Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-25223/2017

г. Владивосток

05 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2018 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей А.В. Гончаровой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Артему,

апелляционное производство № 05АП-1232/2018 

на решение от 25.12.2017 

судьи И.С. Чугаевой

по делу № А51-25223/2017 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Артему (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии: 

от ОМВД России по городу Артему: представитель ФИО3 по доверенности от 19.02.2018, сроком действия до 31.12.2018;

от ИП ФИО2: представитель ФИО4 по нотариальной доверенности от 10.11.2017, сроком действия на 3 года;

УСТАНОВИЛ:

Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Артему (далее – заявитель, административный орган, ОМВД) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – предприниматель, ФИО2) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс). 

          Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано, спорная алкогольная продукция изъята из оборота для направления на уничтожение.

          Не согласившись с принятым решением, ОМВД обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы об отсутствии процессуальных нарушений в ходе производства по делу об административном правонарушении и о доказанности материалами дела факта совершения предпринимателем вменяемого административного правонарушения. В частности поясняет, что протокол осмотра составлен уполномоченным должностным лицом, подписан участвующими лицами и продавцом торгового объекта предпринимателя. Отмечает, что факт реализации предпринимателем алкогольной и спиртосодержащей продукции подтверждается имеющимися в материалах дела кассовыми чеками, фотосъемкой места совершения административного правонарушения, в ходе которой составлена фототаблица с фиксацией нахождения на складе торгового объекта алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также пояснениями гражданина ФИО5, который приобрел алкогольную продукцию в торговом объекте предпринимателя. Заявитель апелляционной жалобы также обращает внимание на то, что ранее предприниматель неоднократно привлекался к административной ответственности за совершение аналогичных правонарушений. 

          В судебном заседании до рассмотрения апелляционной жалобы представитель предпринимателя поддержал поступившее через канцелярию суда ходатайство о прекращении производства по жалобе в связи с отсутствием уважительных причин пропуска административным органом срока на обжалование решения суда первой инстанции. 

          Рассмотрев ходатайство предпринимателя о прекращении производства по апелляционной жалобе с учетом возражений ОМВД по заявленному ходатайству, суд апелляционной инстанции находит его необоснованным и подлежащим отклонению.

          По правилам части 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) лица, участвующие в деле, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

          Согласно части 4 статьи 206 АПК РФ решение по делу о привлечении к административной ответственности вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

          Срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения (часть 3 статьи 259 АПК РФ). 

          В силу части 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

          Таким образом, законодательное регулирование восстановления срока для пересмотра судебного акта должно обеспечивать надлежащий баланс между вытекающим из Конституции Российской Федерации принципом правовой определенности и правом на справедливое судебное разбирательство, предполагающим вынесение законного и обоснованного судебного решения, с тем, чтобы восстановление пропущенного срока и, как следствие, возбуждение производства по жалобе могли иметь место лишь в течение ограниченного разумными пределами периода и при наличии существенных объективных обстоятельств, не позволивших заинтересованному лицу, добивающемуся его восстановления, защитить свои права иным способом.

          Как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ №36), согласно требованиям части 3 статьи 259 АПК РФ во взаимосвязи с частью 4 статьи 117 АПК РФ вопрос о соблюдении срока на подачу апелляционной жалобы проверяется судом апелляционной инстанции при решении вопроса о принятии жалобы к производству.

          Если факт пропуска срока на подачу апелляционной жалобы установлен после принятия апелляционной жалобы к производству, суд апелляционной инстанции выясняет причины пропуска срока. Признав причины пропуска срока уважительными, суд продолжает рассмотрение дела, а в ином случае - прекращает производство по жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ (пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ №36).

          Как следует из материалов дела, обжалуемое решение арбитражного суда изготовлено в полном объеме 25.12.2017. Соответственно течение процессуального срока на подачу апелляционной жалобы началось 26.12.2017 и закончилось 16.01.2018 (с учетом выходных и праздничных дней). 

          Между тем первоначально апелляционная жалоба на решение по настоящему делу подана ОМВД 29.01.2018, что подтверждается штемпелем отделения связи на почтовом конверте, то есть по истечении срока на обжалование судебного акта. Учитывая, что при подаче данной апелляционной жалобы административный орган ходатайство о восстановлении пропущенного срока на её подачу не заявил, определением суда от 07.02.2018 жалоба была возвращена заявителю.

          15.02.2018 административный орган после получения указанного определения суда повторно подал апелляционную жалобу на решение суда по настоящему делу, одновременно заявив ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу жалобы. 

          Данное ходатайство ОМВД мотивировал отсутствием технической возможности отслеживать информацию, размещенную на сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также неполучением заверенной копии решения суда на бумажном носителе.

          Оценив данные обстоятельства, а также учитывая, что представитель административного органа участия в судебных заседаниях суда первой инстанции не принимал, копию судебного акта на бумажном носителе, действительно, не получал, поскольку решение, оформленное в форме электронного документа, было размещено в сети «Интернет», и просрочка в подаче апелляционной жалобы составила незначительный период, большая часть которого произошла за счет возврата первоначально поданной жалобы, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отказа в восстановлении пропущенного срока.

          При этом апелляционный суд исходил из недопустимости создания чрезмерных правовых или практических преград, излишне формализованных процедур принятия исковых заявлений и жалоб, в связи с чем в целях обеспечения конституционного права заявителя на судебную защиту пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения его ходатайства о восстановлении пропущенного процессуального срока подачи апелляционной жалобы.

          Несогласие предпринимателя с доводами заявителя жалобы о наличии уважительных причин пропуска срока на подачу апелляционной жалобы содержит иную оценку спорных обстоятельств и названных выводов суда апелляционной инстанции не отменяет.

          По изложенному судебная коллегия приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба ОМВД подлежит рассмотрению по существу, а ходатайство ФИО2 о прекращении производства по апелляционной жалобе – отклонению.

          В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, дал аналогичные пояснения. 

          ФИО2 в представленном в материалы дела отзыве, поддержанном представителем в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела и им дана надлежащая оценка, в связи с чем решение отмене или изменению не подлежит.                    

          Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее. 

          05.10.2017 в 14 часов 23 минуты в дежурную часть ОМВД поступило сообщение от сотрудника полиции о том, что в магазине, расположенном по адресу: 

<

...>, ФИО2 осуществляет незаконную реализацию алкогольной продукции, что отражено в рапорте оперативного дежурного от 05.10.2017 №18965. 

          В тот же день инспектором ОИАЗ ОМВД проведена проверка данного сообщения и в ходе личного досмотра гражданина ФИО5, проведенном в 14 часов 35 минут около магазина «Остановочный комплекс Больница» по адресу: 

<

...>, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ФИО2, была обнаружена и изъята бутылка водка «Царская Охота» объемом 0,5 литра в стеклянной таре с акцизной маркой №00NK201195001, о чем составлен протокол личного досмотра от 05.10.2017. 

          Согласно объяснению гражданина ФИО5 от 05.10.2017, указанная бутылка водки была приобретена им примерно в 14 часов 30 минут в торговом объекте на остановке «Больница», расположенном по вышеуказанному адресу за 150 руб. 

          В этой связи 05.10.2017 в период с 14 часов 45 минут по 15 часов 30 минут инспектором ОИАЗ ОМВД произведен осмотр торгового объекта в составе остановочного комплекса «Больница», расположенного по адресу: 

<

...>, в ходе проведения которого установлено, что указанный объект имеет торговый зал, в котором товар выставлен на продажу открытым способом. В углу зала расположена витрина с алкогольной продукцией – пиво в ассортименте. 

          Также инспектором выявлено, что в подсобном помещении торгового объекта хранится алкогольная продукция в ассортименте и обнаружено три кассовых чека с указанием продажи алкогольной продукции. 

          Данный факт зафиксирован в протоколе осмотра помещений, территорий от 05.10.2017 с приложенным к нему фотоматериалом. 

          На основании протокола изъятия вещей и документов от 05.10.2017 обнаруженная в торговом объекте алкогольная продукция в количестве 47 литров, а именно: напиток винный «Вермут» 13,5%, 0,5 литра в количестве 10 шт. по цене 125 руб. за штуку; настойка на коньяке «Чернослив» 24%, 0,5 литра в количестве 4 шт. по цене 270 руб. за штуку; водка «Царская охота» 40%, 0,5 литра в количестве 1 шт. по цене 150 руб.; вино «Фронтера» 12%, 0,75 литра в количестве 4 шт. по цене 380 руб. за штуку; вино «ШотоБорон» 10,5%, 0,75 литра в количестве 4 шт. по цене 290 руб. за штуку; вино «ШотоБорон» 10%, 0,75 литра в количестве 1 шт. по цене 310 руб.; вино «Карло Россия» 12%, 0,75 литра в количестве 4 шт. по цене 375 руб. за бутылку; вино «СанМарко» 10%, 1 литр в количестве 4 шт. по цене 270 руб. за штуку; водка «Уссурийский Родник» 40%, 0,5 литра в количестве 3 шт. по цене 280 руб. за штуку; коктейль «Бьянко» 16%, 0,5 литра в количестве 2 шт. по цене 225 руб. за штуку; настойка на Рябине 40%, 0,5 литра в количестве 2 шт. по цене 350 руб. за штуку; настойка Панты на меду 35%, 0,5 литра в количестве 2 шт. по цене 230 руб. за штуку; коньяк Дагестанский 40%, 0,5 литра в количестве 2 шт. по цене 350 руб. за штуку; коньяк Российский 40%, 0,5 литра в количестве 2 шт. по цене 480 руб. за штуку; вино «Винодел» 9%, 1 литр в количестве 3 шт. по цене 125 руб. за штуку; вино «Сангрил» 11%, 1,75 литра в количестве 1 шт. по цене 425 руб.; вино «Изумрудная лоза» 9%, 3 литра в количестве 1 шт. по цене 525 руб.; спирт этиловый «Этанол» 95%, 0,1 литра в количестве 66 шт. по цене 50 руб. за штуку; была изъята и передана ответственному лицу по акту приема-передачи изъятых вещей и документов от 05.10.2017 №141 на хранение в служебное помещение ОМВД по адресу: 

<

...>. 

          Усмотрев в действиях предпринимателя признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, уполномоченным должностным лицом административного органа был составлен протокол об административном правонарушении от 11.10.2017 серии ПК-25 №160878285. 

          В порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ материалы административного дела были направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности, который обжалуемым решением отказал в привлечении последнего к административной ответственности, посчитав, что факт реализации алкогольной продукции заявителем не доказан.

          Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям. 

          В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

          Частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем) (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния. Данное правонарушение влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

          Объектом указанного административного правонарушения является установленный порядок розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

          К субъектам административного правонарушения, квалифицируемого по данной норме права, относится лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальный предприниматель).

          Согласно пункту 16 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон №171-ФЗ) под оборотом алкогольной и спиртосодержащей продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение и розничная продажа такой продукции.

          Для осуществления каждого из видов деятельности, образующих в своей совокупности оборот алкогольной продукции, требуется соответствующая лицензия, предусмотренная статьей 18 названного Закона.

          По правилам пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16 этого же Закона оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничная продажа такой продукции, осуществляется организациями, имеющими соответствующие лицензии.

          В области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий, а также  розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 настоящего Федерального закона (пункт 1 статьи 26 Закона №171-ФЗ).

          Как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 №47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», в силу положений Закона №171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции. 

          В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа, перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона, он может быть привлечен к административной ответственности. 

          Таким образом, действующим правовым регулированием запрещена розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей продукции индивидуальными предпринимателями. 

          Из материалов дела следует, что 05.10.2017 в торговом объекте в составе остановочного комплекса «Больница», расположенном по адресу: 

<

...>, предприниматель в нарушение требований Закона №171-ФЗ допустил реализацию алкогольной продукции – водки «Царская Охота». 

          Данное обстоятельство подтверждается протоколом об административном правонарушении от 11.10.2017 ПК-25 №160878285, в котором описано событие административного правонарушения, протоколом осмотра помещений, территорий от 05.10.2017, в соответствии с которым осмотрен торговый объект по адресу: 

<

...>, входящий в состав остановочного комплекса «Больница», и установлен факт хранения алкогольной продукции в ассортименте в подсобном помещении магазина, фотоматериалами, приложенными к протоколу осмотра, протоколом изъятия вещей и документов от 05.10.2017, в соответствии с которым из торгового объекта изъята алкогольная продукция в общем количестве 47 литров, рапортом инспектора ОМВД ФИО3, кассовыми чеками ИП ФИО2 от 05.10.2017, протоколом личного досмотра гражданина ФИО5 от 05.10.2017, объяснением ФИО5 от 05.10.2017, объяснением ФИО6 от 05.10.2017, объяснением ФИО7 от 05.10.2017 и другими доказательствами по делу.

          Таким образом, материалами дела нашёл подтверждение факт незаконной продажи предпринимателем алкогольной продукции 05.10.2017, в связи с чем административный орган сделал обоснованный вывод о наличии в действиях ФИО2 события вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ. 

          Довод предпринимателя в данной части об обратном со ссылкой на недоказанность заявителем факта реализации алкогольной продукции, поддержанный судом первой инстанции, судебная коллегия отклоняет как противоречащий фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. 

          Так, по смыслу статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации под реализацией (продажей) товаров по договору розничной купли-продажи понимается непосредственная передача товара. 

          Как следует из объяснения гражданина ФИО5, 05.10.2017 в торговом объекте на остановке «Больница», расположенном по адресу: 

<

...>, им была куплена бутылка водки «Царская Охота» объемом 0,5 литра за 150 рублей.  Также ФИО5 пояснил, что после того, как он вышел из магазина, к нему подошли сотрудники полиции, которым он добровольно выдал купленную алкогольную продукцию. 

          Факт обнаружения и изъятия водки «Царская Охота» объемом 0,5 литра в стеклянной таре подтверждается протоколом личного досмотра гражданина ФИО5 от 05.10.2017. 

          Кроме того, факт реализации алкогольной продукции, а именно  бутылки водки «Царская Охота» 40%, объемом 0,5 литра за 150 руб., подтвержден продавцами указанного торгового объекта ФИО6 и ФИО7 в объяснениях от 05.10.2017. 

          Объяснения указанных лиц – ФИО5, ФИО6 и ФИО7, получены сотрудником административного органа в порядке статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 №3-ФЗ «О полиции» и статьи 26.3 КоАП РФ. 

          Указание предпринимателя на то, что данные объяснения получены с нарушением закона, поскольку указанные лица являются свидетелями, а права и обязанности в порядке статьи 25.6 КоАП РФ им не разъяснялись, коллегией не принимается, поскольку данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о наличии достаточных оснований для признания объяснений в качестве недопустимых доказательств, учитывая, что перед опросом ФИО5, ФИО6 и ФИО7 им были разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации и статьей 25.1 КоАП РФ, они были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных объяснений по статье 17.9 КоАП РФ. 

          В объяснениях ФИО5 и ФИО7 отражено, что со слов опрошенных лиц сведения, ими сообщенные, записаны верно, замечаний при опросе ими не высказано, объяснения ФИО6 написаны ею собственноручно. 

          По изложенному судебная коллегия не усматривает оснований сомневаться в том, что показания указанных лиц получены в установленном законодательством порядке, которые в совокупности с иными являются надлежащими доказательствами по делу о вменяемом ФИО2 административном правонарушении. 

          Что касается имеющихся в материалах дела объяснений ФИО6 и ФИО7 от 14.11.2017, согласно которым 05.10.2017 объяснения давались ими в принудительном порядке под воздействием сотрудников полиции, то к данным объяснениям судебная коллегия относится критически, поскольку указанные объяснения давались продавцами непосредственно предпринимателю уже в ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции. 

          Кроме того, в объяснениях от 14.11.2017 продавцы указывают на то, что перед опросом 05.10.2017 какие-либо права и обязанности им не разъяснялись, что прямо противоречит содержанию их же объяснений от 05.10.2017, в которых отражено, что права и обязанности им разъяснялись, что подтверждено подписями указанных лиц. 

          При таких обстоятельствах довод предпринимателя о том, что административным органом не доказан факт реализации алкогольной продукции в торговом объекте в составе остановочного комплекса «Больница», в котором предприниматель осуществляет свою деятельность, апелляционная коллегия признает необоснованным. 

          Утверждение предпринимателя о том, что обнаруженная в ходе осмотра в подсобном помещении торгового объекта алкогольная продукция приобреталась для личных целей, опровергается имеющимися в материалах дела кассовыми чеками от 05.10.2017 о продаже 47 бутылок спирта этилового объемом 100 мл по цене 50 руб. за бутылку и бутылки водки «Питкая» 40% объемом 0,5 литра по цене 150 руб. 

          Кроме того, как следует из объяснений продавца ФИО7 от 05.10.2017, бутылка водки «Царская Охота», незаконная реализация которой вменена предпринимателю согласно протоколу об административном правонарушении от 11.10.2017, перед продажей гражданину ФИО5 была вынесена продавцом со склада магазина, что также свидетельствует о том, что алкогольная продукция хранилась в подсобном помещении торгового объекта именно в целях реализации. 

           С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия предпринимателя по реализации алкогольной продукции образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

          По правилам статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

          В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

          Формы вины предусмотрены статьей 2.2 КоАП РФ, согласно части 1 которой административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. 

          Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. 

          Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ упомянутые выше доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности умышленной вины предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения, поскольку ФИО2, осуществляя незаконную розничную продажу алкогольной продукции, сознавал противоправный характер своих действий, предвидел их вредные последствия и желал наступления таких последствий или сознательно их допускал либо относился к ним безразлично. 

          Между тем, вступая в правоотношения, регулируемые законодательством о государственном регулировании производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции, предприниматель должен была в силу публичной известности и доступности не только знать о существовании обязанностей, вытекающих из данного законодательства, но и обеспечить их выполнение, то есть использовать все необходимые меры для недопущения события противоправного деяния при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в целях надлежащего исполнения требований закона. 

          Пренебрежительное отношение предпринимателя к исполнению возложенных на него обязанностей, а именно в части розничной продажи алкогольной продукции, при наличии законодательно установленного запрета создало существенную угрозу охраняемым общественным отношениям. 

          С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.17.1 КоАП РФ. Имеющиеся в деле доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания ФИО2 виновным в совершении выявленного административного правонарушения.

          При этом доказательства, исключающие возможность предпринимателю соблюсти правила, за нарушение которых указанной нормой предусмотрена административная ответственность, в том числе вследствие чрезвычайных, объективно непреодолимых обстоятельств и других непредвиденных препятствий, находящихся вне его контроля, материалы дела не содержат.

          Следовательно, у ОМВД имелись законные основания для составления в отношении ФИО2 по факту выявленных нарушений протокола об административном правонарушении ПК-25 №160878285 от 11.10.2017, квалифицирующего его действия по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ. 

          Проверив соблюдение административным органом порядка составления процессуальных документов, коллегия не установила каких-либо существенных нарушений, влекущих отказ в привлечении предпринимателя к административной ответственности.

          В частности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении ФИО2 был извещен заблаговременно и надлежащим образом; протокол об административном правонарушении ПК-25 №160878285 от 11.10.2017 был составлен с его участием; предпринимателю была предоставлена возможность дать письменные объяснения; также ему были разъяснены права, предусмотренные КоАП РФ, в том числе право пользоваться юридической помощью защитника, о чем отобрана расписка.  

          Протокол об административном правонарушении от 11.10.2017 составлен и подписан уполномоченным на совершение таких процессуальных действий должностным лицом органа внутренних дел (инспектором группы по исполнению административного законодательства ОМВД майором полиции ФИО3) и в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности за подобное правонарушение.  

          Доводы предпринимателя о том, что осмотр помещений и изъятие алкогольной продукции произведено сотрудником полиции с нарушением положений КоАП РФ, а именно, в отсутствие ФИО2 и его представителя, а также в отсутствие одного понятого, ввиду чего указанные документы подлежат исключению из состава доказательств по настоящему административному делу, апелляционная коллегия находит несостоятельными ввиду следующего. 

          Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи. 

          По правилам части 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. 

          Согласно части 6 этой же статьи КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю. 

          Из приведенных положений Кодекса следует, что при осмотре помещений, территорий закон требует обеспечить присутствие законного представителя либо иного представителя соответствующего лица. Протокол осмотра представляет собой меру, которая позволяет своевременно зафиксировать правонарушение в случае, когда присутствие законного представителя обеспечить невозможно, и это препятствует немедленному составлению протокола. Поскольку проведение осмотра и изъятие товаров направлены, в том числе на обнаружение и закрепление доказательств, их эффективность зависит от фактора внезапности, заблаговременное извещение лица о данных процессуальных действиях делает их бесполезными. 

          Исходя из цели применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, при буквальном толковании части 7 статьи 27.8 КоАП РФ работнику для присутствия при осмотре не требуется каких-либо полномочий. Данная мера, прежде всего, направлена на пресечение правонарушения и фиксацию доказательств, поэтому ее применение не предполагает активного участия самого лица или его представителя. 

          В связи с этим под представителем понимается любой сотрудник юридического лица или работник предпринимателя, полномочия которого явствуют из обстановки и который выполняет на момент проведения осмотра функции старшего. 

          Таким образом, поскольку при составлении протокола осмотра помещений, территорий от 05.10.2017 и протокола изъятия вещей и документов от 05.10.2017 присутствовал работник ФИО2 – продавец ФИО7, понятые ФИО5 и ФИО8, суд апелляционной инстанции считает, что указанные протоколы составлены с соблюдением положений КоАП РФ. Все сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в протоколах отражены, протоколы подписаны должностным лицом и понятыми без каких-либо замечаний, копии протоколов получены продавцом ФИО7 

          Соответственно данные протоколы являются надлежащими доказательствами по делу и подлежат оценке в совокупности с иными доказательствами. 

          Довод предпринимателя о том, что при производстве процессуальных действий присутствовал один понятой, опровергается материалами дела, так как факт непосредственного участия понятых ФИО5 и ФИО8 подтверждается имеющимися в материалах дела данными о них, их подписями в протоколах.

          В свою очередь опрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля ФИО8 факт подписания указанных процессуальных документов не отрицал. То обстоятельство, что указанное лицо зафиксировало совершение административным органом соответствующих процессуальных действий после завершения фактического осмотра, но в момент изъятия, не свидетельствует об отсутствии у него возможности удостовериться в содержании протоколов и в результатах осмотра.

          Что касается вывода суда первой инстанции о нарушении ОМВД правила о незаинтересованности в исходе дела привлеченного понятого по тому мотиву, что гражданин ФИО5, приобретая алкогольную продукцию, фактически являлся потерпевшим и не мог быть привлечен в качестве понятого, то он судебной коллегией признаётся ошибочным. 

          Статьей 25.7 КоАП РФ предусмотрено, что в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух (часть 1). Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты (часть 2). Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе (часть 3). Понятой вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол (часть 4). В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса (часть 5). 

          В свою очередь в соответствии со статьей 25.6 КоАП РФ в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению (часть 1). Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 6). 

          Таким образом, закон прямо допускает возможность опроса понятого в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении, равно как и не содержит запрета на то, что свидетель не может быть привлечен в качестве понятого. 

          Учитывая изложенное, апелляционная коллегия не усматривает нарушений в привлечении к участию в совершении процессуальных действий ФИО5

          При этом данное лицо по смыслу части 1 статьи 25.2 КоАП РФ не является потерпевшим, так как вменяемым административным правонарушением ему не причинен физический, имущественный или моральный вред, тем более, что объектом правонарушения является установленный государством порядок розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

          Иных процедурных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено. Обстоятельств, исключающих производство по административному делу либо свидетельствующих о необходимости прекращения производства по делу об административном правонарушении, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы не выявлено.

          Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении в суде апелляционной инстанции не истек.

          Оснований для квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного и возможности освобождения нарушителя от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ судебной коллегией не установлено.

          Так, в соответствии с диспозицией названной статьи при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

          Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемым общественным правоотношениям. 

          Между тем в спорной ситуации существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении предпринимателя к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере оборота алкогольной продукции, допустившего её розничную продажу, при наличии законодательного запрета. 

          При этом апелляционная коллегия учитывает, что оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции находится под особым государственным контролем, обеспечивающим защиту жизни и здоровья граждан, а совершенное предпринимателем административное правонарушение посягает на безопасность жизни, здоровья граждан, грубо нарушает установленный государством порядок при осуществлении розничной продажи алкогольной продукции, в связи с чем данное административное правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям и, соответственно, не может быть признано малозначительным. 

          В этой связи апелляционный суд не усматривает оснований для признания совершенного деяния малозначительным и для освобождения ФИО2 от административной ответственности.

          На основании части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

          Учитывая вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, отсутствие смягчающих вину обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить ФИО2 наказание в виде административного штрафа в размере 100000 руб., что соответствует минимальной санкции части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, тяжести и характеру правонарушения и сможет обеспечить достижение цели административного наказания. 

          При этом, исходя из характера совершенного предпринимателем правонарушения, конкретных обстоятельств дела, отсутствия в деле доказательств, подтверждающих чрезмерное ограничение экономической свободы предпринимателя назначенным в будущем наказанием, судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений части 2.2 статьи 4.1 Кодекса и возможности назначения административного штрафа ниже низшего предела. 

          В качестве дополнительной санкции части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ предусмотрена конфискация алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившейся предметом административного правонарушения. 

          Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 15.1 Постановления от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. 

          В соответствии со статьями 3.2, 3.7 Кодекса конфискация имущества является видом административного наказания и может быть применена лишь в отношении орудия совершения или предмета административного правонарушения.

          Согласно Постановлению Правительства РФ от 28.09.2015 №1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» обязанность по организации конфискации и изъятия алкогольной продукции на основании решений суда возложена на Федеральную службу по регулированию алкогольного рынка.

          Материалами дела подтверждается, что выявленная в ходе контрольных мероприятий алкогольная продукция по смыслу пункта 1 статьи 16, подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона №171-ФЗ находилась в незаконном обороте, в связи с чем является предметом административного правонарушения и подлежит конфискации для направления ее на уничтожение в соответствии указанным Постановлением Правительства РФ.

          Принимая во внимание, что материалами дела нашли подтверждение выводы административного органа о совершении предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, судебная коллегия на основании пункта 2 статьи 269, части 1 статьи 270 АПК РФ считает необходимым отменить решение арбитражного суда, как принятое с нарушением норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Соответственно апелляционная жалоба ОМВД подлежит удовлетворению. 

          Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. 

          По правилам части 2 статьи 204 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление о привлечении к административной ответственности и жалоба на решение о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются. В этой связи суд апелляционной инстанции не распределяет судебные расходы по настоящему делу. 

          Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.12.2017 по делу №А51-25223/2017 отменить.

          Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО2, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата рождения: 17.06.1968, место рождения: г. Дальнегорск, Приморский край, дата регистрации в качестве индивидуального предпринимателя: 18.11.2015, адрес регистрации: Приморский край, г. Владивосток, 

<

...>, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100000 (сто тысяч) рублей. 

          Административный штраф должен быть уплачен не позднее шестидесяти дней со дня вынесения настоящего постановления в банк или иную кредитную организацию по следующим реквизитам: получатель платежа: УФК по Приморскому краю (отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Артему), ИНН: 

<

***>, КПП: 250201001, расчетный счет: 

<

***>, банк получателя платежа: Дальневосточное ГУ Банка России г. Владивосток, БИК: 040507001, ОКТМО: 050705000, КБК: 18811608010016000140, УИН: 18880325171608782852, назначение платежа – административный штраф по делу №А51-25223/2017.

          Платежный документ об уплате штрафа в 10-дневный срок представить Арбитражному суду Приморского края.

          В случае неуплаты штрафа в 60-дневный срок и непредставления доказательств уплаты Арбитражному суду Приморского края направить судебный акт в отдел судебных приставов по месту регистрации индивидуального предпринимателя ФИО2 для принудительного исполнения. 

          Конфисковать алкогольную продукцию в количестве 47 литров, изъятую по протоколу изъятия вещей и документов от 05.10.2017, переданную по акту приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 05.10.2017 №141 и находящуюся на ответственном хранении в служебном помещении ОМВД России по городу Артему по адресу: 

<

...>.

          В части конфискации предметов административного правонарушения Арбитражному суду Приморского края направить постановление суда апелляционной инстанции по настоящему делу на принудительное исполнение.

          Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Н.Н. Анисимова

Судьи

 

А.В. Гончарова

 

О.Ю. Еремеева