АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А23-4341/2020

город Калуга

19 октября  2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13.10.2021.

Постановление изготовлено в полном объёме   19.10.2021.

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего

 Л.В. Леоновой 

 судей

 Н.В. Ключниковой

     ФИО1

при участии в заседании:

от заявителя:

Общество с ограниченной ответственностью  "КомплектСтрой" 

ОГРН 

<

***>

ИНН 

<

***>

не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области 

ОГРН 

<

***>

ИНН 

<

***>

от третьих лиц:

Министерство конкурентной политики Калужской области

Государственное казенное учреждение Калужской области "Калугадорзаказчик"

Общество с ограниченной ответственностью "Новые Строительные Технологии"

ФИО2 - представитель по доверенности от 11.01.2021;

не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом;

не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом;

не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КомплектСтрой" на решение Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2021 по делу № А23-4341/2020,  

УСТАНОВИЛ:

ООО "КомплектСтрой" (далее - заявитель, общество) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Калужскому УФАС России (далее - управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения комиссии Калужского УФАС России от 11.06.2020 о признании жалобы общества № 040/06/69-645/2020 необоснованной.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство конкурентной политики Калужской области (далее - министерство), ГКУ КО "Калугадорзаказчик", ООО "НСТ".

Решением Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Опредением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2021 апелляционная жалоба ООО "КомплектСтрой" возвращена.

Не согласившись с решением суда первой инстанции,  ООО "КомплектСтрой" обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой  просит отменить обжалуемый судебный акт, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования общества.

Заявитель и третьи  лица,  извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела на официальном сайте  Арбитражного суда Центрального округа и официальном сайте Верховного Суда Российской Федерации, в суд не прибыли, явку своих представителей не обеспечили.

Арбитражный суд Центрального округа полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя и третьих лиц, на основании части  3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя заинтересованного лица, суд кассационной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 14.05.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок опубликовано извещение                          № 0137200001220002300 о проведении аукциона в электронной форме, предметом которого является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги М-3"Украина"-Новослободск в Думиничском районе (далее - аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, составляет 256 934 075,00 рублей.

Заказчиком по указанному аукциону выступало ГКУ Калужской области "Калугадорзаказчик".

Данная закупка проводилась с учетом положений Постановления Правительства от 04.02.2015 № 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление № 99).

В составе заявки ООО "КомплектСтрой" предоставлены договоры субподряда: договор № СС-КомплектС/122/2018-АД на выполнение инженернопроизводственного комплекса работ по текущему ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Западного административного округа города Москвы в 2018 году от 21.06.2018;  договор субподряда                       № СП-11/123/2018 на выполнение инженернопроизводственного комплекса работ по текущему ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Восточного административного округа города Москвы в 2018 году от 13.04.2018; договор субподряда № СП-16/127/2018 на выполнение инженернопроизводственного комплекса работ по текущему ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Юго-Западного административного округа города Москвы в 2018 году от 13.04.2018; договор субподряда                        №  МАД-2017-02 на ремонт автомобильных дорог в Домодедовском РУАД (г.о. Домодедово) от 19.05.2017.

Вместе с тем,  данные договоры не соответствуют требованиям, установленным Постановлением № 99, в том числе в связи с отсутствием сведений о данных договорах в реестрах контрактов по Федеральному Закону № 44-ФЗ и Федеральному Закону № 223-ФЗ.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 29.05.2020    № 0137200001220002300-3 заявка ООО "КомплектСтрой" признана несоответствующей требованиям документации аукциона, не предоставлен документ, предусмотренный  частью 8.2 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), а именно:

наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог.

При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка (16.3, 17.2 информационной карты заявки на участие в электронном аукционе; пункт 1 часть 6 статья 69 Федерального Закона № 44-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы общества, комиссия Калужского УФАС России пришла к выводу, что комиссия уполномоченного органа - Министерство конкурентной политики Калужской области при проведении аукциона в электронной форме, предметом которого является Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги М- 3"Украина"-Новослободск в Думиничском районе, правомерно отклонила заявку ООО "КомплектСтрой" и  жалоба заявителя является необоснованной.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

       Отказывая в удовлетворении заявленного требования суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа, о том, что при осуществлении закупки по выполнению работ по ремонту (содержанию) автомобильных дорог таким контрактом (договором), который подтверждает соответствие участника закупки дополнительному требованию к опыту, предусмотренному п. 2(3) приложения № 1 к Постановлению № 99, может являться лишь контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, где участник закупки выступает генеральным подрядчиком, что именно генеральный подрядчик является лицом, заключающим с заказчиком договор на выполнение строительных работ и несущим перед заказчиком как ответственность за их надлежащее выполнение, так и гарантийные обязательства. Кроме того, согласно представленным заявителем договорам, ООО "КомплектСтрой"  выполнялись лишь отдельные этапы и виды строительных работ, являвшихся предметом генеральных подрядов, а не сдача объектов генеральному подрядчику в целом, в связи с чем ООО "КомплектСтрой"  не могло быть признано имеющим опыт строительства объекта в целом. 

Суд кассационной инстанции не может согласиться с принятыми судебными актами, по следующим основаниям.

В силу положений частей 1, 2 статьи 24 Федерального Закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме и заключения контракта по результатам его проведения установлен в статьях 59 - 71 Федерального Закона № 44-ФЗ.

Пунктом 2 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ  определено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона.

Согласно положениям частей 1 и 2 статьи 69 названного Закона аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе и на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Федерального Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены, в том числе частью 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Частью 8.2 статьи 66 предусмотрено представление документов (их копий), подтверждающих соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Федерального Закона № 44-ФЗ.

Пунктом 3 части 2 статьи 31 предусмотрено право Правительства Российской Федерации устанавливать к участникам, в том числе и аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаем отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологического, или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" установлены следующие дополнительные требования.

В частности, пунктом 2(3) Приложения № 1 к Постановлению Правительства РФ № 99 (в ред. на дату проведения аукциона) на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., установлено такое дополнительное требование как наличие за последние 3 года до даты подачи заявки опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным Законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Признавая заявку ООО "КомплектСтрой" не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, единая комиссия сослалась на несоответствие ООО "КомплектСтрой" положениям пункта 17.2 раздела II (Информационная карты заявки на участие в электронном аукционе) документации об электронном аукционе (соответствие участника закупки дополнительным требованиям), который полностью воспроизводит положения пункта 2(3) Приложения № 1 к Постановлению Правительства РФ № 99.

Вместе с тем, в качестве подтверждения наличия опыта на выполнение соответствующих работ ООО "КомплектСтрой" представило договора субподряда:  договор № СС-КомплектС/122/2018-АД на выполнение инженернопроизводственного комплекса работ по текущему ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Западного административного округа города Москвы в 2018 году от 21.06.2018;  договор субподряда                       № СП-11/123/2018 на выполнение инженернопроизводственного комплекса работ по текущему ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Восточного административного округа города Москвы в 2018 году от 13.04.2018; договор субподряда № СП-16/127/2018 на выполнение инженернопроизводственного комплекса работ по текущему ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Юго-Западного административного округа города Москвы в 2018 году от 13.04.2018; договор субподряда                        № МАД-2017-02 на ремонт автомобильных дорог в Домодедовском РУАД (г.о. Домодедово) от 19.05.2017  и все необходимые документы, подтверждающие факт надлежащего исполнения им этих договоров. Стоимость строительных работ по указанным контрактам составляла не менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта.

В представленном истцом договоре субподряда  № СС-КомплектС/122/2018-АД на выполнение инженерно-производственного комплекса работ по текущему ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Западного административного округа города Москвы в 2018 году от 21.06.2018 имеется ссылка, о том что работы, предусмотренные настоящим договором, выполняются в рамках реализации государственного контракта № 122/2018-АД на выполнение инженерно-производственного комплекса работ по текущему ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Западного административного округа города Москвы в 2018 году. Цена контракта                     91 584 933,73 руб.

Предметом договора субподряда являются аналогичные работы, что и в спорной закупке.

Таким образом представленные в составе заявки документы, подтверждают факт наличия у общества опыта исполнения контракта на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в рассматриваемом электронном аукционе, стоимость строительных работ по контракту составила не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта. 

Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения  в каком качестве он являлся их исполнителем: генподрядчика или субподрядчика.    

Данная позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 № 301-ЭС19-11536.

Таким образом, оснований для отклонения заявки ООО "КомплектСтрой" ввиду несоответствия договоров требованиям, установленным Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, у аукционной комиссии не имелось.

На основании изложенного, решение антимонопольного органа от 11.06.2020    № 02/1427 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не соответствует Федеральному закону № 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы ООО "КомплектСтрой", что свидетельствует о наличии в данном случае предусмотренной статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимых для признания решения незаконным.

Поскольку судами обстоятельства дела установлены верно, но неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции считает необходимым решение суда первой инстанции от 22.04.2021 отменить и принять новый судебный акт. Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области  от 11.06.2020 № 02/1427.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "КомплектСтрой" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 руб. по иску и кассационной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "КомплектСтрой" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 руб., оплаченной платежным поручением от 06.07.2021 № 547.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьей 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2021 по делу        № А23-4341/2020 отменить. 

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области  от 11.06.2020 № 02/1427.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "КомплектСтрой" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "КомплектСтрой" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 руб., оплаченной платежным поручением от 06.07.2021        № 547.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 АПК РФ.

Председательствующий                                                    Л.В. Леонова

Судьи Н.В. Ключникова

 

ФИО1