ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А08-9678/2023

город Воронеж

18 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2024 года.                                                                                                                                                                         

 

        Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                     Миронцевой Н.Д.,

судей                                                                                Бумагина А.Н.,

                                                                                          Песниной Н.А.,

 

    при ведении протокола секретарем  судебного заседания  ФИО1,

 

при участии:

от УФАС по Белгородской области: ФИО2- представитель по доверенности №06/24 от 09.01.2024, сроком действия до 31.12.2024, предъявлен паспорт; 

от ОГКУ «Центр закупок»: ФИО3- представитель по доверенности ЦЗ 1-06-03 от 10.01.2024, сроком действия до 31.12.2024, предъявлен паспорт, ФИО4- представитель по доверенности ЦЗ 1-06-16 от 12.01.2024, срок действия до 31.12.2024, предъявлен паспорт; 

от ООО «ФармМентал Групп»: представитель не явился, извещен, надлежащим образом;

от ОГБУЗ «Белгородская областная клиническая больница Святителя Иосафа»: представитель не явился, извещен, надлежащим образом;

от ОГБУЗ «Городская больница №2 г. Белгорода»: представитель не явился, извещен, надлежащим образом,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ФармМентал Групп» на решение Арбитражного суда Белгородской области от 19.12.2023 по делу № А08-9678/2023, рассмотренному по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФармМентал Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН1147746857928) об оспаривании  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области ,

третьи лица: ОГКУ «Центр закупок» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ОГБУЗ «Белгородская областная клиническая больница Святителя Иосафа» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ОГБУЗ «Городская больница №2 г. Белгорода» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ФармМентал Групп» (далее - ООО «ФармМентал Групп», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения  Управления  Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - Белгородского УФАС России, Управление)   от 08.06.2023 по делу №031/06/106-417/2023.

Дело рассматривалось при участии третьих лиц ОГКУ «Центр закупок», ОГБУЗ «Белгородская областная клиническая больница Святителя Иосафа», ОГБУЗ «Городская больница №2 г. Белгорода».

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 19.12.2023 в удовлетворении заявленных требований было отказано. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ФармМентал Групп» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит  решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.   

В апелляционной жалобе указывает, что эквивалентность дозировки лекарственного препарата, позволяющая достичь одинакового терапевтического эффекта должна определяться Минздравом РФ.

Считает, общее количество поставленного  препарата соответствует сведениям, размещенным в ЕСКЛП. 

Судебное заседание проходило с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (веб-конференция). 

К материалам дела приобщены отзывы на апелляционную жалобу, поступивший от УФАС по Белгородской области, ОГКУ «Центр закупок».

В судебном заседании представитель УФАС по Белгородской области, просил оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ОГКУ «Центр закупок» просил оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «ФармМентал Групп», ОГБУЗ «Белгородская областная клиническая больница Святителя Иосафа», ОГБУЗ «Городская больница №2 г. Белгорода» в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения спора извещены надлежащим образом.

В материалах дела имеется ходатайство от ООО «ФармМентал Групп» о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителя. 

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

18.05.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено о проведении  электронного аукциона с  приложениями в электронной форме.

Процедура проводилась в порядке Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ).

Объект закупки: поставка лекарственного препарата для медицинского применения Бортезомиб на 2024 год.

Описание объекта закупки: Бортезомиб, Торговое наименование - «Борамилан®», дозировка - 3.5мг.

Начальная (максимальная) цена контракта 4 937 220, 00 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) №0826500000923003553 от 30.05.2023 было подано 7 заявок на участие в электронном аукционе.

Исходя из указанного протокола  заявка с идентификационным номером 114284886, отклонена от участия в электронном аукционе..

В обоснование решения об отклонении указано: несоответствие информации, предусмотренной подп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 43 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, а именно:   в заявке участника закупки предложенный лекарственный препарат имеет характеристики: МНН - Бортезомиб, Торговое наименование – «Борамилан®», дозировка - 2.5 мг, что не соответствует показателям, установленным в описании объекта закупки: Дозировка лекарственного препарата - 3,5 мг;  (подп. «а» п.1 ч. 5 ст. 49, п. 1 ч. 12 ст. 48 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Приложение №1 «Описание объекта закупки» к извещению об осуществлении закупки, Приложение №6 «Требования к содержанию и составу заявки инструкция по ее заполнению» к извещению об осуществлении закупки).

В Белгородское УФАС России поступила жалоба ООО «Фармментал групп» на действия комиссии по осуществлению закупок при осуществлении Электронного аукциона. По мнению общества, комиссия неправомерно приняла решение об отклонении заявки с идентификационным номером 114284886 от участия в закупке.

Решением Белгородского УФАС России от 08.06.2023 по делу №031/06/106-417/2023 жалоба ООО «Фармментал групп» признана необоснованной.

Не согласившись с решением и предписанием Белгородского УФАС России, ООО «Фармментал групп» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав  материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ).

Из статьи 105  Закона № 44-ФЗ следует, что при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке. 

Жалоба на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, совершенные после даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в закупке, может быть подана исключительно участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей на момент опубликования извещения о закупке) документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Согласно правовым разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, закрепляющий правила описания объекта закупки и отражающий особенности заключения гражданско-правовых договоров в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд путем закупок товаров, работ, услуг, а также пункт 1 части 1 статьи 64 данного Федерального закона во взаимосвязи с иными его положениями устанавливают правовое регулирование, направленное на обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, участия физических и юридических лиц в осуществлении таких закупок на условиях добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений в этой сфере (определения от 18.07.2019 N 2006-О, от 27.02.2020 N 352-О, от 28.09.2021 N 1786-О).

Порядок описания объекта закупки в случае закупки лекарственных препаратов установлен в Постановлении Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление  №1380).

Исходя из пункта 2 Постановления №1380 следует, что при описании объекта закупки заказчики помимо сведений, предусмотренные пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе указывают дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве.

Согласно пункту 4.2 таблицы, указанной в письме Минздрава России от 19.05.2022 № 22-0/И/2-8093 «О направлении обзора основных нарушений и недостатков, выявленных по результатам контрольных мероприятий, проведенных Минздравом России в рамках ведомственного контроля соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в 2021 году и в 1 квартале 2022 года» в случае если при осуществлении закупок лекарственных средств в документации о проведении электронного аукциона не содержалось указание на возможность поспавши требуемого препарата в различных формах выпуска и возможность пересчета препарата в иной дозировке, по какие действия заказчика нарушают требования ст. 33 Закона N 44-ФЗ, п. 6 Постановления №1380.

Таким образом, заказчик имеет право включать в описание объекта закупки технические и функциональные характеристики, которые отвечают его потребностям и необходимы для качественного, своевременного и безопасного сопровождения основной деятельности медицинского учреждения. Потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к объекту закупки. Законом о контрактной системе не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию обоснованных требований к поставленным товарам, являющихся значимыми для заказчика.

Объектом закупки является Бортезомиб (торговое наименование - «Борамилан®»), дозировка - 3.5мг.

В Приложению 1 «Описание объекта закупки» к извещению об осуществлении Электронного аукциона указывалось о поставке лекарственный препарат с МНН: Бортезомиб, дозировка 3,5 мг, лекарственная форма: лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и подкожного введения. 

ООО «Фармментал групп» к поставке предлагается лекарственный препарат с МНН: Бортезомиб, ТН: Борамилан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и подкожного введения, 2,5 мг (флакон) х 1 (пачка картонная).

Из пункта 7.7.1. ГОСТ Р 59847-2021 «Информатизация здоровья. Идентификация лекарственных средств для медицинского применения. Элементы и структуры данных для уникальной идентификации и обмена фармацевтической информацией о регистрируемых лекарственных препаратах» (далее - ГОСТ Р 59847-2021) следует, что в зависимости от национальной или региональной практики дозировка описывается как количество содержания действующего вещества (субстанции или детально описанной субстанции) (например, в единице лекарственной формы, единице объема или единице массы, в соответствии с лекарственной формой или единицей дозирования).

В соответствии с инструкцией по медицинскому применению доза действующего вещества составляет 1,3 мг на кв. м. поверхности тела, т.е. для пациентов с площадью поверхности тела более 1,9 кв.м, в ходе терапии потребуются минимум 2 флакона по 2,5 мг. Площадь поверхности тела у больше половины пациентов превышает 2 кв.м.

Расчет дозы исчисляется из количества мг действующего вещества. 

ООО «ФармМентал Групп» была предложена некратная дозировка 2.5мг.

Однако общее количество мг действующего вещества в заявке исходя из количества флаконов (705 штук по 2,5 мг) составило 1762,5 мг, что не соответствует 2467,5 мг (705 флаконов по 3,5 мг), требуемых к поставке заказчикам, что не соответствовало требованиям заявителя. Указанно количество миллиграммов действующего вещества составляет лишь 71 % от потребности заказчиков.

Суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что действующее вещество является именно той характеристикой, которая оказывает влияние на терапевтический эффект лекарственного препарата.

В связи с чем, дозировка 2.5 мг не является некратной эквивалентной дозировкой, позволяющей достичь одинакового терапевтического эффекта.

Довод Общества о наличии сведений в ЕСКЛП об эквивалентных лекарственных формах и дозировках, которые используются Заказчиками при описании объекта закупки отклоняется судом апелляционной инстанции.

Письмам Минздрава России от 17 ноября 2020 г. № 18-2/И/2- 17599, № 18-2/И/2-8895 от 25.06.2020 указанная информация о группах лекарственных препаратов, объединенных по принципам эквивалентности лекарственных форм и кратности дозировок носит справочный характер. 

Дозировка лекарственного препарата не является критерием взаимозаменяемости, предусмотренным ч. 2 ст. 27.1 Закона № 61-ФЗ.

  Арбитражный суд области пришел к верному выводу, что  специфика каждой закупки и  конкретных необходимых характеристик объекта закупки, определяется исходя из нужд  заказчика.

При этом судом принято во внимание, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Определение Верховного Суда РФ от 18.12.2015 N 306-КГ15-16795 по делу № А65-27607/2014). 

Требования к предлагаемому к поставке товару сформированы заказчиком исходя из его потребности, что не может само по себе рассматриваться как ограничение количества потенциальных участников данной закупки.

С учетом изложенного суд области пришел к верному выводу о правомерности решения антимонопольного органа и аукционной комиссии.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ее заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

 

                                        ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 19.12.2023 по делу № А08-9678/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью «ФармМентал Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН1147746857928)  справку на возврат из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, уплаченной по платежному поручению № 10179 от 18.01.2024.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции. 

 

Председательствующий судья                                       Н.Д. Миронцева

 

    судьи                                                                             А.Н. Бумагин

 

                                                                                           Н.А. Песнина