Арбитражный  суд  Брянской  области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации 

 

Решение

Дело №А09-104/2013

город Брянск

25 сентября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 18.09.2017.

Решение в полном объеме изготовлено 25.09.2017.

Арбитражный суд Брянской области в составе судьи  Земченковой Г.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Орловой К.М.,  рассмотрев в судебном заседании дело по иску ФИО1, г. Брянск, к 1) обществу с ограниченной ответственностью «Премиум Проект», 

<

...>) обществу с ограниченной ответственностью «Солнечный», г. Брянск, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) общества с ограниченной ответственностью «Металлторг», г. Брянск; 2) общества с ограниченной ответственностью «Легион Плюс», г. Брянск; 3) закрытого акционерного общества «Завод ЖБИ-3», г. Брянск; 4) общества с ограниченной ответственностью «Строймеханизация», г. Железногорск Курской области,

о взыскании 10 066 200 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца 14.09.2017 - не явились; 18.09.2017 - ФИО2  (доверенность  от 12.01.2017);

от ответчиков 14.09.2017 - 1) не явились, 18.09.2017 - ФИО3 (доверенность  № 19 от 10.05.2017), 2) 14.09.2017, 18.09.2017 - ФИО4 (доверенность от 01.03.2017);

от третьих лиц 14.09.2017, 18.09.2017: не явились,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Металлторг», г. Брянск обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением  к обществу с ограниченной ответственностью «Премиум Проект», г. Брянск, о взыскании  7 532 730  руб. 00 коп., в том числе 6 210 000 руб. задолженности по договору подряда № 10-701/10 от 18.05.2010 и 3 856 200 руб. 00 коп. неустойки за период с  01.07.2011 по 24.01.2017 (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке, установленном статьей 49 АПК РФ).

В ходе рассмотрения дела  к участию в деле  в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования  относительно предмета спора, привлечены ООО «Легион плюс»,  ЗАО «Завод ЖБИ-3», ООО «Строймеханизация».

Решением Арбитражного суда Брянской области от 08.02.2014 исковые требования удовлетворены частично в сумме 7 532 730  руб. 00  коп., с общества с ограниченной ответственностью «Премиум Проект», г. Брянск,  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Металлторг», г. Брянск, взыскано 6 210 000  руб. долга, 1 322 730 руб. 00 коп. неустойки,  54 100 руб. 61 коп. расходов по уплате госпошлины, 21 439 руб. 51 коп.  расходов на оплату услуг экспертизы. В остальной части иска отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 решение Арбитражного суда Брянской области от 08.02.2014 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 29.08.2014  решение Арбитражного суда Брянской области от 08.02.2014 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 по делу №А09-104/2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 22 декабря 2014 года по делу А09-104/2013 произведена замена истца - общества с ограниченной ответственностью «Металлторг», г. Брянск, на ФИО1.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 08 июля 2016 года по делу №А09-104/2013 произведена замена ответчика -  общества с ограниченной ответственностью «Премиум Проект» на его правопреемника – общество с ограниченной ответственностью «Солнечный».

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2016 года определение Арбитражного суда Брянской области от 08 июля 2016 года по делу №А09-104/2013 отменено. В удовлетворении ходатайства о процессуальном правопреемстве отказано. 

 Определением Арбитражного суда Брянской области от 08 июля 2016 года по делу №А09-104/2013 в качестве соответчика привлечено ООО  «Солнечный».

В судебном заседании от 07.09.2017 года истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований, просил взыскать солидарно с ответчиков 10 066 200 руб. по договору подряда № 10-701/10 от 18.05.2010, в том числе 6 210 000 руб. долга,  3 856 200 руб. неустойки, начисленной за период с 01.07.2011 по 24.01.2017.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ ходатайство судом удовлетворено.

Третьи лица, в установленном законом порядке извещенные о времени и месте рассмотрения дела в судебное заседание не явились.

Истец поддержал заявленные исковые требования.

Ответчики возражали против удовлетворения исковых требований по основаниям изложенным в отзывах на исковые требования. 

В соответствии  со статьей  156 АПК РФ  дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, по имеющимся в нем документам.

Выслушав доводы сторон, изучив материалы дела, суд  установил следующее.

Как следует из материалов дела, 18.05.2010  ООО "Премиум-Проект" (заказчик)  и ООО "Легион плюс" (подрядчик) заключили договор подряда по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя  обязательства выполнить своими  материалами и механизмами работы по вертикальной планировке территории строительства  до проектных отметок, а также  работы по устройству  грунтового основания с транспортировкой и трамбовкой, наименование и наименование которых, указаны в Приложении №1 к  договору, на  строящемся  многоквартирном  жилом  доме с помещениями  общественного назначения  по адресу: 

<

...> и сдать их заказчику, а заказчик обязуется их оплатить в  соответствии с  условиями договора.

По условиям договора подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы своими материалами и механизмами (п.1.2.).

Стоимость выполнения работ определяется договорной ценой, которая является фиксированной и на момент подписания договора определена в размере 18 000 000 рублей с учетом НДС (п.2.1.).

Фактическая оплата производится согласно раздела 12 настоящего договора (п.2.2.).

В ведомости договорной цены (Приложение №1) стороны установили наименование объектов, работ и затрат: жженая земля, грунт, песок с погрузкой, доставкой, планировкой и уплотнением до плотности 1,6 т/м.куб. в объеме 100000 м.куб.

При этом определили: Жженая земля – по проекту;

Грунт – высота слоя 1000 мм;

Песок (верхний слой) – высота слоя 500 мм.

Пунктами 3.1.1, 3.1.2  стороны договора предусмотрели, что начало работ - 15.06.2010, окончание  работ  - 31.08.2010.

26.10.2010 ООО "Премиум Проект" и ООО "Легион плюс" заключили дополнительное соглашение  к  договору  подряда от 18.05.2010, которым  предусмотрели порядок оплаты работ в сумме 11 418 000 руб.  путем зачета встречных однородных требований  за паевые взносы, в соответствии и на основании подписанных форм  КС-2, КС-3, вносимые  подрядчиком  в ЖСК "ЖБИ-3-Брянск-5-1"  на строительство квартир,      2 982 000  руб. не позднее  чем через 5 рабочих  дней после  подписания  актов выполненных работ.

Пункт 12.2  договора, согласно  которому заказчик перечисляет подрядчику авансовый платеж на закупку ГСМ  в сумме 3 600 000 в течение 10 банковских дней  с момента выставления  подрядчиком счета на оплату, остался в прежней редакции.

Таким образом,  с учетом дополнительного соглашения цена договора  составила  18 000 000 руб. (11 418 000 руб. + 2 982 000 руб. + 3 600 000 руб.).

Как указывает истец, ООО "Легион-плюс" выполнило предусмотренные договором работы на общую сумму 20 415 924 руб.

По актам приема-передачи  от 19.07.2010, 10.08.2010, 31.08.2010 заказчиком приняты  работы на общую сумму  11 410 380 руб., обязательство по оплате  работ исполнено в сумме 11 790 000  руб.  По расчетам истца остаток  долга  составил 6 210 000  руб. 

15.11.2012 ООО "Легион плюс" (цедент)  и  ООО "Металлторг" (цессионарий)  подписали договор № 1 уступки права требования, по условиям которого цедент уступает, а цессионарий  принимает право  требования к  ООО "Премиум Проект"  и ЗАО "Завод  ЖБИ-3"  (должник) по договору подряда  №10-701/10 от 18.05.2010  в размере  8 625 924 руб.  Цедент уменьшает общую сумму долга  Цедента на сумму 8 625 924  руб.

Дополнительным соглашением №1  к договору  уступки  права требования,  ООО "Премиум Проект"  и "ООО "Легион  плюс"  изложили пункт 1 договора в следующей редакции: "Цедент уступает, а цессионарий  принимает в полном  объеме право требования  к ООО "Премиум Проект" и ЗАО "Завод ЖБИ-3"  , именуемому  в дальнейшем "Должник", по договору подряда №10-701/10 от 18.05.2010 г. в том числе, право  требования  выплат, связанных с выполнением  Цедентом подрядных  работ в пользу должника, на иных, предусмотренных  законом  основаниях: взыскание убытков, неосновательного обогащения, возмещение ущерба и сумм материальной ответственности за ненадлежащее  исполнение денежных обязательств.

В соответствии договором уступки прав (требований) № 3 от 03.03.2014, заключенным между ООО «Металлторг» (цедент) и ФИО1 (цессионарий), в редакции дополнительного соглашения № 1 от 31.08.2014, Цедент уступает, а Цессионарий принимает в полном объеме, включая требования выплат, связанных с выполнением Цедентом подрядных работ в пользу Должника, на иных, предусмотренных Законом основаниях, право требования к ООО «Премиум Проект» (Должник), основанное на обязательствах по Договору подряда №10-701/10 от 18.05.2010, Договору уступки права требования №1 от 15.11.2012, оплаты работ по вертикальной планировке территории строительства до проектных отметок, работы по устройству грунтового основания с транспортировкой и трамбовкой грунта, выполненных по договору подряда №10-701/10 от 18 мая 2010, на сумму 6 210 000 руб. и неустойки в сумме 1 322 730 руб. Объем прав Цедента, переходящих Цессионарию составляет 7 532 730 руб. Цессионарий уменьшает общую сумму долга Цедента перед Цессионарием по договорам займа: №1/12 от 10.05.2012, №2/12 от 07.08.2012, №3/12 от 18.09.2012, №4/12 от 01.11.2012, №5/12 от 03.12.2012, №6/12 от 25.12.2012, №1/13 от 22.01.2013, №2/13 от 05.03.2013, №3/13 от 02.05.2013, №4/13 от 08.07.2012, №5/13 от 20.09.2013, №6/13 от 30.10.2013, №7/13 от 20.11.2013, №8/13 от 23.12.2013, на сумму 7 608 270 руб.12 коп.  уведомление об уступке вручено  ответчику 18.09.2014, дополнительное соглашение  12.12.2014.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательства по оплате работ, выполненных  по договору  подряда №10-701/10 от 18.05.2010 истец просит суд взыскать с ответчика  6 210 000 руб. долга, 3 856 200 руб. неустойки, начисленной за период с 01.07.2011 по  24.01.2017. 

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что он является договором строительного подряда.

Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами § 3 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также § 1 гл. 37 ГК РФ, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ. 

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В силу статьи 384 Кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик  обязан осуществить строительство и связанные с ним  работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание  работ и другие предъявляемые к ним требования.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеназванных норм права, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Факт получения  заказчиком актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат на предъявляемую ко взысканию сумму долга 6 210 000 руб.  подтвержден представленными в материалы дела актами приема-передачи документов  и ответчиком не оспаривается.

В обоснование предъявленных требований  истец также ссылается на общий журнал работ №1 по вертикальной  планировке строительства и устройству грунтового основания за период с 15.06.2011 по 25.12.2010 (приложение к делу №4),  накладные на поставку материалов, договор поставки грунта между ООО "Гармет" и ООО "Легион Плюс" (том 3 л.д. 70-73),  договоры на аренду транспортных средств (том 1), градостроительный план  земельного участка (местонахождение: 

<

...> ул. Брянского Фронта), технический отчет об инженерно-геодезических изысканиях к проекту застройки части микрорайона 5 в Советском районе  г. Брянска 2008 (том 3), показания ФИО5, ФИО6, соглашение о совместной деятельности, заключенное между ООО "Премиум Проект", ЗАО "Завод ЖБИ-3", ЖСК "ЖБИ-3Брянск-5-1", ООО "Строймеханизация", схему  существующих отметок  на 15.10.2010.

Возражая против удовлетворения требований ответчики указали,  что истец не доказал, что договор подряда  исполнен стороной подрядчика в полном объеме, обратили внимание суда на нарушение  со стороны подрядчика предусмотренного договором порядка приема-передачи работ, полагали обоснованным не подписание актов выполненных работ.

Проверяя обоснованность мотива отказа заказчика от подписания актов выполненных  и неоплаченных  работ на сумму 6 210 000 руб. суд пришел к следующим выводам.

Согласно  разделу  11 договора  подряда от 18.05.2010 работы подлежащие закрытию, принимаются заказчиком отдельно по письменному уведомлению подрядчика о необходимости проведения промежуточной приемки (п.11.1.), готовность принимаемых ответственных конструкций, скрытых работ и систем подтверждается подписанием заказчиком и подрядчиком актов освидетельствования конструкций и скрытых работ и актов гидравлического испытания (включая испытания на герметичность и давление) и приемки каждой системы в отдельности (11.3.). 

С момента  начала работ и до их завершения подрядчик  ведет журнал производства работ на русском языке по форме согласованной сторонами, каждая запись в журнале подписывается заказчиком и подрядчиком (пункт 8.1 договора).

В нарушение  статьи  65 АПК РФ  истцом не представлены в материалы дела акты освидетельствования скрытых  работ, подтверждающие  исполнение  договора в части скрытых работ (планировка и утрамбовка жженой земли  до отметок – по проекту; грунт с высотой слоя 1000 мм; песок (верхний слой) - до высоты слоя 500 мм.).

Представленный в материалы дела  общий журнал работ №1  в нарушение  пункта 8.1 договора составлен ООО "Легион плюс" в одностороннем порядке. Содержащиеся в журнале сведения об объемах выполненных работ заказчиком оспариваются, в связи с чем  указанный документ не принимается судом в качестве доказательства  выполнения подрядчиком  всего объема работ, а также скрытых работ.

Накладные не являются доказательствами выполнения работ по  планировке, утрамбовке жженной земли, грунта, песка, поскольку данные первичные бухгалтерские документы применяются для оформления перехода права собственности (путем продажи, отпуска) на товар или другие материальные ценности от продавца к покупателю.

Порядок приемки материалов установлен сторонами в пункте  7.2 договора, предусматривающим, что до прибытия на строительство персонала подрядчика, заказчик обязуется принимать адресованные подрядчику  грузы, выгружать их, складировать, составлять акты количественной и качественной приемки, коммерческие  и другие  акты и немедленно передавать их подрядчику.  Все поставленные  материалы и оборудование  должны соответствовать спецификациям, указанным в проекте, иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии этих сертификатов и т.п. должны быть предоставлены другой стороне за  5 дней до начала производства работ, выполняемых с использованием этих материалов и оборудования.

В силу пункта 7.4  договора подрядчик несет ответственность за соответствие  поставляемых им используемых материалов и оборудования проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям.

 В материалах дела  отсутствуют акты количественной и качественной приемки, коммерческие  и другие  акты  по принятию материалов заказчиком, а также сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие  качество  материалов.

Спорные накладные со стороны заказчика не подписаны,  содержат штамп  ООО ЧОП "АНТИКРИМ-БЕЗОПАСНОСТЬ" с подписью его сотрудника, которое стороной спорного договора не является.  Заказчик факт получения материалов, документов, подтверждающих  качество  материалов не признает.

Согласно сообщению ООО ЧОП "АНТИКРИМ-БЕЗОПАСНОСТЬ"  от 15.08.2017  полномочиями на принятие  грунта  от ООО "Легион плюс" или каких-либо других организаций общество не наделялось. Указанные полномочия не входят в сферу деятельности организации, работников уполномоченных исполнять такие функции, в предприятии не было.

В соответствии со статьей 312 ГК РФ если иное  не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий  не предъявления  такого требования.

В нарушение статьи 65 АПК  РФ истец не представил суду  доказательства, подтверждающие подписание  накладных со стороны заказчика уполномоченным лицом.

Довод ответчика  о том, что  полномочия лиц, принимавших  материалы,  явствовали из обстановки, отклоняется судом поскольку  заключенный договор  содержит  вышеперечисленный порядок приемки материалов.  Доказательств, свидетельствующих об изменении условий договора  в  материалов материалы дела не представлено.

Кроме того,  в соответствии со статьей 71 АПК РФ суд полагает, что представленные в материалы дела накладные  не соответствуют требованиям к оформлению первичных документов бухгалтерского учета, установленных ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 06.12.11г. N 402-ФЗ, поскольку не содержат необходимых реквизитов.

Таким образом,  истец не доказал факт передачи подрядчиком, заказчику  материалов надлежащего  вида (жженная земля, грунт,  песок),  качества и объема, предусмотренных договором, проектной документацией, а также факт их использования  при производстве спорных работ.

Порядок сдачи и приемки полностью завершенных работ согласован заказчиком и подрядчиком в разделе 5 договора подряда от 18.05.2010. 

Так, приемка результатов полностью завершенных работ осуществляется после исполнения сторонами всех обязанностей, предусмотренных договором (п.5.3.).

В силу п. 5.4  приемке должно предшествовать  исполнение  подрядчиком обязанности по передаче заказчику за 3 дня до начала приемки результата полностью выполненных им работ два экземпляра исполнительной документации согласно перечню, переданному ему подрядчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам. 

Сдача полностью выполненных работ подрядчиком и приемка их оформляется актом, подписываемым обеими сторонами. В случае отказа одной из сторон подписать акт в нем делается пометка о том, и акт подписывается другой стороной с правом на обжалование в суде (п.5.5.).

В соответствии  со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Из буквального толкования  пунктов 5.4, 5.5 договора следует, что при его заключении стороны выразили своё волеизъявление о том, что  обязательство заказчика по  принятию полностью выполненных работ  является встречным  по отношению к обязанностям подрядчика по передаче заказчику:

-  двух экземпляров исполнительной документации (текстовых и графических материалов, отражающих фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ );

- акта выполненных работ;

- письменного подтверждения соответствия переданной документации  фактически выполненным работам. 

В нарушение  статьи  65 АПК РФ  истец не представил суду доказательств, свидетельствующих о предоставлении подрядчиком заказчику двух экземпляров исполнительной документации, а также  письменного подтверждения соответствия переданной документации  фактически выполненным работам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае не предоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Таким образом, заказчик обоснованно не подписал  акты выполненных работ, поскольку  подрядчик не исполнил обязательства по предоставлению  двух экземпляров исполнительной документации, а также письменного подтверждения соответствия переданной  документации  фактически  выполненным работам (например: технического отчета об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов).

Следовательно, представленные в материалы дела акты выполненных работ составленные подрядчиком в одностороннем порядке не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение работ по договору в полном объеме.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 1-5 ст. 71 АПК РФ).

Согласно техническому отчету  об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов,  составленному  ООО "БрянскСтройИзыскания"  по заявке ООО "Легион плюс" от 28.02.2011, то есть после выполнения всех работ,  объем песка в разрыхленном состоянии составил 78813,94 куб. м., в  уплотненном 69746,85 куб. м. со средним коэффициентом уплотнения  1,13 (от 1,12  до 1,14)  (том 2 л.д. 54, 75).

Задачей составления отчета  явилось определение  гранулометрического состава, физических свойств насыпных песчаных грунтов  и определение  коэффициента уплотнения (пункт 1.3  технического отчета).

Следовательно, указанный отчет был заказан ООО "Легион плюс" с целью исполнения обязательства по доказыванию соответствия фактического объема выполненных работ, сведениям, отраженным в исполнительной документации, актах работ (п. 5.4 договора).

Из  рис. 1 технического  отчета усматривается  земляное полотно дамбы, свидетельствующее о том, что границы исследования не вызывали сомнения у  исполнителей отчета и заказчика, в связи со значительной высотой  насыпи полотна дамбы. 

Получив указанный отчет ООО "Легион плюс" согласилось с результатами исследования по состоянию на 28.02.2011, поскольку представило его заказчику. 

Суд критически относится к  исполнительным съемкам картограммы земельных работ, выполненных ООО "Геотрансизыскания", поскольку инженер-геодезист ФИО5,  на вопрос суда  о порядке и  способе определения  коэффициента уплотнения грунта пояснил,  что как определить степень уплотнения он пояснить не может, это не является областью геодезии.

Кроме того, указанные  съемки  выполнялись до составления  технического отчета  ООО "БрянскСтройИзыскания"  об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов и противоречат не только  указанному документу, но  и пояснениям специалиста в части примерного объема завезенного грунта.

Представленная в материалы дела копия  факсимильной схемы  существующих отметок  на 15.10.2010 не соответствует требованиям выполнения геодезической  съемки, не содержит в себе  удостоверение  со стороны заказчика (том 9 л.д. 90).

Согласно  пояснениям  ООО "Строймеханизация", представленным по запросу суда 07.08.2017,  вследствие ненадлежащего оформления (отсутствие подписи геодезиста ООО "Легион плюс", подписи согласования  начальника участка ФИО6, ФИО7,  - заместителя директора технического заказчика по строительству - ответственного  за производством технического надзора за проведением строительно-монтажных работ,  генерального директора ФИО8) не представляется возможным с достоверностью утверждать, что указанные в схеме отметки фактически соответствовали рельефу поверхности на указанную дату. К тому же со слов  геодезиста  ФИО9, на копии схемы стоит подпись, схожая  с её подписью, но по представленной копии невозможно с достоверностью утверждать, выполнена  ли на схеме подпись собственноручно ей, либо иным лицом с подражанием её подлинной подписи.  ФИО9 является  геодезистом  геодезической службы ООО "Строймеханизация" и подчиняется начальнику геодезической службы, руководителю организации  и не была наделена полномочиями  по согласованию каких-либо отметок  ни в рамках выполнения ООО "Легион плюс" работ по договору подряда от 18.05.2010, ни при выполнении аналогичных работ иными лицами. Полномочия  на согласованию, в том числе исполнительной документации наделены вышеуказанные  лица.

Наличие иных документов, подтверждающих выполнение подрядчиком  пункта 5.4  по предоставлению заказчику после выполнения всего объема работ доказательств соответствия фактического объема выполненных работ, сведениям, отраженным в исполнительной документации, актах работ  из материалов дела не усматривается.

Определением суда от 08.04.2015  по ходатайству истца назначена судебная  экспертиза, на разрешение которой поставлен вопрос:

 «С учетом  имеющихся в материалах дела  №А09-104/2013 сведений, оценить правильность определения границ исследованного участка, а также плотности и объема уплотненного грунта  при составлении технического отчета об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов в микрорайоне № 5  Советского района  г. Брянска, составленного СРО НП "Центризыскания" ООО "БрянскСтройизыскания" в мае 2011 года. Арх. №16151".

Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Независимая Экспертиза"  ФИО10, ФИО11, ФИО12.

Согласно заключению экспертизы технический отчёт об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов,  составленный  ООО "БрянскСтройИзыскания"  (т. 2 л.д. 47-92) следует считать верным.

Ходатайства о проведении  повторной экспертизы  истцом не заявлено.

 Ходатайство истца о назначении экспертизы с постановкой вопроса об определении объема завезенного и утрамбованного грунта, использованного ООО «Легион Плюс» на земельном участке, обозначенном в приложении к техническому отчету об инженерно-геодезических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов в микрорайоне №5 Советского района г. Брянска от 2011 года, согласно проекта застройки части микрорайона №5  по ул. Брянского Фронта в 

<

...> очередь строительства, подготовленным заказчиком ЗАО «Завод «ЖБИ-3», составленным ООО «Фирма Курс АС Проект» в 2008 г. и данным топографической съемки территории по ул.  Брянского Фронта в Советском районе г. Брянска по состоянию на 10.04.2016»   оставлено судом без удовлетворения, поскольку в настоящее время  выезд на  место проведения  работ невозможен, а по имеющимся  документам  проведение расчетов объема грунта, песка жженной земли  без установления их плотности, иных  требований  проектной документации является нецелесообразным. 

Оценив пояснения привлеченного к участию в деле в качестве специалиста ФИО13, суд не усматривает в пояснениях  специалиста выводов о недостаточности или недействительности  выводов  экспертов, а также о  несоответствии  технического отчета имеющимся в деле документам.

Специалистом был изучен  технический отчет СРО НП "Центризыскания" ООО "БрянскСтройизыскания", а также  проект застройки части микрорайона №5 по ул. Брянского Фронта в 

<

...> очереди строительства с планом  организации рельефа улицы между 3 и 4 пусковыми комплексами, изготовленной  ООО  Фирма "Курск АС Проект" в  2008 и установлена возможность определения объемов  земляных работ по методике, изложенной в пособии для ВУЗов "Вертикальная планировка городских территорий" автор ФИО14, Москва, то есть по иному методу определения  объемов. По предварительным подсчетам специалиста, объем грунта составляет  40 000 куб. м., то есть менее чем установлено в техническом отчете ООО "БрянскСтройИзыскания".

Из материалов дела усматривается,  что заказчик  произвел принятие,  оплату грунта  на общую сумму 11 790 000 руб., что соответствует  объему грунта в разрыхленном состоянии размере 65 500 куб. м., в уплотненном состоянии 40937,5 куб. м. при условии достижения коэффициента уплотнения  1,6 (65500/1,6), чего по факту подрядчиком достигнуто не было.

Согласно техническому отчёту об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов,  составленному  ООО "БрянскСтройИзыскания"  объем грунта в разрыхленном состоянии составляет 78 813,94 куб.м., в уплотненном состоянии с коэффициентом 1,13 - 69746,85 куб.м.

Таким образом, при надлежащем выполнении работ объем грунта - 78 813,94 куб.м. в уплотненном состоянии с коэффициентом 1,6 должен был составить 49258,72 куб. м. (78813,94/1,6) и только в этом случае  подрядчик имел был право требовать оплаты              78 813,94 куб. м. по цене 180 руб. за 1 куб. м..

Однако,  согласно техническому отчету коэффициент  уплотнения составил  1,13, в связи с чем подрядчиком  не проведены работы по доуплотнению  20488,13 куб. м. (78813,94/1,13 - 78813,94/1,6). При этом объем незавезенного  грунта составил 21186,06 куб. м. (100 000 - 78813,94).

Следовательно,  оплатив за  65500 куб. м.  по цене  180 руб. за  1 куб. м., ООО "Премиум Проект" воспользовалось правом, предоставленным статьей 723 ГК РФ,  на  соразмерное уменьшение  установленной цены за работу.

Исследовав и оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, приняв во внимание выводы, содержащиеся в экспертном заключении в отношении технического отчета, пояснения специалиста, суд пришел к выводу о том, что доказательств, с достаточной степенью достоверности подтверждающих факт выполнения  подрядчиком работ в соответствии с условиями договора и проектной документацией (жженная  земля  до отметок – по проекту, грунт с высотой слоя 1000 мм; песок  (верхний слой) - до высоты слоя 500 мм, всего  100000 куб. м.с уплотнением до плотности 1,6 т/м.куб.) сверх оплаченных заказчиком сумм  истцом не представлено.  В нарушение  п.п. 5.1, 5.3, 5.4, 5.5, статей 309, 726, 740, 753 ГК РФ подрядчик не предъявил результат работы  к приемку заказчику в установленном договоре порядке.

При таких обстоятельствах, исковые требования являются необоснованными и подлежащими оставлению без удовлетворения.

Ходатайство ответчика  о прекращении производства по делу, в связи с тем, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде подлежит отклонению.

Арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 27 АПК РФ к подведомственности арбитражных судов отнесены экономические споры с участием граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном порядке, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.

В силу статьи 28 Кодекса арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства, возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.

В соответствии с пунктом 6 части 1 и части 2 статьи 33 АПК РФ дела, возникающие при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности с участием граждан, подлежат рассмотрению в арбитражном суде в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Гражданин признается индивидуальным предпринимателем с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 1 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из смысла данных процессуальных норм следует, что определяющими моментами отнесения того или иного дела к подведомственности арбитражных судов является субъектный состав и предмет спора (экономический характер требования).

В абзаце 5 пункта 13 постановления от 01.07.1996 Пленумов Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что с момента прекращения действия государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, в частности, в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, аннулированием государственной регистрации и т.п., дела с участием указанных граждан, в том числе и связанные с осуществлявшейся ими ранее предпринимательской деятельностью, подведомственны судам общей юрисдикции, за исключением случаев, когда такие дела были приняты к производству арбитражным судом с соблюдением правил о подведомственности до наступления приведенных обстоятельств.

Из материалов дела усматривается, что возникший между сторонами спор носит экономический характер,  дело принято к производству арбитражного суда  с соблюдением правил о подведомственности, на момент замены истца, последний уже имел статус  индивидуального предпринимателя. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы  истца  (ФИО1, ООО "Металлторг") по уплате госпошлины, по оплате экспертиз, привлечения  специалиста относятся  на истца.

В связи с уменьшением  размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины  в сумме 2 731 руб. 20 коп.  подлежит возврату из федерального бюджета РФ (статьи 333.20, 333.40 НК РФ).

Согласно ч. 5 статьи 96 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении иска, обеспечительные меры сохраняют свое действие  до вступления в законную силу настоящего решения суда.

Руководствуясь статьями 167-171,176, 180, 181  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

Исковые требования оставить без удовлетворения.

Возвратить ФИО1 из федерального бюджета РФ  2  371 руб. 20 коп. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением №468 от 25.12.2012 года (плательщик ООО "Металлторг").

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Брянской области.

 

Судья                                                                                                                  Г. В. Земченкова