ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-14200/2021

г. Самара

07 декабря 2021 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Лихоманенко О.А., рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Мегафон» на решение в виде резолютивной части Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 августа 2021 года по делу № А65-14200/2021 (судья Хамидуллина Л.В.), рассмотренному в порядке упрощенного производства по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан к публичному акционерному обществу «Мегафон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Москва с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО1, г. Казань, о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (далее –административный орган, Управление, Управление Роскомнадзора по РТ) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении публичного акционерного общества «Мегафон» (далее – общество, ПАО «Мегафон») к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию  в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО1.

Решением в виде резолютивной части Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.08.2021 по делу № А65-14200/2021, принятым в порядке упрощенного производства, ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде предупреждения.

ПАО «Мегафон» отказано в удовлетворении ходатайств о рассмотрении дела по общим правилам административного судопроизводства и об истребовании детализации SMS-сообщений по абонентскому номеру потребителя.

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению общества, обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

ПАО «Мегафон» полагает, что в рассматриваемом случае отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, вина общества в совершении административного правонарушения не доказана. Действия оператора связи, по мнению общества, полностью соответствуют условиям заключенного с абонентом договора, положениям отраслевого законодательства, а также законодательства в области защиты прав потребителей.

ПАО «Мегафон» указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании детализации SMS-сообщений по абонентскому номеру потребителя.

25.08.2021 суд первой инстанции изготовил мотивированное решение по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения от 11.08.2021 с учетом выводов суда первой инстанции, изложенных в мотивированном решении от 25.08.2021.

Управление Роскомнадзора по РТ апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в представленном отзыве.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается судьей единолично без вызова сторон.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в рамках рассмотрения материалов обращения абонента ФИО1, должностным лицом административного органа установлено, что на абонентский номер ФИО1, без его согласия оператором связи ПАО «МегаФон» 12.05.2021 была подключена услуга «Замени гудок».

На запрос Управления оператором связи ПАО «МегаФон» (исх. письмо №5/l-05-LASB-Hcx-00122/21 от 21.05.2021) представлен ответ о том, что дополнительная услуга «Замени гудок» на абонентском номере потребителя подключена абонентом 12.05.2021 в 07:45 самостоятельно, путем использования партнерского сайта.

12.05.2021 в 07:49 услуга «Замени гудок» отключена абонентом самостоятельно посредством личного кабинета.

С момента подключения услуги «Замени гудок» до отказа от услуги, с абонентского номера заявителя было списано 3 руб.

Административный орган установил, что своими действиями ПАО «МегаФон» нарушило требования п.5 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» поскольку подключило дополнительную услугу без согласия и должного информирования абонента о тарифах на услуги, кратком содержании услуг, а также о лице, предоставляющем платные услуги, лицевом счете, с которого будет осуществляться списание денежных средств на оплату дополнительных услуг.

По данному факту административным органом в отношении ПАО «МегаФон» составлен протокол об административном правонарушении № АП-16/2/741 от 09.06.2021 по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

В соответствии с положениями статьи 23.1 КоАП РФ, материалы по делу об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении к административной ответственности.

С учетом положений части 6 статьи 205 и части 2 статьи 206 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно привлек общество к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, с назначением наказания в виде предупреждения.

Согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения заключается в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением требований (условий), предусмотренных специальными разрешениями (лицензиями).

На основании пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Согласно подпункту 36 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании) деятельность по оказанию услуг связи включена в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Положениями статьи 3 Закона о лицензировании установлено понятие лицензионных требований, которые определяются как совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно части 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Пунктом 5 статьи 44 Закона о связи установлено, что оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонии и связи и направленных на повышение их потребительской ценности осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг; до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицируюших абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Согласно пункту 7 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 (далее – Правила) оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Согласно п. п. "а", пункта 24 Правил оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, Правилами лицензией и договором.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи, контентные услуги - вид услуг связи которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания, которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность, в том числе, изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора (пп. "в" пункт 27 Правил). Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом (пункт 28 Правил).

Таким образом, законодатель закрепил порядок оказания контентных услуг с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. При этом таким согласием абонента признаются его активные действия, совершенные им после предоставления ему оператором связи информации. Оператор должен был предоставить абоненту информацию непосредственно перед оказанием дополнительной услуги. Данная норма направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Согласие абонента на подключение платных услуг может быть выражение только посредством совершения им активных конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства на номер Доступа Оператора, или совершение иных действий, связанных с оказанием услуг телефонной связи, влекущие за собой изменение состава оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора и которые оператор связи обязан фиксировать сертифицированным оборудованием автоматизированной системой расчетов (АСР) оператора (пп. "в", "г" пункты 27, 28 28 Правил).

Судом первой инстанции установлено, что общество осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензий №162691 от 25.07.2021 (срок действия лицензии до 25.07.2022), №162911 от 17.02.2017 (срок действия лицензии до 17.02.2022), №170607 от 21.05.2017 (срок действия лицензии до 21.05.2022), №183613 от 13.10.2015 (срок действия лицензии до 13.10.2021).

Возражая против заявленных требований, общество указало, что дополнительная услуга «Замени гудок» была подключена абонентом 12.05.2021 в 07:45 самостоятельно, путем использования партнерского сайта.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что активация услуги «Замени гудок» на сайте методом интернет-клика на лэндинговой странице оператора не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженной посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Оператор связи ПАО «МегаФон» при заключении договора производит проверку достоверности сведений об абоненте - физическом лице, сведений о пользователях услугами связи абонента - осуществляется путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии), даты рождения, а также других данных документа, удостоверяющего личность абонента или пользователей услугами связи, подтверждаемых одним из следующих способов: предоставление документа, удостоверяющего личность. В случае не подтверждения достоверности сведений об абоненте, оператор связи приостанавливает оказание услуг связи в порядке, установленном правилами оказания услуг связи.

Между тем, ПАО «МегаФон» не представлено доказательств того, что подключение платных контент - услуг произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости.

Таким образом, административный орган, проанализировав обстоятельства дела, пришел к правомерному выводу, что согласие абонента на подключение платных услуг, может быть выражено только посредством совершения им активных конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Доводы общества о законности получения согласия абонента на получение дополнительной платной услуги путем перенаправления по рекламной ссылке на страницу в сети Интернет и последующем нажатии кнопок не соответствует требованиям законодательства.

Сведения, подтверждающие соблюдение оператором связи требований пункта 5 статьи 44 Закона о связи до подключения контент-услуги абоненту отсутствуют.

Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена ни обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных среде и без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Исходя из пункта 5 статьи 54 Закона о связи, не подлежат оплате иные услуги технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленные настоящим Законом. Согласно пункта 8 статьи 68 Закона о связи операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных частью 5 статьи 44 данного Закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи направленных на повышение их потребительской ценности.

Действиями ПАО «МегаФон» при оказании услуг связи допущены нарушения: п. 1 ст. 46; ч. 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»; п. п. "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342; п. 5 раздела XI Перечня лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 № 2385; п.5 условий осуществления деятельности лицензий №162691, №162911, №170607, №183613.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, из представленной оператором связи информации, не следует, что абонентом были совершены активные действия с использованием абонентского оборудования со вставленной в него SIM-картой, принадлежащей данному абоненту.

Материалами дела об административном правонарушении, в том числе протоколом об административном правонарушении № АП-16/2/741 от 09.06.2021 подтверждается, что лицензионные требования указанные выше, обществом соблюдены не были. Данные обстоятельства по существу обществом оспорены не были.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств принятия обществом всех зависящих от него мер, направленных на соблюдение норм действующего законодательства, за нарушение которых частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность, ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции, не представлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о доказанности события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, и о наличии вины общества в его совершении.

Как видно из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным органом, порядок привлечения к административной ответственности соблюден, основания для привлечения общества к ответственности имеются, срок давности привлечения к ответственности по состоянию на день принятия обжалуемого судебного решения не истек.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, степень его общественной опасности, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному учреждением правонарушению положений статьи 2.9. КоАП РФ.

Установленные по делу обстоятельства не свидетельствуют об исключительности, случайном характере совершения обществом рассматриваемого правонарушения и позволяют сделать вывод о пренебрежительном отношении учреждения к соблюдению установленных норм и правил.

В силу ст.4.1 КоАП РФ, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Часть 2 статьи 4.2 КоАП РФ предусматривает, что судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, административным органом не установлено ни смягчающих, не отягчающих обстоятельств по делу об административном правонарушении.

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции установил, что общество не привлекалось к административной ответственности по ч.3 ст.4.1 КоАП РФ, по делу не выявлено обстоятельств, отягчающих ответственность.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание характер совершенного административного правонарушения, суд первой инстанции обоснованно назначил обществу административное наказание в виде предупреждения, предусмотренное санкцией с.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство общества о рассмотрении дела по общим правилам искового производства, поскольку отсутствуют предусмотренные статьей 227 АПК РФ основания для рассмотрения настоящего дела по общим правилам искового производства и имеются предусмотренные данной нормой права основания для рассмотрения настоящего дела в порядке упрощенного производства.

Ходатайство общества об истребовании у ПАО «Мегафон» детализации SMS-сообщений по абонентскому номеру потребителя, суд первой инстанции также правомерно признал необоснованным, не отвечающим институту истребования доказательств, установленному процессуальным законом, так как указанные сведения общество просит истребовать у самого себя, что приводит к необоснованному затягиванию рассмотрения дела.

Рассмотрев апелляционную жалобу, арбитражный апелляционный суд полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, так как не основаны на законе и не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

 Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 229, 266, 268 – 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение в виде резолютивной части Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 августа 2021 года по делу № А65-14200/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьей 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Судья                                                                                                       О.А. Лихоманенко