РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-67330/22-33-496

г. Москва

07 июня 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 02 июня 2022года

Полный текст решения изготовлен 07 июня 2022 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола помощником судьи Сидоровой С.А. (до перерыва), секретарем судебного заседания ФИО1 (после перерыва)

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «ИНТЕЛЛИН»

к ответчику/заинтересованному лицу: УФАС по Москве

о признании незаконным постановления от 16.03.2021 года № 077/04/14.3-3722/2021 

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 дов. от 01.01.2022г, паспорт

от ответчика: ФИО3 удост. Дов. от 24.05.2022г, диплом 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИНТЕЛЛИН» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления от 16.03.2021 года № 077/04/14.3-3722/2021.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ст. 30.3 КоАП РФ заявителем  соблюден.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что требования удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела, Постановлением УФАС по г. Москве от 16 марта 2022 года по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-3722/2021 ООО «ИНТЕЛЛИН» признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 101 000 (сто одна тысяча) рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными лицами полномочных органов. Срок привлечения заявителя к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ: «Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.».

Решением комиссии Московского УФАС России от 06.10.2021 по делу № 077/05/18-12100/2021, в действиях юридического лица - ООО «Интеллин» по факту распространения на телефонный номер +7-***-***-**-** рекламы посредством CMC-сообщения: СМС-сообщений:

1. «Poluchite do 50 000 rub. па 12 mes ро stance ot 0,2 % v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko i otdal! Tel.: 88007001049 ООО MFK CFP zaim.vivadengi.ru», поступившей 20.04.2021 в 11:15 от отправителя VIVADENGI; 2. «Poluchite do 50 000 rub. na 12 mes po stance ot 0,2 % v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko i otdal! Tel.: 88007001049 ООО MFK CFP zaim.vivadengi.ru», поступившей 08.05.2021 в 15:11 от отправителя VIVADENGI, установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Подлежат отклонению доводы заявителя относительно отсутствия состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Так, исходя из резолютивной части решения по делу 077/05/18-12100/2021 на основании, которого Общество было привлечено к административной ответственности, нарушение было установлено за распространение рекламы посредством СМС-сообщений на телефонный номер +7-***-***-**-**. Вместе с тем, в постановлении антимонопольного органа была допущена техническая ошибка и указан номер телефона иной (+7-***-***-**-**). Данная техническая ошибка не влияет на законность, принятого постановления. Более того, в постановлении указан  номер решения 077/05/18-12100/2021,  которым было установлено нарушение в действиях Общества за распространение рекламы на номер телефона +7-***-***-**-**.

Определением от 30.05.2022 года данная техническая ошибка была устранена антимонопольным органом.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный помер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством CMC-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товар;, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивнее соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста сообщений, в котором содержится информация о финансовых услугах, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на номер телефона +7-***-***-**-**, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством СМС-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением лицу, обратившемуся в антимонопольный орган, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Согласно поступившему в антимонопольный орган заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7-***-***-**-**, согласие на получение рекламы от «VIVADENGI» он не давал.

Верность выводов антимонопольного органа относительно рекламного характера рассматриваемого телефонного звонка и неподтверждения факта наличия согласия абонента заполнением заявки неустановленным лицом подтверждается также судебной практикой Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-6715/2021, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-261844/20, Постановление арбитражного суда Московского округа по делу № А40-247450/2020.

Таким образом, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие адресата именно на получение CMC рассылки, в том числе, от конкретного рекламораспросгранителя.

Исходя из вышеизложенного, реклама, поступившая на номер телефона +7-***-***-**-** 20.04.2021 в 11:15, 08.05.2021 в 15:11 от отправителя «VIVADENGI», была направлена в отсутствие надлежащего согласия абонента на ее получение.

Как было установлено антимонопольным органом, распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер +7-***-***-**-** осуществлено в силу имеющихся между ООО МФК «ЦФП», ООО «ИНТЕЛЛИН», ООО «CMC-Центр», ПАО «Вымпелком» гражданско-правовых отношений.

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу и исключительно в совокупности которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату — заявителю. В случае отсутствия последовательности вышеустановленных действий данными лицами рассматриваемое сообщение не достигло бы конечного адресата — потребителя рекламы.

Одним из рекламраспространителей рассматриваемых CMC-сообщений является ООО «Интеллин».

В соответствии с части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 ст. 14.3, ч. 4 ст. 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, виновные действия юридического лица — ООО «Интеллин» состоят в распространении на телефонный номер+7-***-***-**-** рекламы посредством СМС-сообщения: CMC-сообщений: 1. «Poluchite do 50 000 rub. па 12 mes ро stance ot 0,2 % v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko i otdal! Tel.: 88007001049 ООО MFK CFP zaim.vivadengi.ru», поступившей 20.04.2021 в 11:15 от отправителя VIVADENGI; 2. «Poluchite do 50 000 rub. na 12 mes po stance ot 0,2 % v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko i otdal! Tel.: 88007001049 ООО MFK CFP zaim.vivadengi.ru», поступившей 08.05.2021 в 15:11 от отправителя VIVADENGI, что нарушает часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения ООО «ИНТЕЛЛИН» требований законодательства, антимонопольным органом не было установлено.

Согласно части 3 статьи 3.4 КоАП РФ в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

Согласно открытым данным Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «ИНТЕЛЛИН» не относится к данной категории субъектов, в связи с чем оснований для замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение не усматривается.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Антимонопольным органом было установлено, что предписание, выданное ООО «Интеллин» в рамках дела № 077/05/18-12100/2021, Обществом исполнено.

Таким образом, установлено обстоятельство, смягчающее административную ответственность 077/05/18-12100/2021.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения в настоящем случае положений ст. 2.9 КоАП РФ, не установлено.

Протокол составлен, а дело рассмотрено в отсутствие законного представителя Общества, надлежащим образом уведомленного о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п.  10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда

Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было. Полномочия должностного лица административного органа, составившего протокол об административном правонарушении и вынесшего постановление о назначении административного наказания, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.

Таким образом, с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность ООО «Интеллин», административный штраф, подлежащий взысканию, составляет 101 000,00 руб.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ, целью назначения административного наказания является предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Оснований для освобождения заявителя от ответственности в связи с малозначительностью правонарушения с учетом положений ст. 2.9 КоАП РФ и правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пунктах 18, 18.1 Постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", судом не установлено, также как и не установлено оснований для назначения наказания в размере ниже низшего предела, установленного санкцией КоАП РФ. Из материалов дела не следует, что имеются условия, предусмотренные частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

При этом значительный размер штрафа за то или иное административное правонарушение сам по себе не является достаточным основанием для его снижения. В рассматриваемом случае обществом не представлено доказательств и судом не установлено обстоятельств, свидетельствовавших о том, что имелись какие-либо основания для признания назначенного штрафа несправедливым, несоразмерным характеру совершенного правонарушения, имущественному и финансовому положению общества.

С учетом изложенного, Постановление антимонопольного органа законно, а требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. 2.1, 24.5, 30.1 - 30.3, 30.7 КоАП РФ, ст. ст. 65, 71, 207-211 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

            Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.О. Ласкина