены разъяснения, в соответствии с которыми оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В соответствии со сложившейся судебной практикой, если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны.

Согласно п. 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 г.) получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объёме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Поскольку Ответчик достоверно знал об отсутствии вины Истца в нарушении сроков производства работ по Контракту, начисление Ответчиком Истцу неустойки за такое нарушение не соответствуют критериям добросовестности. На момент направления Истцу требования об уплате неустойки после одностороннего отказа от Контракта и в Банк требования о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы Ответчику было достоверно известно об отсутствии вины Истца в нарушении сроков выполнения работ по Контракту и, соответственно, об исключающих начисление неустойки обстоятельствах.  

Поскольку Ответчик достоверно знал об отсутствии в Контракте ответственности Истца за нарушение сроков информирования, начисление штрафа за такое нарушение и последующее обращение в Банк с требованием об уплате начисленной суммы штрафа является недобросовестным поведением Ответчика. 

В силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

          Согласно части 1 статьи 64 и статей 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

         В силу положений статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец, и должен рассматривать заявленное требование, исходя из фактических правоотношений и представленных доказательств. Суд определяет правильную правовую квалификацию исковых требований и может их удовлетворить, если это не изменяет фактического основания, а также не влияет на объем заявленных требований.

          Исковые требования Управления основывались  как на нормах о взыскании убытков, так и на номах о неосновательном обогащении.

        Согласно пунктам 1,2 ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского Кодекса.

        В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

         Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

         Согласно п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

         Для удовлетворения исковых требований о возмещении убытков необходимо установить совокупность следующих обстоятельств: наличие убытков, противоправность действий (бездействия) причинителя, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) и наступлением вредных последствий, вину причинителя и размер убытков.

        Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

          В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Сумма в размере 17 777 328 (Семнадцать миллионов семьсот семьдесят семь тысяч триста двадцать восемь) руб. 30 коп., начисленная Ответчиком Истцу в качестве неустойки за нарушение сроков производства работ по Контракту и полученная от Банка при наличии обстоятельств, исключающих ее начисление, сумма в размере 13 431 380 (Тринадцать миллионов четыреста тридцать одна тысяча триста восемьдесят) руб. 34 коп., начисленная Банком Истцу в качестве неустойки за нарушение сроков удовлетворения регрессного требования о возврате денежной суммы в размере 17 777 328,30 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами и взысканная Банком с Истца по делу № А65-26082/2018, сумма в размере 1 788 433 (Один миллион семьсот восемьдесят восемь) руб. 15 коп., начисленная Ответчиком Истцу в качестве штрафа за нарушение срока информирования и полученная от Банка в отсутствие положений Контракта об ответственности за такое нарушение, сумма в размере 1 025 433 (Один миллион двадцать пять тысяч четыреста тридцать три) руб. 67 коп., начисленная Банком Истцу в качестве неустойки за нарушение сроков удовлетворения регрессного требования о возврате денежной суммы в размере 1 788 433,15 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами и взысканная Банком с Истца по делу № А65-26082/2018, в силу ст. 10, 15 ГК РФ являются убытками Истца и подлежат возмещению Ответчиком.  

 Размер убытков установлен решением Арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-26082/2018 и составляет 34 215 688 (Тридцать четыре миллиона двести пятнадцать тысяч шестьсот восемьдесят восемь) руб. 46 коп. Убытки в указанном размере подлежат взысканию с Ответчика в пользу Истца вне зависимости от фактического исполнения или неисполнения Истцом решения по делу № А65-26082/2018.

                Удовлетворяя требование Истца о взыскании убытков, суд также исходит из следующего.

Ответчик начислил Истцу неустойку в виде пени за нарушение сроков производства этапов работ в размере 17 777 328 (Семнадцать миллионов семьсот семьдесят семь тысяч триста двадцать восемь) руб. 30 коп. в отсутствие на то правовых оснований. 

И действующее законодательство, и судебная практика исходят из того, что специальный закон имеет большую юридическую силу над общими нормами гражданского законодательства. 

В абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. То есть данная норма действует в том случае, если норма об ответственности в специальном законе, иных правовых актах, регулирующих конкретные правоотношения, отсутствует, или иное не согласовано сторонами в договоре. При наличии в специальном законе положения об ответственности подлежит применению такая норма, а не общая норма ГК РФ. В данном случае правоотношения сторон регулируются специальным законодательством, в котором содержатся положения об ответственности сторон государственного контракта. 

В соответствии с ч. 6 ст. 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Специальный закон не предусматривает конкретно ответственность за нарушение промежуточных сроков выполнения контрактного обязательства. Аналогично указанной выше норме определено условие об уплате неустойки в виде пени и в Контракте: в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, в том числе гарантийного обязательства. 

Согласно ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. 

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16 от 14.03.2014 г. «О свободе договора и ее пределах» и п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 49 от 25.12.2018 г. «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (ст. 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. 

Из Контракта следует и сторонами не оспаривается, что Контракт заключен в результате электронного аукциона, следовательно, проект Контракта подготовлен Ответчиком, и все неясности Контракта ввиду противоположных позиций сторон подлежат толкованию в пользу Истца (контрагента лица, подготовившего проект Контракта). 

Кроме того, понятие обязательства предполагает выполнение завершенного вида обязательства. В контракте может быть предусмотрено выполнение нескольких самостоятельных видов обязательств (например, проектные работы и строительные работы). В рассматриваемом деле сторонами заключен Контракт на выполнение работ согласно утвержденной проектно-сметной документации, предусмотрен один вид обязательства и распределение исполнения обязательства по этапам бесспорно не свидетельствует о самостоятельности таких обязательств. 

Следовательно, установление сторонами в Контракте условия о выполнении работ поэтапно согласно графику в отсутствие прямой нормы специального закона и согласования в Контракте условия об ответственности за промежуточные сроки выполнения работ не является достаточным основанием для привлечения Подрядчика к ответственности в соответствии с п. 6.5 Контракта и ч. 6 ст. 34 Закона о контрактной системе. 

Начисляя Истцу неустойку за нарушение сроков производства работ по этапам, Ответчик неправильно распределил приоритеты ГК РФ и Закона о контрактной системе, неверно истолковал взаимосвязь общих норм гражданского законодательства и специального закона, в связи с чем начисление неустойки за нарушение сроков, предусмотренных графиком, в рамках Контракта незаконно. Указанная правовая позиция нашла свое отражение в сложившейся судебной практике за 2019 г. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2019 г. по делу № А40-77106/2018).

Довод Ответчика об отсутствии у Истца права на взыскание убытков в связи с неисполнением решения Арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-26082/2018 судом отклоняется ввиду следующего.

Истец определяет размер убытков по настоящему делу в размере суммы, присужденной к взысканию с Истца по делу № А65-26082/2018.

              На момент обращения с исковым заявлением в Арбитражный суд Ростовской области решение по делу № А65-26082/2018 вступило в законную силу, в полном объеме Истцом не исполнено, в связи с чем ПАО «Совкомбанк» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о банкротстве (дело № А56-92904/2019). 

        Суд отмечает, что факт отсутствия на дату подачи иска по настоящему делу реально понесенных Истцом расходов по исполнению решения по делу № А65-26082/2018 не имеет правового значения, поскольку в силу п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Размер убытков Истца установлен решением по делу № А65-26082/2018.

Судебная практика по аналогичным спорам с идентичными обстоятельствами (взыскание гарантом с подрядчика денежных средств по банковской гарантии, неисполнение подрядчиком решения о взыскании в пользу банка денежных средств по банковской гарантии, отсутствие оснований для начисления неустойки и/или наличие оснований, исключающих начисление неустойки, взыскание с заказчика убытков в размере присужденной к взысканию с подрядчика суммы по банковской гарантии) подтверждает позицию Истца об установлении размера убытков решением арбитражного суда по делу № А65-26082/2018 и праве Истца на их взыскание в указанном размере в отсутствие выплаты на основании решения по делу № А65-26082/2018. Указанный подход нашел свое отражение в судебных актах по делам, рассматриваемым в арбитражных судах РФ в 2019 г., в том числе в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.03.2019 г. по делу № А56-25691/2017, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2019 г. № 307-ЭС19-7910 по делу № А56-25691/2017.

В части требования о взыскании с ответчика в пользу истца в качестве убытков сумму 193 113 рублей, составляющую сумму судебных расходов, взысканных с истца в пользу банка в рамках дела № А65-26082/18, суд отмечает следующее.

     Издержки, связанные с ведением дел в суде, не могут быть отнесены к ущербу, подлежащему возмещению по правилам 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку они не связаны непосредственно с восстановлением нарушенного права по другому делу. Судебные расходы - это затраты стороны, возникающие в связи с рассмотрением дела в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства.

    В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебные расходы включена государственная пошлина и судебные издержки, которые распределяются при разрешении судебного спора по принципу их возмещения правой стороне за счет неправой.

   Понесенные лицами, участвующими в деле, судебные расходы не являются убытками в гражданско-правовом смысле, поскольку связаны с реализацией не гражданско-правовых, а процессуальных прав и обязанностей сторон в рамках судопроизводства.

   Истец как сторона судебного спора по делу  № А65-26082/18 была вправе добровольно удовлетворить заявленные банком требования в досудебном порядке, не допустив судебного разбирательства, тем самым минимизировать судебные расходы.

  В части требований истца о взыскании процентов в размере 1 104 858, 33 рублей, начисленных на сумму убытков, суд отмечает следующее. 

  В силу пункта 1 статьи 395 Кодекса за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

  Согласно правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 420/07 по делу N А40-41625/06-105-284 и от 18.03.2003 N 10360/02 по делу N А54-2691/99-С9, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается, поскольку проценты, как и убытки, - вид ответственности за нарушение обязательства и по отношению к убыткам, так же как и неустойка, носят зачетный характер.

 При таком исходе дела, судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

          Руководствуясь статьями 110, 167, 171-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с Департамента социального развития г. Азова (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)   в пользу общества с ограниченной ответственностью «Лейма» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) убытки в размере 34 025 575,46 рублей.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Лейма» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 187 рублей. 

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

         Судья                                                                                            Украинцева Ю. В.