АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3289/2018

18 сентября 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи  Н.Ю. Мельниковой

судей: И.А. Тарасова, Е.К. Яшкиной

при участии:

от истца: не явились;

от ответчика: Р.Ю. Шичко по доверенности от 07.12.2017 (до перерыва);

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2018

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья А.В. Буров, в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Н. Номоконова, С.Н. Горбачёва,                     В.В. Рубанова,

по делу №  А51-27365/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «АТР-Строй»                (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 690091, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»                 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 692527, 

<

...>)

о взыскании 7 712 097 руб. 99 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АТР-Строй»                          (ООО «АТР-Строй») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»                         (ООО «ПримСитиСтрой») о взыскании по договору подряда от 15.12.2015               № 43-12/2015 основного долга за выполненные работы 5 116 585,52 руб. и пени за просрочку оплаты работ 11 541,52 руб.

ООО «ПримСитиСтрой» (ответчик) предъявило встречный иск к                    ООО «АТР-Строй» о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ              1 104 000 руб. и  убытков 7 712 097,99 руб., из которых 1 825 000 руб. убытки, связанные с удержанием санкций с подрядчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, и 4 783 097,99 руб. убытки, связанные с необходимостью устранения брака, допущенного подрядчиком.

Определением от 31.01.2018 судом принято к производству встречное исковое заявление для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.03.2018 первоначальные исковые требования о взыскании основного долга                  5 116 585,52 руб. и пени 11 541,52 руб. удовлетворены  полностью.

Встречные исковые требования  о взыскании неустойки удовлетворены частично в размере 153 497,49 руб., о взыскании убытков возникших в связи с удержанием санкций с подрядчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, удовлетворены частично в размере 1 070 502,51 руб. Во взыскании убытков, связанных с необходимостью устранения брака, допущенного подрядчиком  в размере 4 783 097,99 руб. отказано.

Всего судом первой инстанции по результатам рассмотрения  первоначального и встречного исков взыскано с ООО «ПримСитиСтрой» в пользу ООО «АТР-Строй» 3 943 495,85 руб. 

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2018 решение Арбитражный суд Приморского края от 28.03.2018  в обжалуемой части изменено. Всего в результате зачета первоначального и встречного исков с  ООО «ПримСитиСтрой» взыскано в пользу                         ООО  «АТР-Строй» 4 976 334,24 руб.

ООО «ПримСитиСтрой», полагая, что постановление апелляционного суда является незаконным и необоснованным, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа, в которой просило его отменить и направить дело на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

В кассационной жалобе ООО «ПримСитиСтрой», с учетом дополнений, оспорило выводы суда о неполучении подрядчиком писем, которые опровергаются пояснениями самого подрядчика об их получении и не соответствуют действительности; в материалах дела имеется отчет об отслеживании  почтового отправления; исполнительная документация была направлена в адрес подрядчика 12.04.2017 по почте и не дошла, в эту же дату письмом № 10-1/04/17 ответчик аргументировано отказал истцу в подписании Актов КС-2  и в принятии работ в связи с некачественным и не  в полном объеме их выполнением, не представлены акты на скрытые работы и исполнительные схемы; указанное письмо истец получил 24.04.2017, что подтверждается почтовым уведомлением; спорные работы – это лишь часть работ от общего объема на объекте «12-этажный жилой дом» и указанная в письмах исполнительная документация не имеет отношения к спорным работам; что срок для подписания Актов КС-2 и принятия работ необходимо исчислять с даты получения заказчиком Актов КС-2, Справки КС-3 и надлежаще оформленной исполнительной документации на выполненные работы, включая исполнительные геодезические схемы, сертификаты, технические паспорта  и другие документы, удостоверяющие качество материалов и изделий; суды не дали оценку недобросовестному поведению истца (подрядчика); выводы суда об отсутствии брака или его устранении не соответствуют  материалам дела, акты о браке подписаны застройщиком и экспертной организацией; в судебном заседании 01.02.2018 представитель ООО «АТР-Строй» заявил о фальсификации актов о браке №№1-22,                         ООО «ПримСитиСтрой» отказалось исключить акты из числа доказательств, заявление о фальсификации не нашло своего подтверждения в суде, доказательства о фальсификации не представлены; работы заказчиком не  приняты, направлен своевременный аргументированный отказ в их принятии; в момент обследования 30.09.2016 подрядчик находился на объекте; подписание актов освидетельствования, которые подписываются для дальнейшего продолжения работ, не исключают возможных претензий заказчика к качеству работ; требование об устранении недостатков вручено заказчику; а также указал на рассмотрение апелляционным судом жалобы с превышением полномочий и изменение решения в необжалуемой части; 

ООО «АТР-Строй» в отзыве оспорило приведенные ответчиком доводы, просило оставить постановление апелляционного суда без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда кассационной инстанции представитель подателя жалобы поддержал приведенные доводы, дав по ним объяснения. Кроме того, указал, что итоговая сумма, подлежащая взысканию и указанная апелляционным судом в резолютивной части не соотносится с результатами рассмотрения первоначального и встречного исков в мотивировочной части постановления.

Проверив законность обжалуемого судебного актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва на неё, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает его подлежащим отмене, дело – направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Как установлено судами, 09.11.2015 между ООО «Регион-П» (заказчик) и  ООО «ПримСитиСтрой» заключен договор подряда № 9-11/2015, по условиям которого ООО «ПримСитиСтрой» (подрядчик) обязался произвести работы по возведению монолитных железобетонных конструкций на объекте «Многоэтажный жилой дом по ул. Выгонная в г. Уссурийске» (пункт 1.1).

В свою очередь ООО «ПримСитиСтрой»  (заказчик)  заключил договор подряда 15.12.2015 № 43-12/2015 с ООО «АТР-Строй» (подрядчик), по которому подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы в строгом соответствии с рабочими чертежами, нормативными актами, договором и приложениями к нему по возведению монолитных железобетонных конструкций на объекте «Жилой дом по ул. Выгонная в                         г. Уссурийске» (пункты 1.1, 1.2).

Общая стоимость работ по договору составила 19 200 000 руб. (в том числе НДС 18%), является приблизительной и уточняется по фактически выполненным работам на основании актов приемки выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости работ и материалов формы КС-3, подписанных сторонами без замечаний и разногласий (пункт 2.1).

Порядок оплата по договору подряда установлен подпунктами 2.3.1 и 2.3.2. В разделе 3 контракта установлены сроки выполнения работ: начало работ - в течение 3 дней с момента подписания договора, при условии предоставления подрядчику участка застройки в строительной готовности для выполнения работ по договору по соответствующему акту; окончание работ – 31.05.2016.

Порядок сдачи и приемки работ определен сторонами в пунктах 8.1 - 8.3 договора и предполагает сдачу работ по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3.

В период с 18.02.2016 по 17.08.2016 сторонами подписаны акты освидетельствования скрытых работ (т. 2, л.д. 84-147).

Согласно справкам формы КС-3 № 5 от 31.05.2016, № 4 от 30.04.2016, № 3 от 31.03.2016, № 1 от 25.02.2016, № 6 от 25.06.2016 (т. 2, л.д. 42-60) работы по спорному договору выполнены подрядчиком и приняты заказчиком на общую сумму 13 061 460 руб. 

Постановлением по делу об административном правонарушении Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края 09.08.2016 № 03-30/2016                              (т. 2, л.д. 30-32)  ООО «ПримСитиСтрой»,  как подрядчик, привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение обязательных требований градостроительного законодательства, которые выразились, в числе прочего, в выполнении работ по армированию (уменьшение диаметра арматуры) и бетонировании колонн (пилонов) 1-го этажа в осях А-И/1-11 (затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности объекта) с отступлением от проектной документации, получившей положительное заключение негосударственной экспертизы.

30.09.2016 в рамках строительного контроля по договору № 43-12/2015 от 15.12.2015 комиссией в составе представителей заказчика и организаций по строительному контролю (ООО «Регион-П», ООО ЭСГ «Строй-ЭКСП») составлен акт № 1 о браке (т. 1, л.д. 50), согласно которому при обследовании объекта «Многоэтажный дом в районе ул. Выгонная в г. Уссурийске» установлено нарушение несущей способности колонн по причине брака в армировании каркасами Крк-1.2 монолитных железобетонных колонн на отметке - 0.3 (1 этаж), а также по причине установки арматуры «Ду 12 А 400 ГОСТ 5791-82» длиной 3530 мм вместо арматуры «Ду 16 А 400 ГОСТ 5791-82» длиной 4150 мм.

В этот же день комиссией составлены акты о браке № 2-22                               (т. 1, л.д. 51-85) об обнаружении дефектов стен и колонн технического этажа, а также этажей с 1 по 12, всех межэтажных перекрытий и каркаса дома, а также иных дефектов.

25.01.2017 подрядчиком составлены и подписаны в одностороннем порядке акты приемки выполненных работ за январь 2017 года по форме         КС-2 на общую сумму 3 513 923,70 руб., в том числе акт № 8 на сумму                      3 180 438 руб. (т. 1, л.д. 17-19), акт № 9 на сумму 333 485,70 руб.                                   (т. 1, л.д. 20-21).

25.02.2017 подрядчиком составлен и подписан в одностороннем порядке акт приемки выполненных работ № 9 по форме КС-2 о выполнении работ за сентябрь 2016 года на сумму 1 470 661 рубль 82 копейки                            (т. 1, л.д. 23-25).

25.03.2017 подрядчиком составлен и подписан в одностороннем порядке акт приемки выполненных работ № 10 по форме КС-2 о выполнении работ за октябрь 2016 года на сумму 132 000 руб. (т. 1, л.д. 27-28).

28.03.2017 подрядчик направил заказчику с письмом № 72 от 27.03.2017  акты приемки выполненных работ № 8 и № 9 от 25.01.2017, № 9 от 25.02.2017, № 10 от 25.03.2017 на общую сумму 5 116 585,52 руб.                      (т. 1, л.д. 35), а также счета-фактуры и справки формы КС-3 о стоимости работ и затрат. Письмо получено адресатом 04.04.2017, что подтверждается почтовой квитанцией (т. 1, л.д. 36).

20.04.2017 подрядчик направил заказчику письмо № 102 (т. 1, л.д. 32) о подписании в одностороннем порядке актов № 8 и № 9 от 25.01.2017, № 9 от 25.02.2017, № 10 от 25.03.2017, получено адресатом 05.06.2017.

В ответ на документы о выполненных работах (письмо № 72 от 27.03.2017) заказчик направил подрядчику письмо от 12.04.2017, полученное последним 24.04.2017 (т. 1, л.д. 95-99), в котором заявил об отказе от приемки работ ввиду наличия поименованных в письме недостатков, а также ввиду отсутствия акта переработки переданных стройматериалов и актов на скрытые работы, исполнительных схем.

01.06.2017 ООО «ПримСитиСтрой»  в рамках исполнения договора от 09.11.2015, заключенного с ООО «Регион-П», письменно извещено последним об удержании 1 825 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по возведению монолитных железобетонных конструкций                                (т. 1, л.д. 126).

21.09.2017 подрядчик письмом № 304 (т. 1, л.д. 29-30) потребовал от заказчика оплатить долг за невыполненные и сданные работы по договору подряда в размере 5 116 583,70 руб.

Заказчик направил 27.12.2017 подрядчику претензию об оплате                      1 104 000 руб. неустойки, 7 712 097,99 руб. убытков, из которых                                  1 825 000 руб. убытки в связи с удержанием санкций и 4 783 097,99 руб. убытков ввиду необходимости устранения брака, допущенного подрядчиком (т. 1, л.д. 137-138).

15.02.2018 Управлением градостроительства администрации Уссурийского городского округа выдано разрешение № 25-311000-005 на ввод в эксплуатацию объекта «Многоквартирный жилой дом в районе                    ул. Выгонная 7 в г. Уссурийске» (т. 3, л.д. 10-13).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения                      ООО «АТР-Строй» (подрядчик) в арбитражный суд с требованием о взыскании с ООО «ПримСитиСтрой» (заказчик) 5 228 125,22 руб. основного долга за выполненные работы и 11 541,22 руб. пени за просрочку оплаты работ. В свою очередь ООО «ПримСитиСтрой» (заказчик)  предъявило              ООО «АТР-Строй» (подрядчик) встречный иск о взыскании 1 104 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ, 1 825 000 руб. убытков в связи с удержанием санкций с заказчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, и 4 783 097,99 руб. убытков, возникших в связи с необходимостью устранения допущенного подрядчиком брака.

Суд  первой инстанции, удовлетворяя первоначальный иск в полном объеме о взыскании основного долга 5 116 583,70 руб. и пени 11 541,52 руб.  исходил из документального подтверждения факта приемки ответчиком выполненных работ на объекте и нарушения срока оплаты, установленного договором. 

При рассмотрении встречного иска в части взыскания пени суд первой инстанции, установив нарушение истцом срока выполнения работ, и, проверив представленный истцом расчет, с учетом пункта 13.2 договора, определил к взысканию пени, исходя из стоимости невыполненных работ, в размере 153 497,49 руб. 

Отказывая в удовлетворении встречного требования о взыскании убытков 4 783 097,99 руб., связанных с устранением брака, допущенного подрядчиком, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств, подтверждающих  наличие условий для их взыскания. 

Требование о взыскании 1 825 000 руб. убытков, связанных с удержанием санкций с подрядчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, принимая во внимание то обстоятельство, что неустойка в размере 1 825 000 руб. определена из объема 4000 м3 и истец не может нести ответственность за обязательства, которые он не принимал в части             800 м3 объема (1 224 000 руб.), а также разъяснения в пункте 60 постановления пленума Верховного суда РФ № 7 от 24.03.2016, судом первой инстанции признано обоснованным в размере 1 070 502,51 руб.

ООО «ПримСитиСтрой», не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска, частичного удовлетворения встречного иска о взыскании пени за нарушение истцом срока выполнения работ и отказа во взыскании убытков, возникших в связи с связи с устранением допущенного подрядчиком брака 4 783 097,99 руб., обжаловало его в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, решение арбитражного суда первой инстанции на основании части 5 статьи 268 АПК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»,  в обжалуемой части изменил. При этом апелляционный суд исходил из следующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи                  740  ГК РФ).

Цена работ указывается в договоре, определяется путем оставления сметы и может быть приблизительной либо твердой, а при отсутствии других указаний она считается твердой (пункту 1-4 статьи 709 ГК РФ).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статья                711 ГК РФ). Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Первоначальные исковые требования в части взыскания с заказчика основного долга заявлены подрядчиком в связи с неоплатой работ, выполненных по актам формы КС-2 № 8 и № 9 от 25.01.2017, № 9 от 25.02.2017, № 10 от 25.03.2017 на общую сумму 5 116 585,52 руб. Данные акты направлены подрядчиком заказчику 28.03.2017 и получены последним 04.04.2017.

В соответствии с пунктом 8.2 договора подряда от 15.12.2015 обязанность по осуществлению приемки работ также возложена на заказчика, который обязан принять работы в течение 5 рабочих дней с даты получения акта КС-2 и справки КС-3, а при наличии возражений - направить в тот же срок подрядчику мотивированный отказ от подписания актов и справок.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт1 статьи 753  ГК РФ). 

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2 статьи 753 ГК РФ).

Пунктом 5.1.4 договора обязанность по приемке работ возложена на заказчика.

Заказчик в нарушение установленного договором порядка и обязанности по приемке работ после получения актов 04.04.2017 в период с 05.04.2017 по 11.04.2017 не осуществил приемку предъявленных работ и не направил подрядчику в указанный срок мотивированный отказ от их приемки работ.

В отсутствие действий заказчика в установленный договором срок по приемке работ и в отсутствие мотивированного отказа от приемки подрядчик 20.04.2017 направил заказчику письмо № 102 (получено заказчиком 05.06.2017) о подписании в одностороннем порядке актов формы КС-2 от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 8.2 договора подряда и  пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, пришел к правильному выводу о том, что работы, указанные в актах от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017 считаются выполненными, надлежаще сданными и принятыми заказчиком.

Заказчик направил подрядчику письмо от 12.04.2017, которое получено последним 24.04.2017 (т. 1, л.д. 95-99) об отказе от приемки работ ввиду наличия поименованных в письме недостатков, а также ввиду отсутствия акта переработки переданных стройматериалов и актов на скрытые работы, исполнительных схем.

Доводы ООО «ПримСитиСтрой» в кассационной жалобе о своевременном исполнении обязанности по направлению отказа от подписания актов письмом от 12.04.2017 № 10-1/04/17 опровергаются материалами дела, так как данный отказ получен ООО «АТР-Строй» 24.04.2017, то есть за пределами согласованного в договоре подряда срока на направление мотивированного отказа.

Вместе с тем мотивы отказа заказчика от приемки спорных работ являлись предметом рассмотрения апелляционного суда мотивированно отклонены со ссылкой на абзац второй пункта 4, пункт 6 статьи 753 ГК РФ, так как акты о браке составлены заказчиком в одностороннем порядке                     (в отсутствие подрядчика) и не свидетельствуют о наличии недостатков работ, выполненных подрядчиком по актам выполненных работ от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017, поскольку составлены 30.09.2016, то есть до окончания выполнения спорных работ, и не могли отражать фактическое состояние (качество) результата работ на дату их завершения. 

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения первоначального иска в части взыскания суммы основного долга в размере 5 116 585,52 руб. 

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи                     755 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Исходя из приведенных норм права, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ, а также того, что работы по договору выполнены подрядчиком с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком.

Апелляционным судом обстоятельств, исключающих исполнение обязанности заказчика по оплате выполненных работ при рассмотрении  данного требования, не установлено.

Суд апелляционной инстанции, установив факт выполнения и сдачи работ подрядчиком, пришел к выводу о возникновении у заказчика обязанности  по оплате работ в соответствии с пунктом 2.3.1 договора, и, руководствуясь статьями 329, 330 ГК РФ, пунктом 13.1 договора подряда, проверив расчет неустойки на сумму неоплаченных работ за заявленный первоначальным истцом период, признал его арифметически верным, с учетом права истца самостоятельно определять размер исковых требований и отсутствия у суда права выходить за их пределы, а требование  о взыскании с ответчика 11 541,52 руб. неустойки обоснованным.

Данные выводы апелляционного суда о взыскании пени являются правильными, сделанными в соответствии с установленными по делу обстоятельствами.

Рассматривая встречные исковые требования ООО «ПримСитиСтрой» (заказчик) о взыскании с ООО «АТР-Строй» (подрядчик) 1 104 000 руб. неустойки за просрочку выполнения подрядчиком своих обязательств за период с 01.01.2016 по 27.12.2017, апелляционный суд установил, что общий срок выполнения работ составил 166 (календарных) дней исходя из начала выполнения работ - в течение 3 дней с момента подписания договора (то есть не позднее 18.12.2015), при условии предоставления подрядчику участка застройки в строительной готовности для выполнения работ по договору по соответствующему акту, и окончании в срок до 31.05.2016.

Подрядчик часть работ выполнил с нарушением установленного договором конечного срока выполнения работ по актам, в связи с чем  у заказчика возникло право требовать уплаты неустойки в размере                             140 251,28 руб., в том числе по:

-  по акту № 6 от 25.06.2016 за период с 01.06.2016 по 30.06.2016 на сумму  3 332 760 руб. (т. 2, л.д. 59-60) - просрочка 30 дней – пени составили   9 998,28 руб.;

- № 8 от 25.01.2017 за период с 01.01.2017 по 31.01.2017 на сумму               3 180 438 руб. (т. 1, л.д. 17-19) - просрочка 245 дней пени составили -                           77 920,73 руб.;

- № 9 от 25.01.2017 за период с 25.01.2017 по 31.01.2017 на сумму               333 485,70 руб. (т. 1, л.д. 20-21) - просрочка 245 дней пени составили -                      8 170,4 руб.;

- № 9 от 25.02.2017 за период с 01.02.2017 по 28.02.2017 на сумму                   1 470 661,82 руб. (т. 1, л.д. 23-25) - просрочка 273 дня пени составили -              40 149,07 руб.;

- № 10 от 25.03.2017 за период с 01.03.2017 по 31.03.2017 на сумму                132 000 руб. (т. 1, л.д. 27-28) - просрочка 304 дня пени составили -                            4 012,8 руб.

Произведенный судом апелляционной инстанции расчет соответствует  пункту 13.2 договора, по которому подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,01% от общей стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки. Начисление ООО «ПримСитиСтрой» неустойки в рассматриваемом случае от цены договора (19 200 000 руб.) не соответствует условиям договора.

Рассматривая встречные требования ООО «ПримСитиСтрой» о взыскании убытков связанных с необходимостью устранения брака, в размере 4 783 097,99 руб. суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 2 статьи 755, пунктами 1, 3 статьи 723 ГК РФ, исходил из того, что заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков лишь в случае, когда недостатки устранены не были либо являются существенными и неустранимыми. В рассматриваемом случае договором подряда не предусмотрено право заказчика самостоятельно устранять недостатки работ, а требование об устранении недостатков заказчиком подрядчику предъявлено не было. Заказчик не предъявлял подрядчику требований, предусмотренных  пунктом 1 статьи 723 ГК РФ - безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения установленной за работу цены. Надлежащих доказательства наличия недостатков спорных работ, выполненных и сданных подрядчиком в одностороннем порядке по актам от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017, не представлено. Расчет истца стоимости для устранения недостатков в виде калькуляции (т. 1, л.д. 88-93), не подтвержден достоверными доказательствами объема и характера недостатков спорных работ.

Кроме того, апелляционным судом рассмотрены и мотивированно отклонены ссылки ООО «ПримСитиСтрой» на постановления по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности подрядчика за выполнение работ с отступлением от проектной документации.

Также апелляционным судом рассмотрено и отказано в удовлетворении требования по встречному иску ООО «ПримСитиСтрой» о взыскании с             ООО «АТР-Строй» убытков, возникших в связи с удержанием неустойки с истца по встречному иску в связи с просрочкой исполнения им договора подряда от 09.11.2015  в размере 1 825 000 руб.

Между тем суд округа не может согласиться с данным выводом суда апелляционной инстанции, поскольку он сделаны при существенном нарушении норм процессуального права, которые могли привести к принятию неправильного судебного акта.

Согласно статье 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Кодекса.

Повторное рассмотрение дела судом апелляционной инстанции предполагает по общему правилу проверку законности и обоснованности обжалуемого судебного акта первой инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведенными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение апелляционной жалобы на требуемое время.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Из материалов дела следует, что ООО «ПримСитиСтрой» не обжаловало в апелляционном порядке решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречного требования о взыскании 1 825 000 руб. и частичного взыскания убытков в размере  1 070 502,51 руб.

ООО «АТР-Строй»  возражений, содержащих доводы, касающиеся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая заявлена                      ООО «ПримСитиСтрой» не заявило.

В постановлении апелляционной инстанции также указано на  рассмотрение апелляционной жалобы только в обжалуемой части.                            В судебном заседании апелляционного суда вопрос о рассмотрении данного требования не обсуждался, стороны каких-либо доводов и возражений по нему не приводили. 

Таким образом, в нарушение части 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции необоснованно по собственной инициативе вышел за пределы доводов апелляционной жалобы, что является недопустимым в силу положений  части 3 статьи 8, статьи 9 АПК РФ поскольку нарушает  принципы арбитражного процесса (состязательность и равноправие сторон) и, что могло привести к принятию неправильного решения и в силу  части 3 статьи 288 АПК РФ является основанием для отмены постановления.

Кроме того, заслуживает внимания и требует проверки довод                     ООО «ПримСитиСтрой» о том, что итоговая сумма, подлежащая взысканию и указанная апелляционным судом в резолютивной части не соотносится с результатами рассмотрения первоначального и встречного исков в мотивировочной части постановления.

Поскольку резолютивная часть постановления не содержит выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований по первоначальному и встречному искам, а лишь  имеет указание на итоговую денежную сумму, подлежащую взысканию в результате зачета, постановление от 21.06.2018 подлежит отмене полностью, дело направлению на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд для устранения допущенного нарушения норм процессуального права.

При новом рассмотрении дела, суду апелляционной инстанции необходимо установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, всесторонне исследовать представленные доказательства и на основании их оценки принять законный и обоснованный судебный акт.

Вопрос о распределении расходов по  госпошлине по кассационным жалобам  в порядке статьи 110 АПК РФ разрешить суду апелляционной  инстанции по окончании рассмотрения спора в судебном акте.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2018 по делу №  А51-27365/2017 Арбитражного суда Приморского края отменить.

 Дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    И.А. Тарасов         

 

Е.К. Яшкина