АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-45703/2016

г. Краснодар

27 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  27 мая 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей  Рыжкова Ю.В. и Ташу А.Х., при участии в судебном заседании от истца – публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» (ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794) – Болдыревой Н.В., Козлитиной А.С. и Ширикова М.С. (доверенности от 21.11.2018), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Майкопская ТЭЦ» (ИНН 0107019540, ОГРН 1100107001280) – Дюрягина А.В. (генеральный директор), Бутенко И.С. (доверенность от 29.12.2018) и Мирного А.С. (доверенность от 07.11.2017), рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2019 (судьи Попов А.А., Галов В.В., Малыхина М.Н.) по делу № А32-45703/2016, установил следующее.

ПАО «ТНС энерго Кубань» (далее – компания) обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО «Майкопская ТЭЦ» (далее – общество) 30 554 328 рублей 99 копеек задолженности по договору купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь при ее передаче от 26.08.2011 № 1310264 (далее – договор) за период с 01.01.2014 по 31.05.2016. 

Определением от 04.07.2017 суд выделил требование о взыскании стоимости потерь электрической энергии в объеме 1 093 140 кВт/ч на сумму 2 471 494 рубля 29 копеек, рассчитанных на основании пункта 190 Основных положений функционирования розничных рынков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), в отдельное производство с присвоением делу номера № А32-28336/2017; требование о взыскании стоимости потерь электрической энергии в объеме 1 732 354 кВт/ч на сумму 4 800 245 рублей 10 копеек, по мнению ответчика, являющихся потреблением ДНТ «Дружба», в отдельное производство с присвоением делу номера № А32-28337/2017.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.2017 (судья   Березовская С.В.) иск удовлетворен.

Постановлением апелляционного суда от 19.01.2019 решение от 15.11.2017 отменено, в иске отказано. Суд апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами по делу учел заключение судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

В кассационной жалобе компания просит отменить постановление апелляционного суда и направить дело на новое рассмотрение. Заявитель полагает, что в основу судебного акта положено недопустимое доказательство – заключение экспертизы от 26.09.2018, поскольку выводы экспертов не соответствуют фактическим обстоятельствам, а квалификация экспертов не позволяла последним ответить на вопросы, требующие специальных знаний в области электроэнергетики. В кассационной жалобе истец изложил ряд обстоятельств, которые, по мнению заявителя, не учтены экспертами при проведении исследования и определении объема электрической энергии, поставленной в электрические сети общества из других сетей или от производителей электрической энергии, и объема электрической энергии, переданной из электрических сетей, принадлежащих обществу, в частности:

– объем   приема  электрической   энергии,   вошедшей в   электрические   сети   ООО «Майкопская   ТЭЦ»  из сетей смежных организаций или производителей электроэнергии, за январь 2014 – май 2016 годы по данным экспертного заключения составил 783 670 106 кВт/ч, а по данным компании – 783 784 313 кВт/ч, разница – 114 208 кВт/ч; разногласия возникли по сентябрю 2014 года, судебными актами по делу № А01-2236/2014 с общества в пользу компании в качестве потерь взыскана стоимость этой разницы (114 208 кВт/ч), поэтому вывод апелляционного суда о завышении компанией объемов электроэнергии, вошедшей в сети общества, не обоснован;

– объем электрической энергии, вышедшей из сетей общества в сети смежных организаций за период с января 2014 года по май 2016 года по данным экспертов –2 469 919 кВт/ч, а по данным компании –  2 264 728 кВт/ч, разница – 205 191 кВт/ч; объемы электрической энергии, переданной в сети смежных сетевых компаний, не подтверждены первичными документами, поэтому отнесены компанией к потерям в сетях общества;

–  объем безучетно потребленной электроэнергии в исковом периоде составил 785 151 кВт/ч и определен экспертами на основании актов и протоколов заседания совместной комиссии, предоставленных обществом, при этом не учтено, что совместной комиссией по акту от 12.02.2015 № 000548 согласован иной объем (356 968 кВт/ч);

– из электроэнергии в объеме 8617 кВт/ч (акт от 23.09.2014 № 000510) включены компанией в объем полезного отпуска 2594 кВт/ч стоимостью 6822 рубля и взысканы решением от 28.10.2016 мирового судьи судебного участка № 4 г. Майкоп Республики Адыгея, соответственно, 6023 кВт/ч не подлежат включению в объем полезного отпуска;

– в объем полезного отпуска не подлежат включению 53 266 кВт/ч (акт от 26.02.2015 № 000564), поскольку решением Майкопского городского суда от 08.07.2015 по делу № 2-2512/2015 акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.02.2015 № 000564 признан порочным еще до проведения экспертизы по настоящему делу;

– вывод экспертов о том, что объем электрической энергии, переданной в исковом периоде из сетей общества гражданам-потребителям, занижен на 12,6 млн кВт/ч, противоречит первичным документам;

– объем полезного отпуска электроэнергии, определенный экспертами, противоречит данным и компании, и общества: по данным экспертов – 613 214 890 кВт/ч, компании – 601 113 338 кВт/ч, общества – 612 501 519 кВт/ч.

В кассационной жалобе истец также указывает на неправомерное приобщение  судом апелляционной инстанции новых доказательств и назначение судебной экспертизы, так как в ходе рассмотрения дела ответчик не заявлял ходатайства о проведении экспертизы. По мнению компании, у апелляционного суда отсутствовали основания для отказа в иске, поскольку истцом представлены достаточные доказательства в обоснование взыскиваемой суммы. 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, проверив в соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, заслушав явившихся представителей компании и общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 26.08.2011 компания (гарантирующий поставщик) и общество (покупатель) заключили договор, предметом которого является продажа электроэнергии гарантирующим поставщиком и оплата ее покупателем на условиях и в количестве, определенных договором (пункт 1.1 договора). Согласно пункту 1.2 покупатель приобретает электрическую энергию в целях компенсации величины технологического расхода (потерь) электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, принадлежащим ему на законных основаниях, в объеме фактически сложившегося в расчетном периоде технологического расхода электрической энергии. Покупатель обязан оплачивать электрическую энергию, поставленную гарантирующим поставщиком, в порядке и сроки, предусмотренные договором (пункт 2.2.1 договора). Фактический объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации величины технологического расхода (потерь), подтверждается актом-расчетом в соответствии с актом первичного учета принятой и переданной электроэнергии по сетям покупателя и предоставляется покупателем гарантирующему поставщику ежемесячно до 4-го числа месяца, следующего за расчетным (пункт 3.1 договора). Оплата по договору производится в следующем порядке: до 10-го числа месяца, в котором осуществлена поставка электрической энергии, – 30% стоимости планового объема приобретаемой электрической энергии указанного периода; до 25-го числа месяца, в котором осуществляется поставка электрической энергии, – 40% стоимости планового объема приобретаемой электрической энергии указанного периода. Фактический объем электроэнергии, поставляемой покупателю в целях компенсации технологического расхода (потерь) в истекшем месяце, с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты в расчетом периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществлена оплата (пункт 4.4 договора). 

С января 2014 года по май 2016 года компания поставила обществу электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии, возникающих в сетях последнего при ее передаче. 

Неисполнение обществом обязанности по оплате долга привело к судебному спору.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования. Суд исходил из того, что представленные ответчиком в материалы дела сводные акты оказания услуг по передаче электрической энергии, акты-расчеты электрической энергии, акты купли-продажи электрической энергии по договорам с третьими лицами, ведомости по формированию полезного отпуска электрической энергии за период с января 2014 года по май 2016 года, акты о безучетном потреблении электрической энергии не доказывают наличие потерь в сетях третьих лиц в оспариваемом объеме. Фактические потери электрической энергии могли произойти заблаговременно, в сетях иных лиц; электроэнергия могла поступить в сети третьих лиц с уже существующими потерями. Суд первой инстанции указал, что в отсутствие доказательств перетока электрической энергии по сетям третьих лиц и способов фиксации объемов электроэнергии на входе в электросети и на выходе из электросетей третьих лиц, количества электроэнергии, поступившей в сети третьих лиц и вышедшей из сети, документы, представленные ответчиком, не соответствуют критерию относимости и допустимости в арбитражном процессе. Объем электрической энергии, отпущенной в сети общества, а также объемы электроэнергии, переданные из его сетей иным сетевым организациям, определены и ответчиком не оспариваются; фактически спор возник по объему полезного отпуска, от которого зависит объем потерь в сетях ответчика; обязанность по учету потерь в сетях ответчика лежит на нем как на сетевой организации. С учетом распределения бремени доказывания ответчик, возражая против заявленных требований, должен был представить доказательства полезного отпуска электрической энергии потребителям в оспариваемом размере. С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком необоснованно исключены из объема потерь, подлежащих оплате, 14 301 483 кВт/ч за период с января 2014 года по май 2016 года.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение и отказывая в иске, исходил из следующего.

Согласно абзацу 3 части 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В пункте 128 Основных положений № 442, установлено, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III данного документа.

В соответствии с пунктами 50 и 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861), размер фактических потерь в сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Апелляционный суд указал, что из представленных в материалы дела актов-расчетов приема, отпуска и потерь электроэнергии за спорный период следует, что между истцом и ответчиком имеется спор как по объему электрической энергии, переданной в электросети общества, так и по объему электрической энергии, отданной из электросетей общества смежным сетевым организациям и конечным потребителям. 

Удовлетворяя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции, учитывая доводы и возражений участников дела, их процессуальное поведение, значительный объем документации, исходил из важности для правильного разрешения спора по существу постановку перед экспертами вопросов, касающихся определения объема электрической энергии, поставленной в период с 01.01.2014 по 31.05.2016 в электрические сети, принадлежащие обществу от смежных сетевых организаций или от производителей электрической энергии; объема электрической энергии, переданной в период с 01.01.2014 по 31.05.2016 из электрических сетей, принадлежащих обществу, в адрес конечных потребителей и в электрические сети, принадлежащие смежным сетевым организациям, поставщикам электрической энергии, работающим в режиме потребления; объема электрической энергии, отданной в период с 01.01.2014 по 31.05.2016 из электрических сетей, принадлежащих обществу, в адрес конечных потребителей ДНТ «Дружба» (отдельно). 

Согласно экспертному заключению от 26.09.2018, подготовленному экспертами ФГАОУВО «Уральский федеральный университет имени первого Президента России Б.Н. Ельцина»:

– объем электрической энергии, поставленной за период с 01.01.2014 по 31.05.2016 в электрические сети, принадлежащие обществу, от смежных сетевых организаций или от производителей электрической энергии, составил 783 670 106 кВт/ч;

– объем электрической энергии, переданной за период с 01.01.2014 по 31.05.2016 из электрических сетей, принадлежащих обществу, в адрес конечных потребителей и в электрические сети, принадлежащие смежным сетевым организациям, поставщикам электрической энергии, работающим в режиме потребления, составил 613 214 890 кВт/ч (с учетом исправления апелляционным судом арифметических ошибок, допущенных экспертами при составлении таблиц 11.1 и 11.5);

– объем электрической энергии, отданной за период с 01.01.2014 по 31.05.2016 из электрических сетей, принадлежащих обществу, в адрес конечных потребителей ДНТ «Дружба», составил 528 005 кВт/ч. 

Суд апелляционной инстанции отметил, что объем электрической энергии, отданной за период с 01.01.2014 по 31.05.2016 из электрических сетей, принадлежащих обществу, в адрес конечных потребителей ДНТ «Дружба», входит в сальдированный объем электроэнергии, отданной в рассматриваемый период из сетей ответчика, составляющий величину 613 214 890 кВт/ч. Согласно пояснениям общества, достоверность которых не оспорена и не опровергнута компанией, сети ДНТ «Дружба», посредством которых электроэнергия доставлялась конечным потребителям товарищества, имеют присоединения к ТП № 289, 434 и 435, находящимся на балансе у ответчика. Потери электроэнергии от точек приема электроэнергии в сети общества до указанных ТП учтены экспертами в сальдированном объеме потерь за весь спорный период. От указанных ТП до конечных потребителей ДНТ «Дружба» имеются электросети, которые обществу не принадлежат, а находятся на балансе самого товарищества, в связи с этим потери электроэнергии в данных отрезках сетей не должны оплачиваться ответчиком.

При этом апелляционным судом оценены и отклонены как документально не подтвержденные доводы компании о неправильном определении экспертами объемов электрической энергии. 

Суд апелляционной инстанции предложил сторонам представить сведения о балансе оплаты электрической энергии, потребленной обществом в спорный период на компенсацию потерь электроэнергии в его электросетевом комплексе, с учетом выводов экспертов и платежей, фактически поступивших от общества на расчетный счет компании.

Согласно расчету общества в спорном периоде на стороне общества имеется переплата за электроэнергию, потребляемую для целей компенсации потерь, в размере 2 797 821 рубля. 

Истец произвел расчет исковых требований (приложен к пояснениям от 18.12.2018) исходя из имеющихся у него данных об объеме сальдированного перетока электроэнергии, при этом выводы экспертов не учитывал, а в расчет объема электроэнергии дополнительно включил внебалансовые потери, определяемым по правилам пункта 190 Правил № 442, являющиеся предметом спора по делу № А32-28336/2017.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, установил, что истцом  не представлены доказательства, достоверно опровергающие выводы судебной экспертизы; при обращении с иском компанией указаны ошибочные сведения об объемах сальдированного перетока электроэнергии в рассматриваемый период (завышен объем электроэнергии, переданный в элеткросети общества, и занижен объем электроэнергии, вышедший из электросетей ответчика). 

Доводы компании о противоречии выводов экспертов установленным вступившими в законную силу судебными актами обстоятельствам, об отсутствии первичных документов, о неинформативности документов, представленным в дело в формате Ecxel, суд кассационной инстанции отклоняет как противоречащие оценке и выводам суда апелляционной инстанции, а также положениям раздела Х Основных положений № 442, установившим, во-первых, последовательность действий гарантирующего поставщика и сетевой организации, а, во-вторых, возможность электронного документооборота. 

Более того, суд апелляционной инстанции неоднократно откладывал рассмотрение жалобы и предлагал сторонам выполнить их процессуальную обязанность по обоснованию, в том числе первичными документами, соответствующих требований и возражений. В судебном заседании апелляционного суда (при назначении экспертизы), состоявшемся 13.04.2018 года, стороны пояснили суду, что в подтверждение процессуальной позиции по делу в материалы дела представлены все документы.

Приведенные в кассационной жалобе доводы, касающиеся фактических обстоятельств данного спора и доказательственной базы по делу, не могут являться основанием для отмены судебного акта в суде кассационной инстанции, сводятся лишь к несогласию заявителя с оценкой апелляционной судом представленных доказательств и сделанными на их основании выводами об обстоятельствах дела.

Принятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств не может служить основанием для отмены судебного акта (абзац 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Доводы заявителя кассационной жалобы о незаконности назначения судом апелляционной инстанции судебной экспертизы по ходатайству ответчика, которым в суде первой инстанции не было заявлено такое ходатайство, не принимаются.

Как видно из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик возражал против рассчитанных истцом объема электроэнергии, переданногов электросети общества, и объема электроэнергии, вышедшего из электросетей ответчика.

Суд апелляционной инстанции, учитывая данные обстоятельства, принимая во внимание наличие между сторонами разногласий в отношении объемов электрической энергии, их процессуальное поведение, пришел к выводу о необходимости удовлетворения ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы в целях полного и объективного рассмотрения дела.

Арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из изложенных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов сбора объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, относится к компетенции суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований, конкретных обстоятельств дела и процессуального поведения участвующих в деле лиц, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы. 

Данные действия апелляционной инстанции не нарушают прав и законных интересов компании и соответствуют задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Приведенные истцом критические доводы в отношении заключения судебной экспертизы апелляционным судом рассмотрены и отклонены, поскольку не опровергают обоснованности выводов экспертов, имеющих соответствующую профессиональную подготовку.

Довод заявителя жалобы о процессуальных нарушениях, связанных с определением экспертной организации, не обоснован. При выборе экспертной организации и кандидатур экспертов апелляционным судом исследована квалификация соответствующих экспертов и с учетом характера подлежащих исследованию вопросов признана надлежащей. Вопрос выбора экспертной организации и конкретных экспертов относится к усмотрению суда; в случае несогласия с кандидатурой конкретного эксперта, которому поручено проведение экспертизы, в соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации компания не лишена возможности заявить отвод эксперту и в ходе производства судебной экспертизы.

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции по отношению к установленным обстоятельствам правильно, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушения, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены. Основания для отмены или изменения судебного акта по доводам кассационной жалобы отсутствуют. 

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба компании – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2019 по делу № А32-45703/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Бабаева

 

Судьи

Ю.В. Рыжков

                                               А.Х. Ташу