АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-32802/2018

г. Краснодар

28 июля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2022  года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Аваряскина В.В. и Артамкиной Е.В., при участии в судебном заседании от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) – общества с ограниченной ответственностью «АЛК++Компани» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 12.01.2022), от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) – государственного бюджетного учреждения «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 10.01.2022), в отсутствие третьего лица – Министерства природных ресурсов Краснодарского края, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АЛК++Компани» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.01.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2022 по делу № А32-32802/2018, установил следующее.

ООО «АЛК++Компани» (далее –  общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ГБУ «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» (далее – учреждение) о возложении обязанности принять фактически выполненные работы в рамках новых технических решений путем подписания актов на общую сумму 76 797 145 рублей 27 копеек; подписать акт приемки законченного строительством объекта форме № КС-11 от 20.01.2019 № 1; о взыскании 76 797 145 рублей 27 копеек стоимости фактически выполненных работ по фактическим решениям, 14 159 585 рублей 20 копеек обеспечения контракта, 100 тыс. рублей штрафа; о признании недействительным одностороннего отказа ответчика от контракта от 04.04.2018 № 123. 

Учреждение предъявило встречный иск о взыскании 4 077 149 рублей 63 копеек пеней и 707 500 рублей штрафа по контракту от 04.04.2018 № 123. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство природных ресурсов Краснодарского края. 

Решением от 17.01.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 14.04.2022, в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен, с общества в пользу учреждения взыскано 4 784 649 рублей 63 копейки, в том числе 4 077 149 рублей 63 копейки пеней и 707 500 рублей штрафа. 

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и направить дело в суд первой инстанции. По мнению заявителя, суды не учли, что общество не могло выполнить работы в соответствии с представленными заказчиком техническими решениями. В письме от 03.05.2018 № 01-04/585 заказчик согласовал размещение тетраподов «по факту». Суды необоснованно отклонили выводы экспертного исследования, подтвердившего, что цель контракта подрядчиком достигнута. Сооружение (результат работ) сохранилось и действует по настоящее время. Кроме того, суды не рассмотрели требование общества о возврате 14 159 585 рублей 20 копеек, оплаченных в качестве обеспечения контракта.  

В отзыве на жалобу управление просит оставить без изменения судебные акты, считая их законными и обоснованными. Управление указывает, что им исполнены обязательства по возврату обеспечительного платежа. Так, 17.05.2022 обществу перечислено 9 374 935 рублей 57 копеек, то есть сумма обеспечительного платежа (14 159 585 рублей 20 копеек) за вычетом взысканной судом неустойки (пени штрафа  в общей сумме 4 784 649 рублей 63 копейки); данное обстоятельство подтверждается платежным поручением от 17.05.2022 № 815820.   

В судебном заседании представители сторон высказали свои доводы и возражения. 

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установили суды, 04.04.2018 общество (подрядчик) и учреждение (заказчик) заключили государственный контракт № 123 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик принимает обязательство до 10.05.2018 выполнить аварийно-восстановительные работы на объектах инженерной защиты территории Имеретинской низменности, находящихся в государственной собственности Краснодарского края, пострадавших в результате сильного волнения Черного моря, произошедшего 19 и 20 января 2018 года в районе города Сочи (далее –  объект, аварийно-восстановительные работы), в границах берегоукрепительного сооружения, построенного на основании разработанной проектной документации ООО «Гидротехника» (далее –  институт), получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспериза России» от 08.09.2014 № 1085-14ЯТЭ-5976/07, и рекомендаций института после обследования гидротехнического сооружения от 24.04.2017 «Обследование гидротехнических сооружений в Имеретинской низменности на участке от ПК 20+40 м до ПК 24». 

Подрядчик обязан осуществлять аварийно-восстановительные и связанные с ними работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс). Идентификационный код закупки 182231016844823080100100070014291000. 

В силу пункта 1.2 контракта, подрядчик обязан в установленные контрактом сроки собственными силами и (или) силами привлеченных субподрядных организаций, согласованных с заказчиком, осуществить аварийно-восстановительные работы в соответствии с графиком исполнения контракта по объекту (приложение № 3), а заказчик – принять их результат и оплатить в соответствии с пунктом 2.1 контракта. 

Пунктом 1.3 контракта установлено, что подрядчик принимает обязательство осуществлять аварийно-восстановительные работы в соответствии с действующей нормативно-технической документацией (СНиП, СНКК, ГОСТ, СП, СанПиН, ФНП), описанием объекта закупки (приложение № 5), сметным расчетом (приложение № 2), ведомостью объемов работ (приложение № 15) и графиком исполнения контракта (приложение № 3), а заказчик – принять их результат и оплатить обусловленную цену (стоимость работ) в сроки, в порядке и на условиях, установленных в контракте. 

В соответствии с разделом 2 контракта цена контракта (стоимость работ) является твердой, фиксируется протоколом согласования твердой договорной цены (приложение № 1) и составляет 141 500 тыс. рублей.

Оплата за выполненные аварийно-восстановительные работы производится не позднее 30 (тридцати) календарных дней на основании акта о приемке выполненных работ по унифицированной форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме № КС-3, утвержденных постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ», с даты подписания заказчиком документа о приемке выполненных работ и представленного подрядчиком документа на оплату (счет или счет-фактура), путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. 

Объем выполненных по контракту аварийно-восстановительных работ определяется с учетом статьи 743 Гражданского кодекса. 

Оплата выполненных по контракту аварийно-восстановительных работ осуществляется в сроки и в размерах, которые установлены графиком исполнения контракта (приложение № 3) и графиком финансирования (приложение № 4). 

Требования общества мотивированы тем, что подрядчиком выполнены работы на сумму 94 508 810 рублей 18 копеек, однако заказчиком безосновательно не приняты  работы на сумму 79 432 054 рубля 64 копейки и заявлен отказ от исполнения контракта. 

Общество указало, что в адрес учреждения неоднократно направляло информацию о неблагоприятных погодных условиях и штормовом волнении моря, при которых производство работ было невозможно. По мнению общества, в связи с запретом производства работ и действующими мерами безопасности (чемпионат мира по футболу), окончание аварийно-восстановительных работ на данном участке возможно было только после снятия ограничительных мер и получения разрешения органов власти на продолжение выполнения работ после 15.07.2018. 

Поводом для отказа заказчика от приемки выполненных работ послужило выполнение подрядчиком работ не в соответствии с техническим решением, изначально предоставленным заказчиком в рамках контракта. 

Перед началом производства работ и в ходе их выполнения было установлено, что глубина морского дна отличается от глубины, зафиксированной в техническом решении по восстановлению аварийного участка. 

Основной причиной изменения глубины морского дна на восстанавливаемом участке являлось переформирование с февраля по май 2018 года крупногабаритного камня и галечного материала с прилегающих участков за счет морского течения и штормовых погодных условий. 

В письме от 27.04.2018 № 323-18 общество сообщило учреждению, что по результатам обследования морского дна, проведенного силами подрядчика, глубины на участке от ПК21+80 до ПК 23+00 не соответствуют указанным в согласованном в производство работ техническом решении. Во избежание выпирания из воды частей тетраподов, они будут установлены по факту в соответствии с глубинами, а исполнительная схема раскладки тетраподов будет предоставлена по окончании их установки.  Первый ряд тетраподов установлен на расстоянии около 26 м от ростверка, что существенно отличается от размера, указанного в техническом решении, и что, в свою очередь, приводит к увеличению объемов булыжного камня восстановления площади пляжа, не учтенного в сметной документации. 

В ответ на указанное письмо учреждение в письме от 03.05.2018 № 01-04/585 сообщило, что заказчик согласовывает выполнение работ по укладке тетраподов по факту на участке от ПК21+80 до ПК23+00 в связи с изменением глубины морского дна, отличающейся от отметок дна, указанных в технических решениях. При этом обязательным условием является укладка тетраподов Т-13 не менее 4 рядов. 

Вместо 600 шт. тетраподов весом 7 – 8 тонн подрядчиком было уложено 177 шт., вместо 1200 шт. тетраподов весом 13 тонн уложено 207 шт. В связи с этим изменился объем фактически уложенного крупногабаритного камня, булыги и галечного материала. 

Общество полагает, что изменение внутренней части выполнения работ не привело к увеличению цены, а напротив, не снижая качества конструкции, привело к экономии бюджетных средств. 

Как следует из искового заявления, подрядчик обратился за проведением исследования и получением заключения по применяемым им техническим решениям и фактически выполненным работам в проектно-изыскательский научно-исследовательский институт морского транспорта ООО «НовоморНИИпроект». 

Согласно выданному указанной организацией заключению технические решения, примененные подрядчиком, соответствуют требованиям, нормам и правилам при осуществлении данных аварийно-восстановительных работ, являются более правильными, точными и верными, в связи с несоответствием ранее выданных заказчиком технических решений реальным параметрам подводной части дна ремонтируемого участка в связи с изменением структуры дна по причине подводных течений и штормовой погоды к моменту начала выполнения работ. 

По мнению общества, в таких условиях заказчик обязан был принять схему выполненных работ как правильную и соответствующую для применения к фактическим параметрам подводной части дна при выполнении аварийно-восстановительных работ, принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта. 

Возражая против удовлетворения требований, учреждение указало, что оснований для приемки и оплаты спорных работ не имеется, поскольку они производились подрядчиком с существенными отступлениями от технических решений, переданных подрядчику 04.04.2018 по накладной приема-передачи строительной документации. 

Неоднократные требования учреждения об устранении нарушений в ходе выполнения аварийно-восстановительных работ и соблюдении технических решений подрядчиком проигнорированы. Кроме того, в подводной части объекта работы не завершены. На исполнительных схемах и видеосъемке, предоставленных подрядчиком по укладке тетраподов, видны большие расстояния между уложенными тетраподами, не уложен следующий ярус (этаж) тетраподов или крупногабаритного камня, что является нарушением технических решений. Уклон из булыги не соответствует техническим решениям, пять отдельно стоящих тетраподов не засыпаны булыгой и галькой, крупногабаритный камень выступает над урезом воды, что не соответствует техническим решениям. Несоблюдение технических решений и технологии производства работ привели к изменению параметров объекта на участках от ПК 21+80 до ПК 23+00. 

Длина (в море) и ширина сооружения на этом участке в поперечнике вместо определенных 30 м в длину и 120 м в ширину увеличилась в среднем более чем на 10 м по длине и по ширине, а отдельные места на 25 м по длине в море (то есть длина в море стала от 40 до 55 м), это привело к увеличению площади сооружения вместо 3600 м2 площадь фактически стала 4 754 м2, т.е. на 32% больше. 

Тетраподы весом 7 – 8 тонн должны быть уложены от 10 до 20 м от ростверка, фактически их укладка производилась от 20 до 30 м от ростверка, при этом из 600 шт. по смете уложено только 177 шт. Тетраподы весом 13 тонн должны быть уложены от 20 до 30 метров от ростверка, фактически их укладка произведена от 30 до 40 м от ростверка, при этом из 1200 шт. по смете уложено только 207 шт. 

Подрядчиком тетраподы уложены в хаотичном порядке, отсыпка крупногабаритного камня со стороны моря с укладкой его поверх тетраподов не выполнена, тетраподы не защищены. Укладка тетраподов в том месте, где они были уложены подрядчиком, под воздействием штормовых явлений может привести к сползанию их в каньон и полному разрушению объекта. 

В результате данных отступлений от технических решений не обеспечена в полной мере устойчивость объекта к воздействию штормовых явлений, нарушены нормативно-эксплуатационные характеристики объекта. Нарушения технологии производства аварийно-восстановительных работ в дальнейшем приведут к ускоренному вымыванию галечного пляжа. Предъявляемые подрядчиком к приемке объемы фактически уложенного крупногабаритного камня, булыги, значительно превышают сметные объемы. 

Однако увеличение объема уложенного камня взамен предусмотренных техническими решениями тетраподов не обеспечивает сопротивление сооружения силе штормового воздействия моря, в связи с тем, что камень по весу значительно уступает весу и устойчивости тетрапода. 

Учреждение также ссылается на то, что специалистами отдела мониторинга и эксплуатации гидротехнических сооружений учреждения по результатам проведенного обследования технического состояния объекта в соответствии с государственным заданием на 2019 год, утвержденным приказом министерства природных ресурсов Краснодарского края от 29.12.2018 № 2299, составлен акт обследования состояния объекта. Установлено, что тетраподы не выполняют своих защитных функций, выступают над поверхностью воды. На момент обследования количество выявленных тетраподов над поверхностью воды около 125 шт. Связующий тетраподы трос отсутствует или оборван. Часть тетраподов перевернуты. Выступающие над водой тетраподы расположены в хаотическом порядке. В связи с тем, что тетраподы оголены и выступают над поверхностью воды, создается опасность угрозы для плавательных средств и жизни людей. Выполненные обществом работы приводят к дальнейшему разрушению защитного галечного пляжа на участке от ПК 21+80 до ПК 23+00, переформированию обратного фильтра, частичному оголению ростверка и ступенчатого укрепления под ростверком. На участке от ПК 22+50 до ПК 23+00 происходит дальнейшее оголение ростверка и ступенчатого укрепления. Вымывание грунта под железобетонным укреплением откоса может привести к просадке железобетонных массивов. 

При этом заказчиком не согласовывались схемы выполнения работ в водной части объекта по причине того, что подрядчик не определил, как будет производиться раскладка тетраподов с учетом глубин морского дна, так как на момент раскладки тетраподов дно не было исследовано окончательно и данные, отраженные в схемах, не были представлены заказчику для согласования и утверждения. По этой причине 4 ряда уложенных подрядчиком тетраподов Т-13 были смещены гораздо дальше намеченной линии и не уложены с такой плотностью друг к другу, которая предусматривалась техническими решениями.  Учреждение и общество не заключали дополнительных соглашений к контракту об изменении технических решений и технологии производства аварийно-восстановительных работ. Поэтому заказчик не вправе принимать работы, выполненные с нарушениями условий контракта и значительными отступлениями от технических решений, что привело к изменению параметров сооружения (несоответствие проектной документации) и превысило сметные объемы. 

Ввиду указанных причин направленная обществом исполнительная документация и акты выполненных работ не были приняты учреждением, о чем общество  проинформировано письмом от 16.08.2018 № 01-04/1047. 

Встречный иск учреждения мотивирован тем, что нарушение срока выполнения работ и ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в силу пунктов 6.3 и 6.5 контрактов влечет применение к подрядчику ответственности в виде 4 077 149 рублей 63 копеек пеней с 11.05.2018 по 16.09.2019 и 707 500 рублей штрафа по контракту (0,5% от цены контракта). 

Возражая против удовлетворения встречного иска, общество ссылается на то, что обязательства выполнены подрядчиком надлежащим образом, в то время как заказчик безосновательно уклонился от приемки и оплаты работ. 

По мнению общества, срок выполнения работ невозможно было соблюсти ввиду неблагоприятных погодных условий, штормового волнения моря, при которых производство работ было невозможно. Период выполнения работ совпал с майскими праздниками, а также проведением форумов и других значимых мероприятий в г. Сочи, в связи с чем выполнение работ не представлялось возможным, в том числе по причине запрета проведения работ органами власти. Перед началом производства работ и в ходе их выполнения установлено, что глубина морского дна отличается от глубины, зафиксированной в техническом решении по восстановлению аварийного участка, что потребовало разработки новой схемы укладки тетраподов. 

Рассматривая спор, суды руководствовались следующим.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему подрядчиком результата работ.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса).

В связи с наличием разногласий по объему и качеству выполненных работ, суд назначил проведение экспертного исследования.

Экспертами установлено, что выполненные аварийно-восстановительные работы по восстановлению волногасящего каменного крепления и галечного пляжа не соответствуют условиям контракта по следующим позициям. 

Выполненные строительные работы отличаются от технических решений, выданных заказчиком, по причине несоответствия поверхности дна моря на участке строительства, принятому в технических решениях. Данное отступление является объективной причиной для изменения конструктивного решения, которое было заказчиком согласовано; конструктивное решение об устройстве защитной конструкции с установкой тетраподов и крупногабаритного камня – на 10,8 погонных метра четыре тетрапода Т-13, с расклинцовкой булыгой размером 200-600 мм, в нормативных документах не упоминается и является спорным проектным решением, так как фасонные блоки расположены вне зоны волнового воздействия, для гашения энергии которого предназначены. Фактически выполненные подрядчиком работы по контракту в полной мере не обеспечивают устойчивость к воздействию штормовых явлений. 

При производстве истцом аварийно-восстановительных работ имели место отступления от технических решений и проекта производства работ, на которые сослалось учреждение в письме-отказе от 23.10.2019 № 01-04/1499, в виде смещения расположения тетраподов в сторону моря, что повлекло изменение геометрических параметров объекта, но не изменило эксплуатационных характеристик объекта. 

Эксперт посчитал, что недостатки, перечисленные в письме учреждения от 23.10.2019 № 01-04/1499, фактически недостатками не являются, так как изменения геометрических параметров объекта были следствием укладки тетраподов по факту, что согласовано заказчиком согласно письму от 03.05.2018 № 01-04/585, а выполненные подрядчиком работы обеспечивают достижение указанных в технических решениях показателей, а также достижение нормативно-эксплуатационных характеристик объекта, заложенных в техническом решении. Отклонения от технических решений не влияют на возможность использования результата работ по его назначению. По мнению эксперта, отсутствие эксплуатационных пополнений галечных наносов в проектном объеме в береговой зоне повлекло за собой изменение волнового воздействия на берегозащитные сооружения и требует выполнения отдельного проекта ремонта берегозащитных сооружений. Предложенный учреждением вариант восстановления объекта с применением тетраподов, а не камня не обеспечивает достижение указанных в технических решениях показателей, достижение в полной мере нормативно-эксплуатационных характеристик объекта, его устойчивость к воздействию штормовых явлений.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами.

Суды указали, что экспертное заключение содержит в себе противоречивые выводы о том, что несоответствие работ условиям государственного контракта и технической документации фактически не является недостатком. Сославшись на указанный вывод, эксперт уклонился от ответа на вопрос о стоимости устранения недостатков и необходимости переделки всего результата работ. Эксперт не составлял акт осмотра объекта, отсутствует фотофиксация результата работ, произведена лишь камеральная обработка графического чертежного материала.

Суды установили, что общество регулярно и неоднократно нарушало условия контракта, не соблюдало технические решения и технологию производства аварийно-восстановительных работ в водной части объекта, в связи с чем заказчик направлял письма с указанием на отставание от графика производства работ, неисполнение условий контракта, нарушение сроков производства работ (письма от 05.04.2018 № 01-04/432, от 11.04.2018 № 01-04/452, от 16.04.2018 № 01-04/482, от 25.04.2018 № 01- 04/547, от 04.05.2018 № 01-04/594, от 19.04.2018 № 01-04/512, от 07.05.2018 № 01- 04/598, от 14.05.2018 № 01-04/631, от 23.05.2018 № 01-04/661, от 10.07.2018 № 01- 04/870, от 24.05.2018 № 01-04/667, от 15.06.2018 № 01-04/767, от 19.07.2018 № 01- 04/929). 

Требование заказчика о приведении выполненных подрядчиком работ в надводной и подводной частях сооружения в соответствие с техническим решением и обязательным соблюдением геометрических параметров объекта, направленное обществу в письме от 19.07.2018 № 01-04/929, подрядчиком не исполнено. 

Подрядчик направил заказчику письмо от 14.05.2018 № 372-18 с приложением актов выполненных работ. 

Техническим надзором учреждения проведена работа по проверке предоставленной подрядчиком документации и выявлены следующие нарушения. Работы, выполняемые подрядчиком по восстановлению защитного пляжа, производились с существенными отступлениями от технических решений, переданных подрядчику 04.04.2018 по накладной приема-передачи строительной документации. Неоднократные требования учреждения об устранении нарушений в ходе выполнения аварийно-восстановительных работ и соблюдении технических решений подрядчиком были проигнорированы. В подводной части объекта работы не завершены, имеются большие расстояния между уложенными тетраподами, не уложен следующий ярус (этаж) тетраподов или крупногабаритного камня, что является нарушением технических решений. Уклон из булыги не соответствует техническим решениям, пять отдельно стоящих тетраподов не засыпаны булыгой и галькой, крупногабаритный камень выступает над урезом воды, что также не соответствует техническим решениям. Все указанные факты нарушений условий контракта, несоблюдения технических решений и технологии производства работ привели к изменению параметров объекта на участках от ПК 21+80 до ПК 23+00, а именно: 

– длина (в море) и ширина сооружения на этом участке в поперечнике вместо определенных 30 м в длину и 120 м в ширину увеличилась в среднем более, чем на 10 м по длине и по ширине, а отдельные места на 25 метров по длине в море (то есть длина в море стала от 40 до 55 м), это привело к увеличению площади сооружения вместо 3600 м2 площадь фактически стала 4754 м2 , т.е. на 32,0% больше; 

– тетраподы весом 7 – 8 тонн должны быть уложены от 10 до 20 м от ростверка, фактически их укладка производилась от 20 до 30 м от ростверка, при этом из 600 шт. по смете уложено только 177 шт.; 

– тетраподы весом 13 тонн должны быть уложены от 20 до 30 м от ростверка, фактически их укладка произведена от 30 до 40 м от ростверка, при этом из 1200 шт. по смете уложено только 207 шт. 

Предъявляемые подрядчиком к приему заказчиком объемы фактически уложенного крупногабаритного камня, булыги, значительно превышают сметные объемы. Однако, увеличение объема уложенного камня взамен предусмотренных техническими решениями тетраподов, очевидно, не обеспечивает сопротивление сооружения силе штормового воздействия моря, в связи с тем, что камень по весу значительно уступает весу и устойчивости тетрапода. 

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу. 

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии – разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 названной статьи). 

Общество указывает, что в письме от 03.05.2018 № 01-04/585 заказчик согласовал схему размещения тетраподов. 

Однако фактически общество поставило заказчика в известность о своих намерениях установить тетраподы «по факту», сообщило о фактическом положении тетраподов и продолжило работы по своему усмотрению. 

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса изменение условий государственного контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного закона.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В соответствии с пунктом 11.2. контракта любые изменения и дополнения к контракту имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами. 

В материалах дела дополнительное соглашение об изменении технических решений и технологии производства аварийно-восстановительных работ, заключенное в установленном законом порядке, отсутствует.

Кроме того, заказчик пояснил, что не согласовывал схемы выполнения работ в водной части объекта по причине того, что подрядчик не определил, как будет производиться раскладка тетраподов с учетом глубин морского дна, так как на момент раскладки тетраподов дно не было исследовано окончательно и данные, отраженные в схемах не были представлены заказчику для согласования и утверждения. Четыре ряда уложенных подрядчиком тетраподов Т-13 были смещены гораздо дальше намеченной линии и не уложены с такой плотностью друг к другу, которая предусматривалась техническими решениями. 

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, учитывая поведение сторон, установив, что изменение технических решений и технологии производства не согласовано в установленном условиями контракта и законом порядке, стороны не оформляли письменные соглашения об изменении объема работ, суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали в удовлетворении первоначального иска.

Суды также обоснованно исходили из того, что  в соответствии с пунктом 4.1.1 контракта к окончанию срока выполнения аварийно-восстановительных работ (10.05.2018) подрядчик должен передать заказчику результат выполненных работ по форме № КС-11 и подписанный акт приема-передачи на выполнение аварийно-восстановительных работ. Однако обществом обязательства по контракту не исполнены в полном объеме и в установленные сроки. Подрядчиком сданы, а заказчиком приняты работы на сумму 15 076 755 рублей 54 копейки, что составляет 10,65% от общего объема работ по контракту. Результат выполненных работ по форме № КС-11 заказчику не передан, акт приема-передачи на выполнение аварийно-восстановительных работ учреждением не подписан. В адрес подрядчика направлялись письма с указанием на отставание от графика производства работ, неисполнение условий контракта, нарушение сроков производства работ. При таких обстоятельствах заказчик правомерно принял решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 04.04.2018 № 123, которое вступило в силу 17.09.2018, основания для признания недействительным или незаконным одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. 

В соответствии с пунктами 6.2 и 6.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 0,5 процентов от цены контракта, определенном согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05. 2017 № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063». 

В силу пункта 6.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик оплачивает заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. 

Факт ненадлежащего исполнения обществом обязательств по контракту установлен судом и подтвержден материалами дела. 

В срок, установленный контрактом, работы в полном объеме не были выполнены, работы в водной части объекта выполнены не надлежащим образом, что в силу пунктов 6.3 и 6.5 контрактов влечет применение к подрядчику ответственности в виде 4 077 149 рублей 63 копейки пени (с 11.05.2018 по 16.09.2019) и 707 500 рублей штрафа (0,5% от цены контракта). Оснований для освобождения ответчика от меры ответственности в виде пени и штрафа суды не установили; доказательства, подтверждающие согласование сторонами изменения срока выполнения и технологии работ, суду не представлены; доказательства, свидетельствующие о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, также не представлены, в связи с чем правовые основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса и уменьшения размера пени и штрафов судом не установлены.

Указанные выводы судов соответствуют законодательству, подтверждены материалами дела и заявителем жалобы не опровергнуты.

Вместе с тем, как обоснованно указывает общество в кассационной жалобе, суды не рассмотрели его требование о возврате обеспечения контракта в размере 14 159 585 рублей 20 копеек (заявлено во встречном иске).  

В возражениях на жалобу учреждение ссылается на то, что им исполнены обязательства по возврату обеспечительного платежа. По платежному поручению от 17.05.2022 № 815820 обществу перечислено 9 374 935 рублей 57 копеек, то есть сумма обеспечительного платежа (14 159 585 рублей 20 копеек) за вычетом взысканной судом неустойки (пени и штрафа в общей сумме 4 784 649 рублей 63 копейки). 

Данное обстоятельство представитель общества подтвердил, получение денежных средств в сумме 9 374 935 рублей 57 копеек на основании платежного поручения от 17.05.2022 № 815820 не оспаривает.   

Принимая во внимание указанные обстоятельства и учитывая, что учреждение при возврате обеспечительного платежа самостоятельно произвело зачет 4 784 649 рублей 63 копейки неустойки, взысканной судебными актами в его пользу с общества, то есть учреждение фактически уже получило сумму неустойки, а общество – обеспечительный платеж, в удовлетворении требования общества о возврате обеспечительного платежа надлежит отказать. Также судебные акты в части удовлетворении требования о взыскании с общества в пользу учреждения 4 784 649 рублей 63 копейки надлежит отменить, в  удовлетворении встречного иска в данной части надлежит отказать. 

            В остальной части судебные акты оставить без изменения.  

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.01.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2022 по делу № А32-32802/2018 отменить в части удовлетворения встречного иска. 

В удовлетворении требования о взыскании с ООО «АЛК++Компани» в пользу ГБУ Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» 4 784 649 рублей 63 копейки отказать. 

            В остальной части судебные акты оставить без изменения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий                                                                                     Е.И. Афонина 

Судьи                                                                                                                   В.В. Аваряскин

      Е.В. Артамкина