﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-52335/2019

Дело № А57-21826/2018

г. Казань

15 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2019 года. 

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина  Р.Р.,

судей Ольховикова А.Н., Хабибуллина  Л.Ф.,

при участии представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области – Соловьева Е.Е., доверенность от 10.01.2019

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области 

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 03.03.2019 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2019  

по делу № А57-21826/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АромаЛюкс», заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, Перегудов Михаил Александрович (г. Москва), общество с ограниченной ответственностью «АйДиджитал» о признании недействительным решения от 15.06.2018 по делу № 1-18р,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АромаЛюкс» (далее – ООО «АромаЛюкс», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – УФАС России по Саратовской области, антимонопольный орган) от 15.06.2018 по делу № 1-18р о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 03.03.2019 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2019 Решение Арбитражного суда Саратовской области от 03.03.2019 оставлено без изменения. 

Антимонопольный орган, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит их отменить. 

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал кассационную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом. 

В соответствии со статьями 156, 284 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия указанных лиц.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав явившего в судебное заседание представителя антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции, норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Саратовское УФАС России поступило заявление гр. Перегудова М.А. о получении им на номер +79037680106 рекламного СМС-сообщения следующего содержания: «СУМАШЕДШАЯ РАСПРОДАЖА в РИВ ГОШ! С 17 по 31 января скидки до -50%! Подробности: т.88003332020, goo.dl/QiQVqW». 

По результатам рассмотрения материалов дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области вынесено решение от 15.06.2018 по делу №1-18р, которым признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «СУМАШЕДШАЯ РАСПРОДАЖА в РИВ ГОШ! С 17 по 31 января скидки до -50%! Подробности: т.88003332020, goo.gl/QiQVqW», поступившая 18.01.2018 в 14:24 на телефонный номер +79037680106, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

 Не согласившись с указанным решением, ООО «АромаЛюкс» обратилось в суд с настоящими требованиями.

Суды, удовлетворяя заявленные требования, пришли к выводу о том, что оспариваемое решение не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы ООО «АромаЛюкс», поскольку, противоречит имеющимся в материалах дела доказательства, согласно которым Перегудов М.А. лично выразил свое согласие на получение рекламных сообщений путем заполнения анкеты на информационной интерактивной стойке в магазине РИВ ГОШ по адресу: г. Москва ул. Земляной вал, д. 33 ТРК «Атриум».

Как следовало из заявления гр. Перегудова М.А., рекламное CMCсообщение, поступило 18.01.2018 в 14:24 без предварительного согласия на его получение, с номера, имеющего буквенно-цифровое обозначение RiveGauche, через СМС-центр +79037011111. Саратовским УФАС России был направлен запрос оператору мобильной связи абонента +79037680106 ПАО «ВымпелКом» (исх. № 02/1-737 от 20.02.2018). Согласно представленному ответу ПАО «ВымпелКом» (исх. № б/н от 07.03.2018) между ПАО «ВымпелКом» и ООО «АйДиджитал» был заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 557898006 от 01.05.2015, а также дополнительное соглашение №3 от 01.11.2016 на оказание услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (SMS-сообщений) от Абонента к Пользователю. При пользовании услугами Абонент самостоятельно, без участия Оператора, определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст, и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся Пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи Оператора и/или других Операторов подвижной радиотелефонной связи в интересах Абонента/партнеров Абонента. При этом Абонент обязуется осуществлять отправку СМС-сообщений Пользователю, только при наличии согласия Пользователя, подтвержденного документально (пункт 4.2 дополнительного соглашения № 3 от 01.11.2016). Согласно подпункта 4 пункта 4.1 Типового договора об оказании услуг связи Билайн абонент обязуется не использовать телефонный номер для проведения викторин, конкурсов, рекламы, опросов, массовых рассылок и пр. 

В ходе рассмотрения антимонопольного дела, ООО «АйДиджитал» представило письменные объяснения (исх. № 1604/18-003 от 16.04.2018) из которых следует, что ООО «АйДиджитал» является техническим провайдером, предоставляющим своим клиентам возможность осуществления оправки СМСсообщений через выделенные операторами сотовой связи номера и идентификаторы путем заключения договоров возмездного оказания услуг. 

Также было установлено, что ООО «БИФРИ» заключило договор №0412/08 от 4.12.2008 с ООО «Ритейл Трейд», на основании которого ООО «БИФРИ» приняло на себя обязательство по оказанию ООО «Ритейл Трейд» услуг по обработке и передаче СМС-сообщений, формируемых ООО «Ритейл Трейд» до CMC-Центра операторов с целью их последующей передачи абонентам. Исходя из данных, находящихся в открытом доступе на сайте https://egrul.nalog.ru/, ООО «Ритейл Трейд» является правопредшественником ООО «АромаЛюкс» и именуется в соответствии с актуальным наименованием юридического лица. Обязательства по договору №0412/08 от 4.12.2008 на основании соглашения о замене стороны к вышеуказанному договору от «01» апреля 2015 года были переуступлены ООО «АйДиджитал».

В рамках вышеуказанного договора ООО «АромаЛюкс» был выделен аккаунт на сайте www.smsdirect.rn (далее - «Сайт»), администратором которого является ООО «АйДиджитал», в результате чего ООО «АромаЛюкс» получило возможность посредством Сайта ООО «АйДиджитал» производить со своего оборудования СМС-рассылку путем ручного набора СМС-сообщений и номеров абонентов, в том числе, направлять CMC-сообщения с любым текстом конкретным абонентам на конкретные телефонные номера при условии соблюдения условий Договора и действующего законодательства Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела ООО «АромаЛюкс» подтвердило, что действительно являлось рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем рекламы следующего содержания: «СУМАШЕДШАЯ РАСПРОДАЖА в РИВ ГОШ! С 17 по 31 января скидки до -50%! Подробности: т.88003332020, goo.gl/QiQVqW» посредством использования подвижной радиотелефонной связи в виде СМС-сообщения, в том числе и на абонентский номер +79037680106. 

Периодом распространения вышеуказанной рекламы был один день – 18.01.2018, в настоящее время указанная реклама не распространяется. 

Рассматриваемая реклама была направлена абонентам - владельцам дисконтных карт (стандартных и золотых) РИВ ГОШ, предоставившим согласие обществу с ограниченной ответственностью «АромаЛюкс» на получение информации о рекламных акциях и мероприятиях в сети РИВ ГОШ (далее  -  CRM система ООО «АромаЛюкс»). 

Также, Общество пояснило, что направление рассматриваемой рекламы на абонентский номер +79037680106 было осуществлено с согласия абонента - Перегудова Михаила Александровича, которое было выражено путем заполнения анкеты при активации золотой карты, что подтверждается скриншотом карточки клиента Перегудова М.А. из CRM системы ООО «АромаЛюкс». Так, по данным CRM системы ООО «АромаЛюкс» Перегудов Михаил Александрович является владельцем золотой карты РИВ ГОШ. Золотая карта активирована 26.07.2017 путем заполнения анкеты на информационной интерактивной стойке в магазине РИВ ГОШ по адресу: г. Москва ул. Земляной вал, д. 33 ТРК «Атриум».

По мнению антимонопольного органа, анкеты на информационной интерактивной стойке в магазине РИВ ГОШ, как правило, находятся на кассе магазина, в связи с чем анкету с личными данными покупателя заполняет сотрудник магазина РИВ ГОШ.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, информацию в анкете о том, что покупатель становится участником Программы лояльности, а также о том, что обработка персональных данных, осуществляется, в том числе, в целях исполнения Компанией своих обязательство перед клиентом в рамках Программы лояльности, на предоставление информации о рекламных акциях и программах для клиентов (владельцев дисконтных карт РИВ ГОШ), покупатель увидеть не может. 

Кроме того, по утверждению УФАС Саратовской области, из заявления гр. Перегудова М.А. следовало, что согласие на получение рекламных CMC-сообщений на номер +79037680106 он не давал, что свидетельствует о том, что сотрудники магазина РИВ ГОШ не проинформировали гр. Перегудова М.А. о вышеуказанной информации из анкеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006г. «О рекламе» (далее Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Судами установлено, что вышеуказанная информация содержит все правовые признаки рекламы: 

- распространена посредством SMS-сообщения; 

- адресована неопределенному кругу лиц;

 - направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования: товарам магазина «РИВ ГОШ», формирование или поддержание интереса к ним, и их продвижение на рынке. 

Таким образом, указанная информация, распространенная посредством SMSсообщения на абонентский номер +79037680106, является рекламой, что лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Частью 1 статьи  18 Закона о рекламе установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» установлено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу статьи 438 ГК РФ такое согласие (акцепт) может быть получено путем выполнения действий по выполнению указанных в оферте условий. 

Судами установлено, что согласно данным CRM системы ООО «АромаЛюкс» Перегудов Михаил Александрович является владельцем золотой карты РИВ ГОШ. Золотая карта активирована 26.07.2017 путем заполнения анкеты на информационной интерактивной стойке в магазине РИВ ГОШ по адресу: г. Москва ул. Земляной вал, д. 33 ТРК «Атриум». 

Указанный порядок действий предусмотрен пп. 4.2.6., 4.2.7.1. Положения о дисконтной программе, утвержденного генеральным директором ООО «АромаЛюкс» 01.06.2014 г. (редакция, которая действовала на момент активации Перегудовым М.А. золотой карты РИВ ГОШ). Положение о дисконтной программе находится в открытом доступе на сайте http://www.rivegauche.ru/ и в каждом магазине РИВ ГОШ в Уголке потребителя. 

При этом заполнение анкеты осуществляется в три этапа: на первом этапе владелец дисконтной карты заполняет обязательные поля: номер золотой карты для активации, фамилия, имя, дата рождения, пол; на втором этапе осуществляется ввод контактной информации с указанием приоритетного канала информирования: посредством смс-сообщения на телефонный номер или по электронной почте; на третьем этапе происходит подтверждение принадлежности введенного номера телефона или адреса электронной почты путем введения кода, полученного клиентом на указанный им канал информирования. 

Как следует из приложенного к пояснениям скриншота формы анкеты, на всех трех этапах содержится следующая информация: 

«Настоящим я подтверждаю, что проинформирован о том, что, предоставляя свои персональные данные при авторизации/регистрации, я становлюсь участником Программы лояльности, в том числе даю свое согласие Компании (ООО «АромаЛюкс») осуществлять обработку (получение, сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение, извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение, в том числе с помощью средств автоматизации и вычислительной техники), а также поручать обработку другому лицу указанных в анкете моих персональных данных, в целях исполнения Компанией своих обязательство перед клиентом в рамках Программы лояльности, на предоставление информации о рекламных акциях и программах для клиентов (владельцев дисконтных карт РИВ ГОШ). Я проинформирован, что настоящее согласие может быть мною отозвано в любой момент путем направления письменного уведомления на почтовый ящик info@rivegouche.ru или устно по телефону 8 800 333 20 20. Настоящим гарантируется конфиденциальность при обработке Ваших персональных данных». 

Таким образом, заполнение анкеты означает акцепт клиентом размещенной оферты и присоединение к Положению о дисконтной программе (пункт 4.3.1 Положения о дисконтной программе).

Пунктом 4.3.3. Положения о дисконтной программе предусмотрено, что принимая участие в дисконтной программе и заполняя анкету, каждый участник тем самым подтверждает свое согласие на использование предоставленной информации компанией в маркетинговых и/или рекламных целях методами, которые не нарушают действующее законодательство Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 5.2. Положения о дисконтной программе - данные, предоставляемые при заполнении анкеты, будут использованы для формирования базы данных о покупателях и для информирования покупателей об акциях и специальных предложениях сети РИВ ГОШ. Заполнение анкеты означает согласие на использование и обработку данных, содержащихся в анкете, до момента отзыва такого согласия. Покупатель может отозвать согласие письменным заявлением в свободной форме.

Суд кассационной инстанции также соглашается с приведенными в обжалуемых судебных актах выводами том, что вышеописанный порядок получения согласия соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Выводы антимонопольного органа о том, что анкеты на информационной интерактивной стойке в магазине РИВ ГОШ, как правило, находятся на кассе магазина, в связи с чем, анкету с личными данными покупателя заполняет сотрудник магазина РИВ ГОШ, основаны на предположении и противоречат обстоятельствам дела, установленным как в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе, так и в суде. 

В частности, п. 4.3.1. Положения о дисконтной программе РИВ ГОШ прямо предусмотрено, что «покупатель обязан заполнить предложенную компанией анкету в электронном или бумажном виде», также все перечисленные выше в п. 4.2.7.1. Положения способы заполнения анкеты однозначно свидетельствуют о том, что заполнение анкеты осуществляется непосредственно владельцем дисконтной карты. 

Доказательств того, что Перегудов М.А., заполнял анкету не лично, материалы дела не содержат.

Напротив, гр. Перегудов М.А. не отрицает, что собственноручно заполнял названную анкету, о чем он неоднократно указывал в письменных пояснениях, имеющихся в материалах дела. Более того, в письменных пояснениях Перегудов М.А. не отрицает, что дал согласие ООО «АромаЛюкс» осуществлять обработку его персональных данных в целях предоставления информации о рекламных акциях. Однако, по его мнению, реклама должна была направляться в его адрес при дополнительном его сообщении о желании получать такую рекламу. Вместе с тем, заполненная им собственноручно анкета выводов о еще каком-то дополнительном сообщении и согласии клиента не содержит.

В подтверждение того, что информационная интерактивная стойка саморегистрации для заполнения анкеты в магазине РИВ ГОШ Атриум расположена не на кассе, а вне кассовой зоны магазина, в общем зале, и каждый клиент имеет возможность для самостоятельного заполнения анкеты, ООО «АромаЛюкс» в материалах дела имеются фотоматериалы.

Также заявителем представлено в материалы дела Положение о дисконтной программе от 01.06.2014, которое находится в открытом доступе на сайте www.rivegauche.ru и в каждом магазине РИВ ГОШ в уголке покупателя.

Довод антимонопольного органа о том, что в представленном скриншоте анкеты на интерактивной стойке в магазине РИВ ГОШ не содержится отсылки к Положению о дисконтной программе от 01.04.2014 года, в связи с чем, Перегудов М.А. не был проинформирован о присоединении к Программе лояльности, и тем самым не был уведомлен о том, что он, заполняя анкету, дал свое согласие на получение смс-сообщений на указанный в анкете номер мобильного телефона, был рассмотрен судами и правомерно отклонен в силу следующего.

Как было указано выше, на всех трех этапах заполнения анкеты на информационной интерактивной стойке содержится следующая информация: «Настоящим я подтверждаю, что проинформирован о том, что, предоставляя свои персональные данные при авторизации/регистрации, я становлюсь участником Программы лояльности…».

Факт того, что Перегудов М.А. является владельцем дисконтной карты РИВ ГОШ последний и антимонопольный орган не оспаривают. 

Как верно указали суды, клиент в любом случае при заполнении анкеты на информационной интерактивной стойке видит данную информацию, знает о ней и подтверждает ее поступление на свой абонентский номер. 

В частности в тексте содержится несколько положений, а именно: клиент, предоставляя свои персональные данные: 

1) становится участником программы лояльности; 

2) дает свое согласие СЮО «АромаЛюкс» на ряд действий: 

- осуществлять обработку персональных данных; 

- поручать обработку другому лицу персональных данных; 

- на предоставление информации о рекламных акциях и программах для клиентов (владельцев дисконтных карт).

То есть, информация о том, на какие действия клиент дает согласие, предоставлена в полной мере, в связи с чем отсутствие ссылки на Положение о дисконтной программе в рассматриваемом случае не свидетельствует о наличии со стороны заявителя нарушений статьи 18 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия признает обоснованными выводы судов о том, что в конкретном случае Перегудов М.А. был проинформирован о том, что, заполняя анкету, он предоставляет свое согласие на получение информации от ООО «АромаЛюкс» о рекламных акциях и мероприятиях, проводимых в сети РИВ ГОШ.

Перегудов М.А., выполнив совокупность действий при заполнении анкеты на информационной интерактивной стойке, выразил согласие на получение на телефонный номер +79037680106 смс-сообщений рекламного содержания от ООО «АромаЛюкс». 

При заполнении анкеты на информационной интерактивной стойке Перегудов М.А. был проинформирован, что согласие может быть отозвано в любой момент путем направления письменного уведомления на почтовый ящик info@rivegauche.ru, или устно по телефону 8 800 333 20 20. 

Предоставление такой информации соответствует пункту 1 статьи 18 Закона о рекламе, в соответствие с которой - рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием» и еще раз сообщает клиенту о возможности отказаться от получения рекламы в любой момент.

При этом из материалов дела не усматривается, что ООО «АромаЛюкс» получало от Перегудова М.А. обращения в какой-либо форме об отзыве своего согласия на получение смс-сообщений, в то время как за период с момента активации золотой карты 26.07.2017 до получения смс-сообщения, послужившего поводом для жалобы (18.01.2018 года), на абонентский номер +79037680106 было направлено 6 смс-сообщений. При этом все смс-сообщения направлялись с указанием адресанта. Перегудов М.А. имел возможность обратиться непосредственно к адресанту с требованием о прекращении направления рекламы.

 В свою очередь заявитель 07.03.2018 поставил запрет на направление смс-сообщений в карточке клиента Перегудова М.А. в связи с получением информации от ООО «АйДиджитал» о возбуждении антимонопольного дела.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о том, что распространение рассматриваемой рекламы осуществлено на абонентский номер Перегудова М.А. с его предварительного согласия, названный факт доказан рекламораспространителем, в связи с чем оснований полагать, что спорная реклама распространена в нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, не имеется. 

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемое решение является незаконным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы кассационной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали бы выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах, при правильном применении судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле документов и обстоятельств дела принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными. Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 03.03.2019 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2019 по делу № А57-21826/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья			                  Р.Р. Мухаметшин

Судьи								         А.Н. Ольховиков

									        Л.Ф. Хабибуллин