ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-7701/2022, 10АП-8323/2022

Дело № А41-94338/21

15 июня 2022 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена  14 июня 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 июня 2022 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Беспалова М.Б.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании: 

от Федерального агентства воздушного транспорта - представитель ФИО2 по доверенности от 25.01.2022 №22-д, паспорт, диплом; 

от АО «Новая Авиация» - представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2022 №256, паспорт, диплом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Федерального агентства воздушного транспорта; АО "Новая Авиация" на решение Арбитражного суда Московской области от 25.03.2022 по делу № А41-94338/21 по иску Федерального агентства воздушного транспорта (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к АО "Новая Авиация"(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании неустойки по государственному контракту N 0373100090919000041 от 27.08.2019 в размере 3 207 320 руб. 28 коп., об обязании АО "Новая Авиация" в течение 10 календарных дней со дня вступления решения в законную силу предоставить Федеральному агентству воздушного транспорта надлежащим образом оформленное обеспечение на сумму 22 910 880 руб. 91 коп., в соответствии с п. 4.1 и п. 24.11 государственного контракта N 0373100090919000041 от 27.08.2019 со сроком действия до 31.04.2022, 

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство воздушного транспорта обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к АО "Новая Авиация" о взыскании неустойки по государственному контракту N 0373100090919000041 от 27.08.2019 в размере 3 207 320 руб. 28 коп., об обязании АО "Новая авиация" в течение 10 календарных дней со дня вступления решения в законную силу предоставить Федеральному агентству воздушного транспорта надлежащим образом оформленное обеспечение на сумму 22 910 880 руб. 91 коп., в соответствии с п. 4.1 и п. 24.11 государственного контракта N 0373100090919000041 от 27.08.2019 со сроком действия до 31.04.2022. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 25.03.2022 заявленные требования удовлетворены частично, с АО "Новая Авиация" в пользу Федерального агентства воздушного транспорта взыскано 2 207 820 руб. 78 коп. неустойки (пени).

Суд обязал АО "Новая Авиация" в течение 10 календарных дней со дня вступления решения в законную силу предоставить Федеральному агентству воздушного транспорта надлежащим образом оформленное обеспечение на сумму 22 910 880 руб. 91 коп., в соответствии с п. 4.1 и п. 24.11 государственного контракта N 0373100090919000041 от 27.08.2019 со сроком действия до 31.04.2022.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

С АО "Новая Авиация" в доход федерального бюджета взыскано 45 037 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Федеральное агентство воздушного транспорта обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части уменьшения судом размера взыскиваемой неустойки, принять по делу новый судебный акт.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Новая Авиация" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта  Арбитражного суда Московской области проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Федеральное агентство воздушного транспорта поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил изменить решение суда первой инстанции в части уменьшения судом размера взыскиваемой неустойки и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель АО "Новая Авиация" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, апелляционные жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, Десятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований,  предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Федеральным агентством воздушного транспорта, действующим от имени Российской Федерации, в лице федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (далее -Государственный заказчик, Истец), и АО "Новая Авиация" (далее - Исполнитель, Ответчик) заключен Государственный контракт от 27.08.2019 N 0373100090919000041 (далее - Контракт) на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Ижевск)" (далее - Объект). 

Согласно п. 1.1 Контракта, Исполнитель принимает на себя обязательства выполнить работы по разработке проектной документации и инженерные изыскания по Объекту: "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Ижевск), а также обеспечить получение на разработанную документацию положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" (далее - работы)". 

Согласно п. 2.1.2 контракта, исполнитель предоставляет государственному заказчику Документацию в сроки, предусмотренные настоящим Контрактом и Графиком выполнения работ (Приложение N 2 к Контракту). 

В соответствии с п. 5.1 Контракта, сдача работ Исполнителем производится путем передачи Государственному заказчику отредактированной после получения положительного заключения ФАУ "ГГЭ России" Документации, в соответствии с заданием в сроки, установленные Графиком выполнения работ (Приложение N 2 к Контракту). 

Начальный и конечный сроки выполнения Работ определяются Графиком выполнения работ. 

Срок выполнения работ установлен с даты подписания сторонами настоящего контракта до 31.12.2020 включительно. 

Обращаясь в арбитражный суд, истец ссылается на то, что по состоянию на 15.04.2021 г., работы исполнителем в полном объеме не выполнены. 

Согласно п. 3.1 контракта, цена определена согласно протоколу Единой комиссии от 12.08.2019 N 373100090919000041/3, и составляет 49 990 000 руб. включая НДС. 

Срок действия банковской гарантии от 19.08.2019 N 65276-10 истек 01.04.2021. 

Согласно п. 4.1 контракта, в целях обеспечения обязательств, исполнитель до заключения контракта предоставил в пользу государственного заказчика в размере обеспечения исполнения Контракта безотзывную банковскую гарантию, выданную банком (далее - банковская гарантия), соответствующую требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, или внес денежные средства на указанный Государственным заказчиком счет. 

Способ обеспечения исполнения контракта определяется исполнителем самостоятельно. 

Размер обеспечения обязательств подрядчика составляет 22 910 880,91 рублей, с НДС (15% от начальной (максимальной) цены Контракта, указанной в извещении о проведении Закупки), и предоставляется до заключения Контракта. 

Обеспечение исполнения обязательств Исполнителя должно действовать с даты подписания Контракта и превышать срок исполнения обязательств Исполнителя по выполнению работ, предусмотренных Графиком выполнения работ, не менее чем на один месяц. 

В соответствии с п. 4.11 Контракта, в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по Контракту перестало быть действительным, прекратило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту, Исполнитель обязуется в день, когда соответствующее обеспечение исполнения обязательств по Контракту перестало действовать, предоставить Уполномоченной государственным заказчиком организации иное (новое) надлежащие обеспечение Контракта на условиях, которые указаны в настоящем разделе Контракта. 

Истец указывает, что по состоянию на 15.04.2021, исполнителем не предоставлена новая (продленная) банковская гарантия в размере 22 910 880,91 руб. 

Согласно п. 6.2 Контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

5% от Цены Контракта (этапа), в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей и до 50 млн. рублей (включительно).

в том числе при нарушении следующих обязательств, предусмотренных Контрактом.

Согласно п.6.2.3., в случае непредоставления (несвоевременного предоставления) обеспечения обязательств Исполнителем.

Расчет штрафных санкций, по состоянию на 15.04.2021:

49 990 000,00 * 5% = 2 499 500,00 рублей - штраф за нарушения сроков предоставления надлежащим образом оформленного обеспечения исполнения обязательств по Контракту.

Таким образом, сумма штрафа составляет 2 499 500,00 рублей.

2. В соответствии с п. 2.1.10 Контракта, Исполнитель выполняет, предусмотренные Контрактом Работы в сроки, установленные в Графике выполнения работ.

Согласно Графику выполнения работ, Исполнитель обязан выполнить работы по этапу № 3 с 01.01.2020 по 31.08.2020. Стоимость этапа № 3 составляет 15 042 211,23 рублей.

В адрес Исполнителя направлена претензия от 09.12.2020 № Исх-13189 за нарушение сроков выполнения работ по № 3 этапу за период с 01.09.2020 по

Исполнителем оплачена данная претензия.

По состоянию на 23.07.2021, работы по этапу № 3 Исполнителем не выполнены.

Согласно Графику выполнения работ, Исполнитель обязан выполнить работы по этапу № 4 с 01.09.2020 по 25.12.2020. Стоимость этапа № 4 составляет 10 028 164,63 рублей.

В адрес Исполнителя направлена претензия от 18.02.2021 № Исх-1460 за нарушение сроков выполнения работ по № 3 этапу за период с 25.11.2020 по 18.02.2021 и за нарушение сроков выполнения работ по № 4 этапу за период с 26.12.2020 по

Исполнителем оплачена данная претензия.

По состоянию на 23.07.2021, работы по этапу № 4 Исполнителем не выполнены.

Согласно п. 6.4 Контракта, в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик направляет Исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской

Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Исполнителем.

Расчет пени по этапу № 3 за период с 19.02.2020 по 23.07.2021:

Ключевая ставка Центрального банка Российской Федерации, по состоянию на 23.07.2021 - 5,50%.

Количество дней просрочки: с 19.02.2021 по 23.07.2021=154 дня.

(15 042 211,23 - 0) х 5,50 % х 1/300 х 154 = 424 691,76 руб. - пеня за нарушение сроков выполнения работ.

Расчет пени по этапу № 4 за период с 19.02.2021 по 23.07.2021:

Ключевая ставка Центрального банка Российской Федерации, по состоянию на 23.07.2021 - 5,50 %.

Количество дней просрочки: с 19.02.2021 по 23.07.2021=154 дня.

(10 028 164,63 - 0) х 5,50 % х 1/300 х 154 = 283 128,52 рублей - пеня за нарушение сроков выполнения работ.

Итого сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ по этапу № 3 и № 4 составляет: 707 820,28 рублей.

Всего сумма исковых требований: 2 499 500,00 + 707 820,28 = 3 207 320,28 рублей.

Согласно п. 10.1 Контракта, все споры и разногласия, возникающие по настоящему Контракту или в связи с ним, регулируются путем переговоров с соблюдением претензионного порядка.

В адрес Ответчика направлены претензии от 22.04.2021 № Исх-3976 и от 27.07.2021 № Исх-7684 с требованием уплатить пеню на общую сумму в размере 3 207 320,28 рублей.

Поскольку претензии Ответчиком в добровольном порядке не были удовлетворены, истец обратился с иском в суд.

Принимая решение о частичном удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из правомерности и обоснованности исковых требований в указанной части.

Десятый арбитражный апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, доводы апелляционных жалоб подлежащими отклонению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал развернутую оценку доводам участвующих в деле лиц и представленным доказательствам, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Все содержащиеся в обжалуемом судебном акте выводы основаны на представленных в материалы дела доказательствах и соответствуют им.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Гражданское законодательство различает законную и договорную неустойку, причем в силу части 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. 

Согласно части 4 статьи 34 Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ (далее - Закона N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

Согласно п. 6.2 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 

5% от Цены Контракта (этапа), в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей и до 50 млн. рублей (включительно). 

в том числе при нарушении следующих обязательств, предусмотренных Контрактом. 

Согласно п. 6.2.3., в случае непредоставления (несвоевременного предоставления) обеспечения обязательств Исполнителем. 

Размер штрафных санкций, по состоянию на 15.04.2021 по расчету истца составил: 

49 990 000,00 * 5% = 2 499 500,00 рублей - штраф за нарушения сроков предоставления надлежащим образом оформленного обеспечения исполнения обязательств по Контракту. 

Таким образом, по расчету истца сумма штрафа составляет 2 499 500,00 руб. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ответчика о том, что расчет неустойки за непредоставление (несвоевременное предоставления) обеспечения обязательств исполнителем должен производится по пункту 6.3 контракта, поскольку пунктом 6.2 контракта предусмотрена специальная ответственность за непредоставление (несвоевременное предоставления) обеспечения обязательств, а при конкуренции общих специальных норм (положений контракта) к спорным правоотношениям подлежат применению специальные нормы пункта 6.2 контракта, по которому истцом была рассчитана ответственность ответчика. 

К аналогичным выводам пришел суд кассационной инстанции при рассмотрении дела N А40-44170/21 со схожими фактическими обстоятельствами (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2021 г.). 

Ответчик, выходя на конкурс, был знаком с условиями настоящего контракта, размере неустойки и правилами ее начисления. При этом, подрядчик подписал контракт на действующих условиях. Не обращался к истцу с предложением внести изменения в Контракт. Также не воспользовался своим правом на обращение в суд с требованием внеси изменения в Контракт. 

Таким образом, в материалы дела не предоставлены доказательства надлежащего исполнения Подрядчиком принятых на себя обязательств, а также доказательства подтверждающие доводы изложенные в апелляционной жалобе. 

Согласно позиции Верховного суда РФ, изложенной в Определении от 04.03.2019 N 305-ЭС18-21546 по Делу N А40-118818/17, обязательство по уплате неустойки возникает каждый день за период с момента нарушения Обязательства до момента исполнения обязательства. 

В соответствии с п. 2.1.10 контракта, исполнитель выполняет, предусмотренные контрактом работы в сроки, установленные в Графике выполнения работ. 

Согласно Графику выполнения работ, Исполнитель обязан выполнить работы по этапу N 3 с 01.01.2020 по 31.08.2020. Стоимость этапа N 3 составляет 15 042 211,23 руб. 

В адрес исполнителя направлена претензия от 09.12.2020 N Исх-13189 за нарушение сроков выполнения работ по N 3 этапу за период с 01.09.2020 по 

24.11.2020 исполнителем оплачена данная претензия. 

По состоянию на 23.07.2021, работы по этапу N 3 Исполнителем не выполнены. 

Согласно Графику выполнения работ, Исполнитель обязан выполнить работы по этапу N 4 с 01.09.2020 по 25.12.2020. Стоимость этапа N 4 составляет 10 028 164,63 рублей. 

В адрес Исполнителя направлена претензия от 18.02.2021 N Исх-1460 за нарушение сроков выполнения работ по N 3 этапу за период с 25.11.2020 по 18.02.2021 и за нарушение сроков выполнения работ по N 4 этапу за период с 26.12.2020 по 

18.02.2021. Исполнителем оплачена данная претензия. 

По состоянию на 23.07.2021, работы по этапу N 4 Исполнителем не выполнены. 

Согласно п. 6.4 Контракта, в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик направляет Исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Исполнителем. 

Расчет пени по этапу N 3 за период с 19.02.2020 по 23.07.2021: 

Количество дней просрочки: с 19.02.2021 по 23.07.2021 = 154 дня. 

(15 042 211,23 - 0) х 5,50% х 1/300 х 154 = 424 691,76 руб. - пеня за нарушение сроков выполнения работ. 

Расчет пени по этапу N 4 за период с 19.02.2021 по 23.07.2021: 

Количество дней просрочки: с 19.02.2021 по 23.07.2021 = 154 дня. 

(10 028 164,63 - 0) х 5,50% х 1/300 х 154 = 283 128,52 рублей - пеня за нарушение сроков выполнения работ. 

Итого сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ по этапу N 3 и N 4 по расчету истца составляет: 707 820,28 рублей. 

Всего сумма исковых требований: 2 499 500,00 + 707 820,28 = 3 207 320,28 руб. 

Суд первой инстанции, проверив произведенный истцом расчет пени, приняв во внимание отсутствие возражений ответчика по указанному расчету, правомерно признал его обоснованным и математически верным. 

Доводы ответчика о необоснованно привлечении исполнителя к ответчтвенности в виде неустойки за нарушение сроков выполнения работ по этапам 3-4 Контракта, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Письмом от 13.05.2020 № 2020-722 АО «Новая Авиация» уведомила Государственного заказчика об обнаружении магистральных газопроводов ПАО «Газпром» и необходимости разработки СТУ и проектных решений по их выносу из границ НВП аэродрома. Однако разработка проектных решений по выносу магистральных газопроводов из ПВП аэродрома не могла повлиять на разработку проектной документации по реконструкции аэропортового комплекса, поскольку решения по выносу МГ не оказывали влияния на проектные решения по аэродрому. Так, проектная документация, предусмотренная заданием на проектирование, не в полном объеме была представлена письмом от 08.06.2020 № 2020-984. Документация оперативно рассмотрена Государственным заказчиком, были направлены замечания от 30.06.2020 № 06251 к проектной документации на 5 л.

Однако следующая передача проектной документации состоялась только 21.08.2020, согласно письму № 2020-1506 (через 51 календарный день с момента получения замечаний), на которую выданы замечания от 15.09.2020 № 09546.

Письмом от 14.10.2020 № 2020-1816 Ответчик направил откорректированную проектную документацию Истцу. Государственный заказчик, рассмотрев данную документацию, направил мотивированные возражения от 13.11.2020 № 12104, а также, указал Исполнителю на необходимость в кратчайшие сроки выполнить работы и предоставить проектную документацию в полном объеме.

Только 03.03.2021 письмом от 03.02.2021 № 2021-255 Исполнитель направил в адрес Государственного заказчика отредактированную проектную документацию, спустя 4 месяца.

Однако, даже спустя 4 месяца, проектная документация была предоставлена не в полном объеме и с недочетами. Письмом от 06.04.2021 № Исх-3299 Истец направил в адрес Ответчика 11 мотивированных замечаний. Кроме того, Государственный заказчик просил предоставить проектную документацию в полном объеме. Также, письмом от 15.04.2021 № Исх-3720 Истец направил очередные замечания к проектной документации на письмо Истца от 23.03.2021 № 2021-344.

Далее, письмом от 21.04.2021 № Исх-3924 Истец указал на неисполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту, и просил предоставить график разработки проектной документации.

12.05.2021 письмом № 2021-638 и от 01.06.2021 № 2021-737 Исполнитель направил откорректированную проектную документацию. Письмом от 15.06.2021 № Исх-5909 Истец направил замечания к проектной документации на 4 л.

Письмом от 12.07.2021 № Исх-7033 Государственный заказчик в связи со срывом сроком выполнения работ по Контракту Исполнителем, требовал от Ответчика незамедлительно предоставить проектную и сметную документацию, предусмотренную Контрактом.

В ответ на указанное выше письмо Ответчик от 06.08.2021 № № 2021-1151 предоставил очередной комплект проектной и сметной документации. 18.08.2021 № Исх-8889 Истец направил мотивированные возражения и тд.

Ответчик выполнил работы в полном объеме по этапу № 3 только 13.12.2021, что подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ от 13.12.2021 № 61. Работы по этапу № 4 Подрядчиком до сих пор так и не выполнены.

Таким образом, довод Исполнителя о нарушении сроков выполнения работ в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ по разработке СТУ и мероприятий по переустройству газопровода отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку невыполнение данного вида работ никак не могло повлиять на выполнение работ по разработке проектной документации (этап № 3 и № 4 Контракта). Исполнитель выполнил работы по этапу № 3 только 13.12.2021 без выполнения работ по разработке СТУ и мероприятий по переустройству газопровода.

Все это время Исполнитель затягивал выполнение работ по Контракту, хотя мог выполнить работы без дополнительных работ, по разработке СТУ и мероприятий по переустройству газопровода в срок до 31.08.2020.

Кроме того,  согласно графику выполнения работ срок завершения работ по этапу № 3 Контракта- 31.08.2020. Ответчик же письмом от 08.06.2020 № 2020-984 подтвердил, что нарушил сроки выполнения работ по Контракту. Данный факт, подтверждает, что Исполнитель нарушил сроки выполнение работ по Контракту, а также, предоставил некачественно выполненную работу. 

Таким образом, Истец, неоднократно уведомлял Исполнителя об устранение замечаний в проектной документации и предоставления надлежаще оформленной документации в кротчайшие сроки, что подтверждается вышеуказанными письмами.

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом, к материалам дела не приложены доказательства о невозможности выполнять работы по разработке проектной документации выполнения работ по СГУ.

В соответствии с ч. 1 ст. 716 Гражданского кодекса РФ, Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом, никаких уведомлений о приостановке работ в адрес Истца не поступало, Исполнитель продолжал выполнять работы и предоставлять в адрес Государственного заказчика проектную документацию.

Согласно ч. 2 ст. 716 Гражданского кодекса РФ, Подрядчик, не предупредивший Заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявление ответчика о снижении неустойки, обоснованно нашел основания для уменьшения размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ только к пункту 6.2.3., к штрафу за непредоставление (несвоевременного предоставления) обеспечения обязательств исполнителем. 

При этом судом первой инстанции правомерно учтено, что ответчик одновременно привлекается к двум видами ответственности по пункту 6.2.3 контракта и за нарушение сроков исполнения обязательств, в связи с чем взыскание с ответчика неустойки в полном объеме является чрезмерно обременительным для ответчика, и не соответствуют последствиям нарушения обязательства. 

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. 

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. 

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В силу п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

Таким образом, требование о взыскании неустойки удовлетворено частично, так как суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованно счел возможным применить норму ст. 333 ГК РФ, снизить размер штрафа до 1 500 000 руб., поскольку подлежащая ко взысканию сумма неустойки в данной части явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, с учетом имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции правомерно счел такую сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служат средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения истца за счет должника. 

К неустойке в размере 707 820,28 руб. за нарушение сроков исполнения ответчиком своих обязательств положения статьи 333 ГК РФ не подлежат применению, поскольку имеющимися в материалах дела доказательствами не подтверждаются обстоятельства того, что заявленная неустойка в данной части явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. 

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела. 

Данный вывод соответствует подходу, сформированному в Постановлении ФАС Московского округа от 16.06.2011 N КГ-А40/6017-11 по делу N А40-134270/10-82-1126, Постановлении ФАС Московского округа от 06.09.2012 по делу N А41-23795/11, Постановлении ФАС Московского округа от 11.12.2012 по делу N А40-118783/11-59-1052 (с учетом Постановления Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 N 801/13 по делу N А40-118783/11-59-1052). 

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, суд первой инстанции справедливо признал представленный истцом расчет неустойки в оставшейся части правильным, а ее размер соответствующим последствиям нарушения обязательств ответчика по оплате оказанных услуг в срок, установленный договором. 

При этом судом первой инстанции верно отмечено, что установленный в пункте 6.4 контракта способ определения неустойки в размере 1/300 действующей ключевой ставки ЦБ РФ, не может являться чрезмерно высоким, и соответствуют обычно применяемым в схожих правоотношениях способам определения неустойки, в том числе с применением дифференцированных ставок ЦБ РФ.

Учитывая изложенное, вопреки доводам ответчика, арбитражный апелляционный суд не усматривает наличия предусмотренных законом оснований для снижения взысканной судом первой инстанции неустойки.

Доводы жалобы истца о необоснованном снижении неустойки также отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку снижение размера неустойки мотивировано, размер взысканной с ответчика неустойки соразмерен последствиям нарушенного обязательства и определен с соблюдением принципов разумности, справедливости и с учетом баланса интересов обеих сторон.

Кроме того, истцом заявлено требование об обязании ответчика в течение 10 (десяти) календарных дней со дня вступления решения в законную силу предоставить истцу надлежащим образом оформленное обеспечение исполнения гарантийных обязательств на сумму 22 910 880 руб. 91 коп., в соответствии с п. 4.1 и п. 24.11 государственного контракта N 0373100090919000041 от 27.08.2019 со сроком действия до 31.04.2022. 

Согласно п. 4.1 Контракта, в целях обеспечения обязательств, Исполнитель до заключения Контракта предоставил в пользу Государственного заказчика в размере обеспечения исполнения Контракта безотзывную банковскую гарантию, выданную банком (далее по тексту - Банковская гарантия), соответствующую требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, или внес денежные средства на указанный Государственным заказчиком счет.

Способ обеспечения исполнения Контракта определяется Исполнителем самостоятельно.

Такой способ обеспечения исполнения обязательств по Контракту, как предоставления Банковской гарантии, выбрал сам Исполнитель. Контракт предусматривает и другой способ обеспечения, а именно внесение денежных средств на счет Заказчика в качестве обеспечения.

Согласно п. 4.7 Контракта, внесение денежных средств в обеспечение исполнения Исполнителем обязательств по Контракту, в случае избрания Исполнителем данного вида обеспечения, производится путем перечисления денежных средств на счет Государственного заказчика по следующим реквизитам:

УФК по г. Москве (Федеральное агентство воздушного транспорта, лицевой счет № 05731001770), ИНН 

<

***>, КПП 771401001, БИК 044525000, р/с 

<

***> в ГУ Банка России по ЦФО.

Размер обеспечения определяется в соответствии с абзацем 3 п.4.1 Контракта.

В соответствие с п. 4.8 Контракта, обеспечение в виде внесения денежных средств считается предоставленным с момента зачисления средств в надлежащей сумме на счет Государственного заказчика.

Согласно п. 4.9 Контракта, Государственный заказчик возвращает Исполнителю денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения обязательств, в течение 30 (Тридцати) календарных дней со дня получения Государственным заказчиком соответствующего письменного уведомления Исполнителя после истечения срока действия Обеспечения исполнения обязательств исполнителя, указанного в п. 11.1 настоящего Контракта. Денежные средства возвращаются на банковский счет, указанный Исполнителем в этом письменном уведомлении.

Таким образом, Банковская гарантия не является единственным способом обеспечения исполнения Контракта, Исполнитель сам вправе выбрать способ обеспечения его исполнения.

В соответствии с п. 4.11 Контракта, в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по Контракту перестало быть действительным, прекратило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту, Исполнитель обязуется в день, когда соответствующее обеспечение исполнения обязательств по Контракту перестало действовать, предоставить Уполномоченной государственным заказчиком организации иное (новое) надлежащие обеспечение Контракта на условиях, которые указаны в настоящем разделе Контракта. 

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. 

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Предусмотрев в контракте условие о предоставлении подрядчиком обеспечения исполнения его обязательств, стороны тем самым договорились о том, что Подрядчик должен исполнить гражданско-правовое обязательство, заключающееся в совершении определенных действий, результатом которых является предоставление Обществу банковской гарантии или залога. 

В соответствии со статьей 309 ГК РФ ответчик как сторона по гражданско-правовой сделке должно надлежащим образом соблюдать согласованные в ней условия, а также требования закона, иных нормативных актов. 

Статьей 12 ГК РФ в числе способов защиты, к которым может обратиться лицо, право которого нарушено, установлено право требовать присуждения к исполнению обязанности в натуре. Согласно данной норме и разъяснениям, приведенным в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25), выбор конкретного способа защиты принадлежит лицу, чье право нарушено. 

По смыслу статьи 416 ГК РФ невозможность исполнения обязательства наступает в случае, если действие, являющееся содержанием обязательства, объективно не может быть совершено ни одним лицом. 

Как указано в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, необходимо учитывать не только положения Гражданского кодекса Российской Федерации, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства. 

Выдача банковских гарантий коммерческим организациям является типичной банковской операцией, постоянно осуществляемой российскими банками и иными кредитными организациями с целью извлечения прибыли, поэтому обращение ответчика к тому или иному банку с просьбой предоставить банковскую гарантию вопреки мнению судов апелляционной и кассационной инстанций не может нарушать права банка или налагать на него дополнительные обязательства. 

В связи с тем, что обязательство Подрядчика по предоставлению исполнения обязательства в виде банковской гарантии не относится к неисполнимым (объективно исполнимо) и может быть исполнено Подрядчиком (субъективно исполнимо), отказ в удовлетворении заявленного Обществом требования о присуждении к исполнению обязательства в натуре противоречит указанным положениям закона и сложившейся судебной практике их применения. 

В силу пункта 1 статьи 329 и пункта 1 статьи 330 ГК РФ обязательство предоставить банковскую гарантию, как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, может быть обеспечено неустойкой, поскольку гражданское законодательство не содержит исключений для данного вида обязательства и обеспечение неустойкой не является несовместимым с характером обязательства. 

Отказ в удовлетворении требований о представлении банковской гарантии и взыскании согласованной сторонами неустойки за непредставление банковской гарантии может стимулировать должников к неисполнению принятых на себя обязательств, поскольку лицо, нарушившее обязательство не будет нести за это гражданской ответственности, а лицо, в пользу которого должно быть исполнено это обязательство, не получит компенсации своих потерь, а кроме того, создает преимущественное положение для такого должника перед другими участниками закупки. 

Довод ответчика о зависимости получения согласия банков о выдаче банковской гарантии от срока выполнения работ по Контракту также не может служить оправданием в непредоставлении действующего обеспечения, ввиду следующего.

Согласно п. 8.1 Контракта, контракт вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения Сторонами обязательств по Контракту.

На сегодняшний день Контракт действующий и Стороны продолжают исполнять свои обязательства по нему.

По мнению Ответчика, нарушение сроков выполнения работ произошло не по его вине, и это является основанием для продления срока выполнения работ.

При этом Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не предусматривает возможность изменения срока выполнения работ по Контракту.

В свою очередь у Ответчика есть право обратиться в суд с требованием изменить сроки выполнения работ по Контракту. Однако на сегодняшний день, решение об изменении сроков выполнения работ по Контракту отсутствует.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно счел требование об обязании ответчика в течение 10 (десяти) календарных дней со дня вступления решения в законную силу предоставить надлежащим образом оформленное обеспечение исполнения гарантийных обязательств подлежащим удовлетворению. 

К аналогичным выводам пришли суды при рассмотрении дела N А40-44170/21 со схожими фактическими обстоятельствами (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2021 г.). 

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заявленные требования обоснованы в части и подлежат частичному удовлетворению. 

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела фактические обстоятельства, верно оценил в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела. 

Доводы заявителей апелляционных жалоб фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно признанных необоснованными арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителей апелляционных жалоб с оценкой судом доказательств, кроме того доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению, поскольку сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 25.03.2022 по делу № А41-94338/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

 

Председательствующий

М.Б. Беспалов

 

Судьи:

Э.С. Миришов

С.К. Ханашевич