Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-252603/19-149-2118

г. Москва

17 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Московская объединенная энергетическая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ООО «ППТК», ООО НПО «ЭТРА», ЗАО «Сбербанк-АСТ»

о признании незаконными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 30.10.2018)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 15.04.2019 №03-21)

от ООО «ППТК»: ФИО4 (дов. от 07.07.2017 №080/07)

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Московская объединенная энергетическая компания» (далее – заявитель, заказчик, Общество, ПАО «МОЭК») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 27.05.2019 по делу №077/07/00-1979/2019.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица ООО «ППТК» поддержал заявленные требования.

Представители третьих лиц ООО НПО «ЭТРА», ЗАО «Сбербанк-АСТ» в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ООО НПО «ЭТРА», ЗАО «Сбербанк-АСТ» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в  адрес Московского УФАС России обратилось ООО НПО «ЭТРА» с жалобой на действия ПАО «МОЭК» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку пластинчатых теплообменников для нужд ПАО «МОЭК».

По результатам рассмотрения жалобы комиссией принято решение (исх. от 30.08.2019 № 44391/19-2) по делу № 077/07/00-1979/2019, которым в действиях ПАО «МОЭК» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Указанное решение послужило основанием для вынесения предписания, в соответствии с которым ПАО «МОЭК» в срок до 14.10.2019 необходимо отменить все протоколы, вернуть участникам ранее поданные заявки, внести изменения в закупочную документацию, продлить срок подачи заявок, назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения, дату подведения итогов, разместить информацию в ЕИС о соответствующих изменениях.

ПАО «МОЭК», посчитав  решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Общества, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования ПАО «МОЭК», суд исходит из следующего.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках предусматривает закрытый перечень оснований, при наличии которых действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки могут быть обжалованы в антимонопольном органе. Таким основаниями являются:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положения части 10 статьи 3 Закона о закупках носят императивный характер, приведенный в части 10 статьи 3 Закона о закупках перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим (п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

В рассматриваемом случае из доводов жалобы следует, что ООО НПО «ЭТРА» не согласно с основанием отклонения заявки, поскольку посчитало, что в составе заявки представлено достаточно документов для признания заявки соответствующей требованиям закупочной документации.

В свою очередь, в соответствии с протоколом заседания комиссии по осуществлению конкурентных закупок от 13.05.2019 № 351-Т/19 заявка ООО НПО «ЭТРА» отклонена ввиду несоответствия участника пункту 1.4.1.9 документации - участником не представлены документы, указанные в разделе 8 закупочной документации.

Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган, предусмотренный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, не содержит такого основания как непредставление участником документов, предусмотренных закупочной документацией.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа оснований, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках, не содержит, таким образом, Московское УФАС России рассмотрело жалобу в отсутствие оснований, предусмотренных Законом о закупках.

В соответствии с частью 13 статьи 10 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Указанная норма носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Согласно позиции Верховного Суда РФ полномочия антимонопольного органа ограничены доводами жалобы, поэтому антимонопольный орган не может выходить за их пределы и устанавливать при рассмотрении жалоб иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика («Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы и по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

В жалобе ООО НПО «ЭТРА» содержится только один довод, наличие которого и послужило основанием для обращения в антимонопольный орган - необоснованное отклонение заявки по причине неподтверждения достаточного опыта аналогичных поставок. Иные доводы жалобы отсутствуют.

В оспариваемом решении антимонопольный орган установил, что в составе заявки ООО «НПО «ЭТРА» со стороны заказчика не учтены все договоры, информация и документы ввиду отсутствия на универсальных передаточных документах, подтверждающих факт поставки, печатей и подписей уполномоченных лиц.

Иными словами, антимонопольный орган констатировал факт непредставления в полном объеме в составе заявки документов, которые предусмотрены закупочной документацией, т.е. дал оценку доводам жалобы, однако одновременно самостоятельно выявил, что требование о предоставлении документов, подтверждающих опыт поставки товара, является избыточным и влечет нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничивая количество участников, поскольку остальные участники, не имеющие опыта, объективно лишены возможности принять участие в данном случае в закупке.

Таким образом, антимонопольный орган вынес решение за пределами доводов жалобы, что является основанием для признания решения антимонопольного органа незаконным.

Кроме того, суд приходит к выводу, что антимонопольный орган необоснованно посчитал требование о подтверждении опыта поставки товара избыточным.

Пункт 1.4.1.9 закупочной документации содержит квалификационные требования к участникам, в частности, участник должен осуществлять за последние три года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке, поставок товаров, выполнение работ (оказание услуг), аналогичных поставкам товаров, выполнению работ (оказанию услуг), являющихся предметом закупок (если данное требование установлено в разделе 8 документации).

В соответствии с разделом 8 закупочной документации участник должен иметь опыт поставки товаров, аналогичных предмету Конкурса (договоры, завершенные за последние 3 года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке), на сумму не менее 50% от суммы начальной максимальной цены договора без НДС).

При этом подпункт 2 пункта 8.2 закупочной документации предусматривает, что подтверждением наличия соответствующего опыта является предоставление договоров и товарных накладных (ТОРГ 12 или УПД).

В составе заявки, как указано в оспариваемом решении антимонопольного органа, ООО НПО «ЭТРА» не в полном объеме представлены документы согласно требованиям закупочной документации.

В частности, ООО НПО «ЭТРА» не представлены в полном объеме документы, подтверждающие наличие опыта поставки товаров, аналогичных предмету конкурса (договоры, завершенные за последние 3 года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке), на сумму не менее 50% от суммы начальной максимальной цены договора без НДС).

Несмотря на то, что антимонопольный орган доводам жалобы дал оценку, констатировав, что заказчиком не были учтены все договоры, информация и документы, по которым была представлена заявка, вразрез доводам жалобы самостоятельно определил, что требование закупочной документации о подтверждении опыта поставки товаров закупочной документации является избыточным.

Жалоба ООО НПО «ЭТРА» не содержит ни одного указания на то, что требование закупочной документации в части предоставления документов, подтверждающих наличие опыта поставки товаров, аналогичных предмету закупки, является избыточным, невыполнимым и т.д.

Вывод антимонопольного органа об избыточности требования является незаконным и необоснованным ввиду следующего.

ПАО «МОЭК» с целью заключения договора на поставку пластинчатых теплообменников осуществило действия, направленные на проведение конкурса в электронной форме в соответствии с законодательством в сфере закупочной деятельности.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора, и в этом случае закон не ограничивает заказчика в установлении повышенных требований к исполнителю с целью минимизации неблагоприятных для деятельности Общества рисков.

В связи с чем требования закупочной документации сформулированы с целью удовлетворения потребностей заказчика в своевременном обеспечении качественной продукцией добросовестным контрагентом, имеющим опыт поставки товаров, аналогичных предмету закупки.

Одновременно следует учесть, что Законом о закупках не установлены ограничения в определении требований к участникам закупки, а также не определены конкретные показатели, которые должны применяться заказчиками, равно как и не установлен запрет на использование определенных показателей.

Таким образом, заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации.

Вывод антимонопольного органа, отраженный в оспариваемом решении о том, что при формировании требований должны учитываться провозглашенные принципы, следует отметить, что данные принципы со стороны заказчика соблюдены в полном объеме, доказательств об обратном не представлено, однако антимонопольным органом не учтено, что, вынуждая заказчика отказаться от существенного для заказчика в силу своей деятельности требования, решение антимонопольного органа приводит к нарушению принципа эффективного расходования денежных средств и принципа удовлетворения потребностей заказчика.

В данном случае требование к опыту установлено в целях исключения риска неисполнения договора и относится в равной мере ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, что не может привести к нарушению антимонопольных запретов, соответственно, в действиях заказчика отсутствует нарушение законодательства в сфере закупочной деятельности.

Данный вывод следует из положений Закона о закупках, а также подтвержден многочисленной судебной практикой (определение ВС РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, определение ВС РФ от 29.03.2019 № 301-ЭС19-2650, постановление АС МО от 10.06.2019 по делу № А40-201764/2018, постановление АС МО от 07.06.2019 № А40-203985/18, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2019 по делу № А40-287002/18, вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2017 по делу № А40-37472/2017).

Одновременно следует отметить, что данному обстоятельству дана оценка Верховным Судом РФ в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках от 16.05.2018, в частности, Верховный Суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результатом предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельными лицами либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Антимонопольным органом не приведено ни одного доказательства, подтверждающего, что требование об опыте работы направлено на установление преимуществ либо создание конкуренции, однако предписанием антимонопольный орган принуждает ПАО «МОЭК» исключить из положений закупочной документации требование, исключение которого может повлечь неблагоприятные для Общества финансовые потери.

Исходя из изложенного, оспариваемые решение и предписание создают препятствия для осуществления ПАО «МОЭК» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, а также предписания, которые признаются судом не законными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Управления ФАС России по г.Москве от 27.05.2019 по делу №077/07/00-1979/2019.

Взыскать с Управления ФАС России по г.Москве в пользу ПАО «Московская объединенная энергетическая компания» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин