Арбитражный суд Пензенской области

Кирова ул., д. 35/39, Пенза г., 440000,

тел.: +78412-52-99-97, факс: +78412-55-36-96, http://www.penza.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А49-7745/2023

город Пенза

19 марта 2024 года

Резолютивная часть решения оглашена 11 марта 2024 года.

В полном объёме решение изготовлено 19 марта 2024 года.

Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Бояриновой О. А.,                            при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Асавиной В. В., рассмотрев в открытом судебном заседании, с использованием систем веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме онлайн-заседания, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительный контроль»,                  ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, ОГРН 

<

***>  ИНН 

<

***>,

третьи лица: Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

об оспаривании решения РНПО № 3-02-02/20-2023 от 17.04.2023,

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 – представителя по доверенности № 05/06-2023 от 27.06.2023 (посредством использования систем веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме онлайн-заседания),

от ответчика – ФИО2 – представителя по доверенности № ЕД/1383/23 от 26.05.2023, 

от третьих лиц - не явились, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительный контроль" (далее – заявитель, Общество, ООО «Строительный контроль») обратилось в арбитражный суд 30.06.2023 с заявлением (отдельный экземпляр заявления представлен 25.07.2023 – том 1 л. д. 6-34) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконными 14-ти решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений об ООО «Строительный контроль», вынесенных в период с 31.03.2023 по 17.05.2023.

Определением от 06.07.2023 (том 1 л. д. 61) арбитражный суд оставил указанное заявление без движения. Недостатки заявления устранены 13.07.2023 и 24.07.2023 (том 1 л. 

<

...>).

Определениями от 25 июля 2023 года (том 1 л. 

<

...>) требования приняты к производству и по каждому из решений выделены в отдельное производство, в том числе требование о признании незаконным решения РНПО № 3-02-02/20-2023 от 17.04.2023 о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений об ООО «Строительный контроль», рассматриваемое по настоящему делу.

Определением от 14 августа 2023 года (том 1 л. д. 94) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области (далее – третье лицо, заказчик, Фонд), Общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (далее – третье лицо, оператор ЭТП).

Заявитель в обоснование заявленных требований приводит следующие доводы (в отношении решения РНПО № 3-02-02/20-2023 от 17.04.2023 (пункт 1.8 заявления - том 1 л. д. 16).

09.03.2023 Фондом на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 20557000002230004230001, на официальном сайте www.rts-tender.ru размещено извещение № РТС258Ж230423 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>.

В соответствии с Протоколом проведения электронного аукциона                                         № 205570000022300423/РТС258Ж230423 от 23.03.2023 победителем аукциона признан участник, предложивший наименьшее ценовое предложение в размере 60428,92 руб. – ООО «Строительный контроль».

27.03.2023 Фондом подготовлен проект договора № РТС258Ж230423(Д) и посредством функционала электронной площадки РТС-Тендер направлен на подпись               ООО «Строительный контроль».

Направленный в адрес Общества договор содержал следующее условие: стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 60428 руб. 92 коп., в том числе НДС 20% - 10071 руб. 49коп. (пункт 3.1 Договора).

30.03.2023 ООО «Строительный контроль» на электронной площадке с целью установления идентичности реквизитов Общества в части особого порядка уплаты налогов, а именно упрощенной системы налогообложения, был опубликован протокол разногласий: «Пункт 3.1. Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 60428 (Шестьдесят тысяч четыреста двадцать восемь) руб. 49 коп., в том числе НДС 20% - 10071 руб. 49 коп. заменить на «Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 60428 (Шестьдесят тысяч четыреста двадцать восемь) руб. 49 коп., без НДС в соответствии с положениями статей 346.12 и 346.13 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации» (Приложение № 22).

13.04.2023 Фондом составлен Акт № 11 об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, в связи с не подписанием со стороны Общества договора и не внесением обеспечения исполнения договора.

17.04.2023 Фонд обратился в УФАС с заявлением о включении сведений в отношении ООО «Строительный контроль»  в реестр недобросовестных подрядных организаций в связи с уклонением победителя аукциона от заключения договора.

Решением УФАС РНПО № 3-02-02/20-2023 от 17.04.2023 сведения об Обществе были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель приводит следующие правовые основания для признания решения УФАС незаконным.

1. Опубликование Обществом протокола разногласий к проекту контракта не свидетельствует об уклонении победителя аукциона от заключения контракта. Напротив, направление протокола разногласий свидетельствует о воле участника на заключение контракта.

Своими действиями по вынесению акта об уклонении от заключения контракта со ссылкой на то, что Обществом не подписан контракт и не представлено его обеспечение исполнения, заказчик лишил победителя какой-либо возможности воспользоваться  правом направления протокола разногласий на условия контракта. Такое поведение фактически лишило победителя закупки возможности направить протокол разногласий и рассчитывать на его удовлетворение. Указанный подход Заказчика не направлен на заключение контракта по наиболее выгодной цене, а равно на обеспечение экономии финансовых средств, а на безосновательное признание победителя уклонившимся от заключения контракта, что является недопустимым.

На необходимость соблюдения баланса частных и публичных интересов указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильность публичных правоотношений: «баланс означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, что не допускает смещения вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения в защиту исключительно формальных правил документации к закупке, существенно нарушающих права и законные интересы победителя закупки на заключение договора, исключающие всякий смысл в проведении конкурентного способа избрания победителя закупки.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, недопустимости извлечения преимуществ и своего незаконного или недобросовестного проведения (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В этой связи согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 04.02.2014 № 13004/13, в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон, допускается применение норм права по аналогии согласно статье 6 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Положением и документацией к закупке прямо не урегулированы действия организатора торгов в случае опубликования победителем закупки протокола разногласий, а потому в настоящем случае допустимо применение аналогии закона, а именно – нормоположений части 4, 5 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», согласно которой участник закупки, с которым заключается контракт, размещает подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, не позднее 1 (одного) рабочего дня с даты размещения заказчиком проекта контракта после рассмотрения последним информации, содержащейся в протоколе разногласий участника закупки.

Возможность применения по аналогии положений 44-ФЗ в части обязанности Заказчика рассмотреть представленный участником протокол разногласий, подтверждается существующей судебной практикой, в том числе постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.03.2020 № Ф05-1480/2020 по делу № А40-71244/2019.

Закон не предписывает отыскивать намерение победителя в направлении протокола разногласий: с целью соблюдения прав и законных интересов победителя закупки последнему представляется возможность подписать контракт после рассмотрения протокола разногласий, чего в настоящем случае Общество фактически было лишено.

Таким образом, у заказчика имелась возможность заключить контракт с наименьшей ценой, чем заказчик не воспользовался, посчитав для себя возможным признать победителя уклонившимся от заключения договора в нарушение его прав и законных интересов.

Заявитель ссылается на Определение Верховного суда РФ от 13.05.2021№ 309-ЭС21-5790 по делу № А60-17527/2020: «По смыслу части 1 статьи 5 Закона о контрактной системе обмен сообщениями между участниками контрактной системы в сфере закупок строго регламентирован и осуществляется с использованием единой информационной системы в предусмотренных ею формах. Возможность направления сообщений вне формата единой информационной системы для участников закупки отсутствует. Поэтому само по себе обращение общества, оформленное как протокол разногласий, исходя из его содержания не могло быть расценено как направленное на умышленное уклонение от заключения контракта и недобросовестное действие. Суды правомерно указали, что получив указанное обращение, заказчик обязан был обработать его и принять одно из следующих решений: - либо внести изменения в проект контракта, либо повторно направить первоначальный контракт в адрес победителя аукциона в неизменном виде».

2. В действиях Общества усматривается направленность на заключение контракта.

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), разъяснено, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его включения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из этого, размещение ведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт умышленного уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-Щ, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного толкования и применения.

С учетом изложенного антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о наличии оснований для включения (отказе во включении) лиц в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиваться только формальной констатацией надлежащего (ненадледжащего) исполнения хозяйствующим субъектом тех или иным нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В рассматриваемом случае Общество полагает, что обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами не свидетельствуют о том, что действия Общества были направлены на умышленное уклонение от заключения контракта.

Оформление банковских гарантий, оплата банковского вознаграждения, направление протокола разногласий свидетельствуют о намерении Общества заключить и исполнить контракт.

Функционал оператора электронной площадки ООО «РТС-Тендер» позволял Обществу опубликовать протокол разногласий к размещенному Заказчиком проекту контракта.

Следовательно, указанная возможность для победителя закупки опубликовывать протокол разногласий является частью функционала оператора электронной площадки, который реализован в соответствии с законодательством о контрактной системе и не может быть запрограммирован на нарушение законодательства о конкуренции. Опубликование протокола разногласий является правом участника аукциона и не нарушает законодательство.

 

В письменных возражениях на отзывы ответчика и третьего лица заявитель отдельно указал, что направление протокола разногласий направлено на внесение изменений в проект договора, а не на уклонение от его заключения, а Положение № 615 не содержит прямого указания о том, что предоставление протокола разногласий является свидетельством уклонения от заключения договора. При этом, практика применения Положения № 615 свидетельствует о том, что возможно предусмотреть условие о включении/невключении НДС в договор в зависимости от системы налогообложения, применяемой участником закупок, протоколы разногласий допускаются и рассматриваются иными региональными фондами капитального ремонта. Так же заявитель полагает, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является несоразмерной мерой ответственности в отношении ООО “Строительный контроль”.

Кроме этого, 31.01.2024 заявителем по системе «Мой Арбитр» представлены дополнительные доказательства по делу: копия договора № 13 от 06.08.2023, приказ от 23.12.2022 № 98 о назначении ответственных за осуществление строительного контроля лиц при выполнении работ по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...> и приказ от 28.12.2022 № 99 о назначении ответственных за осуществление строительного контроля лиц при выполнении работ по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...> как доказательства в подтверждение о намерении заявителем подписать и исполнить договор                  (т. 3 л. д. 101 – 108).

Подробно позиция заявителя изложена в заявлении (том 1 л. д. 6 – 34), в письменных дополнениях к возражениям на отзыв ответчика и третьего лица (том 3 л. д. 22 – 27).

Антимонопольный орган в письменном отзыве на заявление (том 1 л. д. 98-102) возражает против удовлетворения заявленных требований, считает оспариваемое решение законным и обоснованным на основании следующих доводов.

В УФАС 17.04.2023 поступило обращение Регионального фонда капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области о включении сведений в реестр недобросовестных подрядных организаций в отношении Общества в связи с уклонением победителя аукциона, ООО «Строительный контроль», от заключения договора на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением услуг работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома по адресу: 

<

...>.

В ходе рассмотрения дела Комиссией Управления установлено следующее.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ) к функциям регионального оператора отнесено осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора. В целях выполнения указанной функции региональным оператором закупки товаров, работ, услуг осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть. 1.1 статьи 180 ЖК РФ).

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 182 ЖК РФ региональный оператор в целях обеспечения оказания услуги и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме обязан привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации, заключить с ними от своего имени соответствующие договоры, предусматривающие в том числе установление гарантийного срока на оказанные услуги и (или) выполненные работы продолжительностью не менее пяти лет с момента подписания соответствующего акта приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ, а также обязательства подрядных организаций по устранению выявленных нарушений в разумный срок, за свой счет и своими силами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

Согласно пункту 1 Положения № 615 данное положение определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта в многоквартирных домах (далее – региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее – подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее соответственно – закупка, договор о проведении капитального ремонта).

Далее ответчик излагает информацию о проведении спорной закупки и составления заказчиком акта № 11 от 13.04.2023 об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора, в целом аналогичную информации, изложенной в заявлении Обществом.

Согласно пункту 197 Положения № 615, а также пункту 2 раздела IX Документации об электронном аукционе на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...> (далее – Документация) договор не может быть заключен ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, или протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, в котором содержится информация о признании электронного аукциона не состоявшимся, или акта об уклонении победителя электронного аукциона о заключения договора, или акта об отказе от заключения договора с победителем электронного аукциона. Действие настоящего пункта не распространяется на случаи заключения договора о проведении капитального ремонта с единственной подрядной организацией.

Пунктом 205 Положения установлено, что договор заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор об оказании услуг, обеспечения исполнения договора об оказании услуг в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона.

На основании пункта 206 Положения исполнение договора обеспечивается банковской гарантией, выданной банком, соответствующим требованиям, установленным Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе (далее – Независимая гарантия), либо обеспечительным платежом.

В соответствии с пунктом 199 Положения № 615 в случае, если победитель электронного аукциона, или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор о проведении капитального ремонта, переданный ему в соответствии с пунктами 165, 185, 187 и 189 настоящего Положения, и (или) не представил обеспечение исполнения обязательства по договору о проведении капитального ремонта, то победитель электронного аукциона (или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в аукционе, или единственный участник аукциона) признается уклонившимся от заключения договора по проведении капитального ремонта.

Подпунктом «т» пункта 135 Положения № 615 установлено, что Документация об аукционе помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать срок, в течение которого победитель электронного аукциона или иной участник, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта в соответствии с настоящим Положением, должен подписать договор о проведении капитального ремонта, условия признания победителя электронного аукциона или иного участника электронного аукциона уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

Во исполнение указанного пункта Положения в пункте 22 раздела Х «Информационная карта» Документации установлено, что обеспечение исполнения обязательств по договору представляется заказчику участником электронного аукциона, с которым заключается договор, вместе с проектом договора, подписанным со стороны участника электронного аукциона.

В соответствии с пунктом 27 раздела Х «Информационная карта» Документации победитель электронного аукциона или иной участник, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта в соответствии с настоящим Положением, должен подписать договор о проведении капитального ремонта и передать его региональному оператору/заказчику в течение 10 (десяти) дней с даты получения проекта договора в порядке, установленном разделами VIII и IX Документации.

В соответствии с пунктом 7 раздела IX Документации, если победитель аукциона или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору, то победитель аукциона признается уклонившимся от заключения договора.

Как следует из представленных в антимонопольный орган документов и информации, 27.03.2023 Заказчиком направлен Обществу проект договора на подписание в электронной форме посредством функционала электронной площадки РТС-Тендер. Соответственно, подписанный проект договора и обеспечение его исполнения должны быть переданы участником, с которым заключается договор, заказчику в течение 10 календарных дней с даты получения такого проекта договора, то есть в срок до 06.04.2023 включительно.

По состоянию на 06.04.2023 и на 12.04.2023 (крайний срок заключения договора, установленный пунктом 197 Положения) подписанный проект договора и обеспечение исполнения договора в соответствии с пунктом 22 раздела Х «Информационная карта» Документации Заказчиком не получены.

На момент обращения Регионального фонда о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных подрядных организаций доказательства подписания договора в антимонопольном органе отсутствуют.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения обращения Регионального фонда Обществом были представлены пояснения, согласно которым договор со стороны Общества не подписан по причине нерассмотрения протокола разногласий, который был направлен в соответствии с Законом № 44-ФЗ в адрес Заказчика и должен быть им рассмотрен в определенный Законом № 44-ФЗ порядок и сроки.

Комиссией управления установлено, что в соответствии с пунктом 2 Положения № 615 закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения, в также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения № 615.

Согласно пункту 8 Положения предварительный отбор подрядных организаций проводится для выполнения работ по следующим предметам электронного аукциона:

ж) оказание услуг по осуществлению строительного контроля.

Таким образом, учитывая, что предмет рассматриваемой закупки – оказание услуг по осуществлению строительного контроля, порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленный 44-ФЗ, на данную закупку не распространяется.

Из вышеизложенного следует, что Положение № 615 и Документация об электронном аукционе не предусматривает возможность направления в адрес организатора торгов протокола разногласий, а также не устанавливает обязанность организатора торгов принять и рассмотреть данный протокол.

Согласно Документации начальная (максимальная) цена договора составляет 69860 руб. 29 коп., в том числе НДС 20% (раздел Х «Информационная карта»).

Как следует из проекта договора (приложение № 3 к Документации) стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнение работ по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем электроснабжения составляет ___руб. ___ коп., в том числе НДС 20%___руб. ___коп.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона                                                         № 205570000022300423/РТС258Ж230423 от 23.03.2023 победителем аукциона признано ООО «Строительный контроль», подавшее наименьшее ценовое предложение в размере 60428 руб. 92 коп.

В соответствии с пунктом 185 Положения № 615 Заказчик в течение 3 рабочих дней с для размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукциона. Договор о проведении капитального ремонта заключается с победителем электронного аукциона.

Пунктом 222 Положения № 615 предусмотрена возможность изменения цены договора - цена договора может быть увеличена по соглашению сторон в ходе его исполнения, но не более чем на 15 процентов в связи с пропорциональным увеличением объема оказания услуг и (или) выполнения работ; цена договор о проведении капитального ремонта может быть снижена по соглашению сторон при уменьшении предусмотренных договоров о проведении капитального ремонта объемов услуг и (или) работ. Таким образом, региональный оператор заключает договор по цене, предложенной участником электронного аукциона (победителем или вторым участником). Изменение цены договора, определенной по результатам проведенного электронного аукциона, в связи с применением участником, с которым надлежит заключить договор, специальных налоговых режимов, в том числе упрощенного, Положением № 15 не предусмотрено.

Корректировка заказчиком цены договора, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении аукциона, а также при заключении договора с таким участником закупки не допускается, и выполнение работы оплачиваются по цене, указанной в договоре.

Установленная в договоре стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить договор в установленном размере при надлежащем его исполнении. Договор заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Таким образом, любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в рассматриваемой закупке. Договор по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается договор, вне зависимости от применяемой данных участником системы налогообложения.

Антимонопольным органом установлено, что направленный Фондом в адрес Общества договор содержал следующее условие: стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 60428 руб. 92 коп., в том числе НДС 20% - 10071 руб. 49 коп. (пункт 3.1 договора).

Таким образом, стоимость услуг в договоре указана Фондом в соответствии с ценовым предложением Общества и условиями Документации.

Указанное в протоколе разногласий Обществом требование о необходимости изложить пункт 3. Договора в следующей редакции: «Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 60428 (Шестьдесят тысяч четыреста двадцать восемь) руб. 49 коп., без НДС в соответствии с положениями статей 346.12 и 346.13 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации», не соответствует ценовому предложению Общества.

Ни условиями Документации, ни условиями прилагаемого к ней договора не предусмотрена возможность изменения цены договора в зависимости от применяемой участником электронного аукциона системы налогообложения.

По состоянию на дату рассмотрения сведений о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций ООО «Строительный контроль» доказательства подписания со стороны победителя рассматриваемого аукциона договора о проведении капитального ремонта отсутствуют.

Доказательства добросовестности поведения, повлекшего невозможность подписания договора со стороны Общества в Пензенское УФАС России не представлено.

В связи с тем, что Обществом в регламентируемые сроки не был представлен подписанный договор и обеспечение его исполнения, у Комиссии Управления отсутствовали объективные основания для невключения сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Третье лицо, Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области в отзыве на заявление (т. 2 л. д. 137 - 139) и письменном дополнении к отзыву на заявление (т. 3 л. д. 9 - 11) возражает против требований заявителя. В обоснование своей позиции приводит следующие доводы.

09 марта 2023 Фондом на официальном сайте www.rts-tender.ru было опубликовано извещение № 20557000002230004230001 о проведении электронного аукциона на право заключения договора на «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>».

Заявка ООО «Строительный контроль»  согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 20.03.2023 признана соответствующей требованиям, установленным Положением и документацией об электронном аукционе.

По результатам электронного аукциона Общество признано победителем электронного аукциона (протокол проведения электронного аукциона от 23.03.2023), предложившим наименьшую цену договора 60428 руб. 92 коп.

На основании пункта 185 Положения № 615 заказчиком сформирован проект договора (далее - Договор) и направлен в установленный срок 27.03.2023 с помощью оператора ЭТП в адрес Общества. Пункт 3.1 Договора содержал следующее условие: стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 60428 руб. 92 коп., в том числе НДС 20% - 10071 руб. 49 коп.

Подписанный проект договора и обеспечение его исполнения должны быть переданы участником, с которым заключается договор, заказчику в течение 10 календарных дней с даты получения такого проекта договора, то есть в срок до 06.04.2023 включительно.

Вместе с тем, по состоянию на 06.04.2023 и на 12.04.2023 (крайний срок заключения договора, установленный пунктом 197 Положения, с учетом положений статьи 193 ГК РФ) подписанный проект договора и обеспечение исполнения договора в соответствии с пунктом 22 раздела X документации об аукционе ООО «Строительный контроль»  заказчику не переданы. При этом согласно сведениям ЭТП 30 марта 2023 в 11:28:00ч. Обществом договор был отклонен и опубликован протокол разногласий по причине: «Пункт 3.1. Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 60428 (Шестьдесят тысяч четыреста двадцать восемь) руб. 49 коп., в том числе НДС 20% - 10071 руб. 49 коп., изложить в редакции «Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 60428 (Шестьдесят тысяч четыреста двадцать восемь) руб. 49 коп., без НДС в соответствии с положениями статей 346.12 и 346.13 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации».» Просмотр ЭЦП.

13 апреля 2023 года Фондом был составлен Акт № 11 об уклонении победителя аукциона от заключения  договора о проведении капитального ремонта, которым в соответствии с пунктом 199 Положения и пунктом 7 раздела IX «Порядок заключения договора» документации об аукционе, ООО «Строительный контроль» признано уклонившимся от заключения Договора по результатам электронного аукциона:                           № 205570000022300423/РТС258Ж230423 от 23.03.2023 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>.

17.04.2023 Фонд обратился с заявлением в антимонопольный орган о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Таким образом, Фонд указывает, что в направленном протоколе разногласий Обществом были изменены условия договора в части стоимости услуг в зависимости от применяемой заявителем системы налогообложения, указание цены договора без НДС, ни Нормами Положения № 615, ни документации об электронном аукционе не предусмотрено, оформленная независимая гарантия в АКБ «Трансстройбанк» (АО) № ЭГ-1011763 от 31.03.2023 не была представлена заказчику в обеспечение договора на ЭТП, кроме этого, направление протокола разногласий, равно как и обязанность заказчика по рассмотрению протокола разногласий  не предусмотрены в рамках Положения № 615 и Документации об электронном аукционе. Не представление Обществом в регламентированные сроки подписанного договора и обеспечение его исполнения, по мнению Фонда, свидетельствуют об уклонении победителя электронного аукциона - ООО «Строительный контроль» от заключения договора. Общество, ознакомившись с содержанием документации об электронном аукционе, включая проект договора, не обратилось за разъяснениями по ее содержанию, то есть согласилось с ее условиями, и уклонилось от заключения договора, осознавая последствия своих действий, что свидетельствует о недобросовестном поведении.

Кроме этого, от Фонда 05.02.2024 по системе «Мой Арбитр»  поступили письменные возражения на ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела копии договора № 13 от 06.08.2023, приказа от 23.12.2022 № 98 и приказа от 28.12.2022 № 99. В своих возражениях третье лицо указывает, что данные документы не относятся к предмету рассматриваемого спора (т. 3 л. д. 111)

Третье лицо, Общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" 10.01.2024, по системе «Мой Арбитр» представило отзыв на заявление, в котором просит вынести решение на усмотрение суда (т. 3 л. д. 89 – 90).

До судебного заседания от заявителя, 11.03.2024 по системе «Мой Арбитр» поступило ходатайство об участии в судебном заседании 11.03.2024 посредствам использования систем веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме онлайн-заседания, которое судом удовлетворено.

В судебное заседание третьи лица не явились, о времени и месте его проведения судебного заседания извещены надлежащим образом.

Третье лицо - Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области в письменном ходатайстве просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя (том 3 л. д. 115).

С учетом положительного мнения представителей заявителя и ответчика, в соответствии с нормами статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд определил рассмотреть дело в режиме онлайн-заседания по имеющимся материалам в отсутствие представителей неявившихся третьих лиц.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя поддержал свои требования в полном объеме. В обоснование заявленных требований заявитель пояснил следующее.

Общество действовало добросовестно и не имело умысла на уклонение от заключения договора по итогам электронной процедуры, о чем свидетельствует направление протокола разногласий и оформление в рамках установленного срока (10 дней с момента направления проекта договора) независимой гарантии № ЭГ-1011763 от 31.03.2023. При направлении протокола разногласий Общество не изменяло условия договора в части стоимости услуг, отраженное в протоколе разногласий условие договора, которое предполагалось изменить (в части исключения НДС), вносилось с целью установления идентичности реквизитов Общества в части особого порядка уплаты налогов, а именно, упрощенной системы налогообложения, а не с целью уклонения от заключения договора. Не смотря на то, что направление победителем электронного аукциона протокола разногласий заказчику прямо не предусмотрено ни Положением № 615, ни документацией об электронном аукционе, к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению по аналогии положения частей 4, 5 статьи 51, статьи 83.2  Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а так же положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, кроме этого, допустимость направления протокола разногласий участником закупки, с которым заключается контракт, предусмотрена и функционалом электронной торговой площадки ООО "РТС-тендер". Кроме этого, заявитель полагает, что внесение сведений об ООО “Строительный контроль” в реестр недобросовестных поставщиков не отвечает критерию соразмерности. На основании пункта 266 Положения № 615 нахождение лица в реестре недобросовестных поставщиков не позволяет такому лицу участвовать в электронных торгах в течение 3 лет, учитывая, что цена контракта составляла 60428 руб. 92 коп., то такая мера несопоставима цене контракта с учетом правовых последствий для Общества, вызванных не заключением проекта контракта. Включение в реестр недобросовестных подрядных организаций, в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения реестра, поскольку действия ООО “Строительный контроль” не свидетельствовали о цели уклониться от заключения контракта, при этом Управлением при рассмотрении дела не были установлены факты недобросовестного поведения Общества, а оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом по формальным признакам: не подписание Обществом договора и не предоставление обеспечения в установленный срок.

В соответствии с приведенными доводами заявитель просил признать незаконным решение антимонопольного органа и обязать ответчика принять меры по восстановлению его нарушенных прав и законных интересов, путем исключения сведений об ООО “Строительный контроль” из реестра недобросовестных подрядных организаций.

Антимонопольный орган в судебном заседании отклонил требования заявителя по доводам, приведенным в письменном отзыве по делу, полагал оспариваемое решение законным и обоснованным.

Исследовав, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в дело доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

09.03.2023 Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области разместил на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru извещение № 2055700000223004230001 (том 1 л. д. 107) о проведении электронного аукциона «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>» (далее – аукцион).

Начальная (максимальная) цена договора 69860,29 в российских рублях.

Дата начала срока подачи заявок - 10.03.2023.

Дата и время окончания подачи заявок - 17.03.2023 12:00 (МСК).

Дата окончания срока рассмотрения заявок - 20.03.2023.

Дата проведения Аукциона - 23.03.2023.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 20.03.2023 (том 1 л. д. 109), на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе поступило четыре заявки, в том числе, заявка ООО "Строительный контроль". По результатам их рассмотрения все заявки были допущены к участию в аукционе.

В соответствии с Протоколом проведения электронного аукциона                                             № 205570000022300423/РТС258Ж230423 от 23.03.2023 (том 1 л. д. 111) победителем аукциона признан участник, предложивший наименьшую цену договора (60428,92 руб.) - ООО "Строительный контроль".

Второй номер присвоен заявке с ценовым предложением 60778,23 руб.

Согласно сведениям электронной торговой площадки «РТС-Тендер» (далее – ЭТП) 27.03.2023 (том 1 л. д. 112) Региональным фондом посредством функционала электронной площадки РТС-Тендер создан договор № РТС258Ж230423(Д) (далее - Договор) и направлен на подпись ООО "Строительный контроль".

Направленный в адрес Общества договор (том 2 л. д. 6) содержал следующее условие, пункт 3.1. Договора: стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 60428 (Шестьдесят тысяч четыреста двадцать восемь) руб. 49 коп., в том числе НДС 20% - 10071 руб. 49 коп.

Пункт 4.1. Договора: Исполнитель предоставляет Заказчику обеспечение надлежащего исполнения своих обязательств, предусмотренных условиями настоящего Договора в размере: 10% (десять процентов) от начальной (максимальной) цены Договора. 

Пункт 4.2. Договора: Способы обеспечения исполнения обязательств по Договору:

- Обеспечительный платеж;

- Независимая гарантия, выданная в соответствии с требованиями, предусмотренными частью 1 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) (далее - независимая гарантия).

В случае выявления невозможности предоставить Заказчику обеспечение надлежащего исполнения обязательств в полном объеме одним из перечисленных выше способов, Исполнитель может использовать несколько способов обеспечения исполнения обязательств, указанных в настоящем пункте Договора, одновременно (пункт 4.1., 4.2.  Договора).

Согласно сведениям ЭТП 30.03.2023 (том 1 л. д. 112) Обществом проект договора отклонен и опубликован протокол разногласий, с указанием следующей причины отклонения: «Пункт 3.1 Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту крыши составляет 60428 (Шестьдесят тысяч четыреста двадцать восемь) руб. 49 коп., в том числе НДС 20% - 10071 руб. 49 коп. изложить в редакции: «Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ, по капитальному ремонту крыши составляет 60428 (Шестьдесят тысяч четыреста двадцать восемь) руб. 49 коп., без НДС в соответствии с положениями статей 346.12 и 346.13 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации»».

Необходимость такого изменения обусловлена целью установления идентичности реквизитов Общества в части особого порядка уплаты налогов, а именно упрощенной системы налогообложения (уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения по заявлению Общества от 09.11.2020 – том 1 л. д. 45). 

13.04.2023 Региональным фондом составлен Акт № 11 (том 1 л. д. 115) об уклонении победителя электронного аукциона от заключения Договора о проведении капитального ремонта, в связи с не подписанием со стороны Общества Договора и невнесением обеспечения исполнения договора, в соответствии с пунктом 199 Положения, пунктом 7 раздела IX (Порядок заключения Договора).

17.04.2023 в антимонопольный орган поступило заявление заказчика о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций (том 1 л. д. 105).

19.04.2023 ответчик назначил рассмотрение обращения Фонда на 28.04.2023 (том 2 л. д. 3). Письмом от 03.05.2023 (том 2 л. д. 59) продлил срок рассмотрения дела, отложив заседание на 17.05.2023.

По результатам рассмотрения заявления Пензенским УФАС 17.05.2023 вынесено решение № 3-02-02/20-2023 о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций в связи с уклонением от заключения договора на «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением работ, по капитальному ремонту крыши многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>» (том 1 л. д. 35-40).

Указанное решение датировано 17-м апреля 2023 года. Но из указанных выше документов следует, что это опечатка, решение фактически вынесено 17-го мая 2023 года.

Полагая, что данное решение является незаконным и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Заявленные требования связаны с принятием ответчиком решения о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций, в связи с уклонением от заключения договора с третьим лицом на осуществление строительного контроля.

Рассматриваемые правоотношения регулируются следующим образом.

Статьей 182 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) установлены обязанности регионального оператора по организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 180 ЖК РФ к функциям регионального оператора отнесено осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора. В целях выполнения указанной функции региональным оператором закупки товаров, работ, услуг осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 1.1 статьи 180 ЖК РФ).

Так, пунктом 3 части 2 указанной статьи предусмотрено, что региональный оператор в целях обеспечения оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме обязан привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации, заключить с ними от своего имени соответствующие договоры, предусматривающие в том числе, установление гарантийного срока на оказанные услуги и (или) выполненные работы продолжительностью не менее пяти лет с момента подписания соответствующего акта приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ, а также обязательства подрядных организаций по устранению выявленных нарушений в разумный срок, за свой счет и своими силами.

Частью 5 статьи 182 ЖК РФ установлено, что привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 1.1 статьи 180 ЖК РФ также предусмотрено, что закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В развитие указанных норм Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение N 615).

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 установлено, что закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (далее - региональный оператор), осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в порядке, установленном указанным Федеральным законом, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения.

Согласно пункту 1 Положения № 615 данное Положение определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее соответственно - закупка, договор о проведении капитального ремонта).

В пункте 8 Положения N 615 приведен исчерпывающий перечень видов работ и услуг по капитальному ремонту общего имущества, в соответствии с которым проводится предварительный отбор подрядных организаций.

В соответствии с подпунктом "ж" пункта 8 Положения N 615 предварительный отбор подрядных организаций проводится для оказания услуг и (или) выполнения работ по предметам электронного аукциона, в том числе для оказания услуг по осуществлению строительного контроля.

Таким образом, исходя из системного анализа норм, содержащихся в Положении N 615, договор о проведении капитального ремонта подлежит расширительному толкованию, в отношениях, регулируемых Положением N 615, данным термином обозначается также договор по осуществлению строительного контроля.

В пункте 129 Постановления N 615 определены сведения, которые подлежат обязательному указанию в извещении о проведении электронного аукциона, в том числе начальная (максимальная) цена договора (подпункт "з").

Подпунктом «т» пункта 135 Положения № 615 установлено, что Документация об аукционе помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать срок, в течение которого победитель электронного аукциона или иной участник, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта в соответствии с настоящим Положением, должен подписать договор о проведении капитального ремонта, условия признания победителя электронного аукциона или иного участника электронного аукциона уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

Согласно пунктам 140, 141 Положения № 615 подрядная организация, включенная в реестр квалифицированных подрядных организаций, вправе направить оператору электронной площадки, на которой планируется проведение электронного аукциона, запрос о разъяснении положений документации об электронном аукционе. При этом такое заинтересованное лицо вправе направить не более чем 3 запроса о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе в отношении одного электронного аукциона. В течение одного часа после поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику. В течение 2 рабочих дней со дня поступления от оператора электронной площадки запроса заказчик размещает на официальном сайте и сайте оператора электронной площадки разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, наименования заинтересованного лица, подавшего запрос, если такой запрос поступил заказчику не позднее чем за 3 рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе. Разъяснение положений документации об электронном аукционе не должно изменять ее суть. Указанные в пункте 140 настоящего Положения запросы, поступившие позднее установленного срока, не принимаются оператором электронной площадки.

Пунктом 165 Положения N 615 предусмотрено, что при признании электронного аукциона несостоявшимся в случае признания только одного участника, подавшего заявку на участие в электронном аукционе, участником электронного аукциона (далее - единственный участник, допущенный к электронному аукциону), заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе обязан передать такому участнику проект договора о проведении капитального ремонта, составленный путем включения начальной (максимальной) цены договора в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемого к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с единственным участником, допущенным к электронному аукциону, в соответствии с требованиями, установленными разделом IV настоящего Положения. Сведения о заключенном договоре о проведении капитального ремонта в течение 2 рабочих дней со дня его подписания направляются оператору электронной площадки.

В течение одного часа после размещения на электронной площадке протокола проведения электронного аукциона оператор электронной площадки обязан направить протокол проведения электронного аукциона заказчику, который в течение следующего рабочего дня размещает указанный протокол на официальном сайте. В течение этого срока оператор электронной площадки обязан направить также соответствующие уведомления участникам аукциона (пункт 184 Положения № 615).

Пунктом 185 Положения N 615 определено, что заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с победителем электронного аукциона. Сведения о заключенном договоре о проведении капитального ремонта в течение 2 рабочих дней со дня его подписания направляются заказчиком оператору электронной площадки.

В соответствии с пунктом 189 Положения N 615, в случае если во время проведения аукциона подано единственное предложение о цене договора о проведении капитального ремонта, такой аукцион признается несостоявшимся. В течение 30 минут после окончания указанного времени оператор электронной площадки размещает протокол о признании такого аукциона несостоявшимся, в котором указываются адрес электронной площадки, дата, время начала и окончания такого аукциона, начальная (максимальная) цена договора, единственное предложение о цене договора о проведении капитального ремонта с указанием времени поступления предложения о цене договора о проведении капитального ремонта. Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола о признании такого аукциона несостоявшимся передает единственному участнику электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной таким участником электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с единственным участником электронного аукциона.

Пунктом 197 Положения N 615 определено, что договор о проведении капитального ремонта не может быть заключен ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, или протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, в котором содержится информация о признании электронного аукциона несостоявшимся, или акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, или акта об отказе от заключения договора о проведении капитального ремонта с победителем электронного аукциона. Действие настоящего пункта не распространяется на случаи заключения договора о проведении капитального ремонта с единственной подрядной организацией.

Пунктом 199 Положения N 615 предусмотрено, что в случае если победитель электронного аукциона, или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор о проведении капитального ремонта, переданный ему в соответствии с пунктами 165, 185, 187 и 189 настоящего Положения, и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, то победитель электронного аукциона (или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона) признается уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

В случае уклонения победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона, от заключения договора о проведении капитального ремонта заказчиком составляется акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, которое уклонилось от заключения договора о проведении капитального ремонта, сведения о фактах, являющихся основанием признания победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Указанный акт размещается заказчиком на официальном сайте и направляется оператору электронной площадки в течение одного рабочего дня, следующего после дня его подписания. Заказчик в течение 2 рабочих дней со дня подписания указанного акта направляет заверенную заказчиком копию указанного акта лицу, признанному уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта (пункт 200 Положения N 615).

В силу пункта 205 Положения N 615 договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона. В случае, когда участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, предложена цена договора о проведении капитального ремонта, которая на 20 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, превышающем не менее чем в 2 раза размер обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, указанный в документации о проведении электронного аукциона. Положение настоящего пункта о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта не применяется в случае заключения договора о проведении капитального ремонта с участником электронного аукциона, который является государственным или муниципальным учреждением, а также в случае, если заказчиком не установлено требование обеспечения исполнения договора о проведении капитального ремонта в соответствии с пунктом 78(3) настоящего Положения.

Согласно пункту 206 Положения N 615 исполнение обязательств по договору о проведении капитального ремонта обеспечивается: а) независимой гарантией, выданной в соответствии с требованиями, предусмотренными частью 1 статьи 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", б) обеспечительным платежом.

Согласно пункту 207 Положения N 615 способ обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется участником электронного аукциона, с которым заключается такой договор, самостоятельно из способов, предусмотренных пунктом 206 настоящего Положения. Размер обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона.

В соответствии со статьей 104 Федерального закона N 44-ФЗ, Положением N 615 ведение реестра недобросовестных подрядных организаций осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства (далее - орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций), в соответствии с утвержденными им методическими рекомендациями.

Соответствующим федеральным органом исполнительной власти в силу прямого указания пункта 4 Правил ведения РНП является Федеральная антимонопольная служба. При этом полномочиями по рассмотрению сведений, направляемых для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), наделены также территориальные органы ФАС России.

Согласно пункту 255 Положения N 615 в реестр недобросовестных подрядных организаций включается информация о победителе электронного аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном участнике электронного аукциона, уклонившихся от заключения договоров о проведении капитального ремонта, а также о подрядных организациях, с которыми договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора о проведении капитального ремонта в связи с существенным нарушением подрядными организациями условий таких договоров.

В силу пункта 257 Положения № 615 заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта с участником электронного аукциона, с которым в соответствии с настоящим Положением заключается договор о проведении капитального ремонта, направляет в орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, информацию, предусмотренную подпунктами "в" - "ж" пункта 256 настоящего Положения, а также протокол проведения аукциона или протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе и иные документы, свидетельствующие об отказе участника электронного аукциона, с которым в соответствии с настоящим Положением заключается договор о проведении капитального ремонта, от заключения договора о проведении капитального ремонта.

В течение 10 рабочих дней со дня поступления документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 Положения, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, осуществляет проверку фактов, содержащихся в указанных документах и информации (пункт 259 Положения).

Согласно пункту 263 Положения № 615 по результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, выносится решение. В случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций. В ином случае орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций. Копия решения, вынесенного органом, уполномоченным на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, направляется заказчику и лицу, в отношении которого принято решение о включении информации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Как указано выше, процедура проведения торгов и заключения договора установлена «Порядком привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельности, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах», утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 (с изменениями) (Положение № 615).

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 установлено, что закупки товаров работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (далее – региональный оператор), осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом «О контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в порядке, установленном указанным Федеральным законом, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения,  а также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения.

Подпунктом «ж» пункта 8 Положения установлено, что предварительный отбор подрядных организаций проводится для оказания услуг и (или) выполнения работ по следующим предметам электронного аукциона:

- оказание услуг по осуществлению строительного контроля.

Следовательно, нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не применяются в части способов определения поставщиков, в части порядка закупки к рассматриваемой в настоящем деле закупке.

Указанная норма о неприменении Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» является исключением, применяемым только к закупкам, указанным в пунктах 8 и 193 Положения, в частности, услуг по осуществлению строительного контроля.

В силу этого нет оснований применять по аналогии закона нормы частей 4, 5 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", дающие право поставщикам (подрядчикам), исполнителям направить протокол разногласий к контракту до его подписания, а также обязанность заказчика рассмотреть такой протокол разногласий.

В силу чего, довод заявителя о применении аналогии норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" является ошибочно и отклоняется судом.

Согласно пункту 198 Положения заключение договора о проведении капитального ремонта для победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона является обязательным. Данное условие также подтверждает, что соответствующий участник аукциона обязан подписать договор, а не направлять протокол разногласий.

Такое специальное регулирования рассматриваемых закупок обусловлено социальной направленностью предмета закупок, связанным с наиболее эффективным обеспечением капитального ремонта многоквартирных домов, и, в связи с этим, обеспечения права собственников и пользователей жилых помещений в многоквартирных домах на достойные условия проживания в таких домах.

Этим же обусловлено правовое регулирования таких закупок специальным нормативным правовым актом, установившим более высокие нормативные требования к участникам закупки и самой процедуре закупок, в частности такими нормами, как пункт 2 Постановления № 615, ограничивающий применение Закона № 44-ФЗ, пункт 198 Положения, обязывающий заключать указанных в  этом пункте лиц договор в обязательном порядке.

Еще одним следствием этого, является больший срок, по истечении которого исключается информация из соответствующего реестра, установлен пунктом 266 Положения 3 615 (3 года), по сравнению со сроком установленного частью 9 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

И раздел IV «Порядок заключения договора о проведении капитального ремонта» Положения № 615, и раздел IX. «Порядок заключения договора о проведении капитального ремонта» Документации об электронном аукционе не предусматривают возможность направления протокола разногласий вместо подписания проекта договора, представленного заказчиком, равно как и вообще направление протокола разногласий.

Положение № 615 не содержит запрета на применение в правоотношениях сторон при заключении договоров на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества, в том числе оказания услуг по строительному контролю многоквартирных домов, положений Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Согласно пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Из пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

С учетом установленных обстоятельств и приведенных выше норм действующего законодательства, суд полагает, что поскольку в рассматриваемом случае, правоотношения сторон регулируются строго Положением № 615, а поскольку Положение № 615 определяет особый (отличный от установленного Законом № 44-ФЗ) порядок привлечения региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, а также специальный порядок заключения, изменения и расторжения с ними соответствующих договоров о проведении капитального ремонта, довод заявителя о применении по аналогии положений Гражданского кодекса Российской Федерации, в рассматриваемом случае, так же несостоятелен.

В состав Документации об электронном аукционе входил проект договора (том 1 л. д. 146), в котором цена прямо указана с выделением налога на добавленную стоимость.

Статьёй 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) предмет закупки не исключён из объектов налогообложения налогом на добавленную стоимость, а статьёй 149 НК РФ не отнесён к операциям, не подлежащим налогообложению.

При таких обстоятельствах, при должной мере осмотрительности, не требующей специальных познаний, заявитель, как профессиональный участник соответствующего товарного рынка, должен был ещё на стадии подачи заявки осознавать, что в силу условий проекта договора, как неотъемлемой части документации об электронном аукционе и силу положений налогового законодательства стоимость оказания услуг в договоре определена исключительно с выделением НДС.

Документация об аукционе не содержит ограничений на участке в закупке в зависимости от применяемой участником системы налогообложения.

В силу пункта 2 раздела III. «Документация об электронном аукционе» Документации участник закупки вправе был направить запрос о разъяснении положений Документации                      (том 1 л. д. 126).

Данное обстоятельство не лишало участника закупки возможность решить вопрос с последствиями нахождения его на упрощённой системе налогообложения, в целях формирования ценового предложения.

При этом Общество в 2023 году подписало два проекта договоров на осуществление строительного контроля в 2023 году: по объекту МКД на ул. Германа Титова, 14 в г. Пензе (том 3 л. д. 16) и по объекту  МКД по проспекту Победы, 86 в г. Пензе (том 3 л. д. 12).

Из поступившего в арбитражный суд 25.07.2023 заявления и указанных выше двух подписанных договоров следует, что, помимо рассматриваемой закупки, Общество участвовало в 2023 году ещё в пятнадцати закупках. Следовательно, вопрос ценообразования в связи с использованием заявителем упрощённой системы налогообложения не был для Общества непредвиденным обстоятельством, воспрепятствовавшим своевременному подписанию проектов договоров.

Документация об аукционе не содержит регулирования рассматриваемой ситуации (нахождение участника закупки на упрощённой системе налогообложения), но и не лишает такую организацию права участвовать в закупке.

Не воспользовавшись возможностью получить разъяснение по спорному вопросу до подачи ценового предложения, Общество обязано было подписать проект договора в той редакции, в какой он был изложен в проекте, являющемся частью документации об электронном аукционе и направленном заказчиком победителю аукциона с учётом ценового предложения последнего, при том, что такое ценовое предложение Общества не содержало оговорки, что указанная цена предложена участником без налога на добавленную стоимость.

В рассматриваемой ситуации договор подлежал подписанию в редакции размещённого на ЭЦП заказчиком проекта. Налог при этом правомерно определён по ставке 20% в соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ.

Согласно пункту 5 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, освобождёнными в соответствии со ст. 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика, счета-фактуры составляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)».

Однако организации, перешедшие на УСН, статьёй 145 НК РФ не отнесены к налогоплательщикам, освобождённым от уплаты НДС. Следовательно, в соответствии с условиями договора Исполнитель должен был выставлять счета-фактуры с выделением НДС, уплаченную заказчиком сумму налога перечислить в бюджет, а в соответствии со статьёй 171          НК РФ включить уплаченный налога в налоговые вычеты.

Федеральная налоговая служба, рассмотрев обращение по вопросу уплаты налога на добавленную стоимость налогоплательщиком-исполнителем государственного контракта, применяющим упрощённую систему налогообложения, дала следующие разъяснения в письме от 08.11.2016 № СД-4-3/21119@.

«…Согласно пункту 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход на упрощенную систему налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Кодекса.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 346.11 Кодекса организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением ЕНДС, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 169 Кодекса установлено, что составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики НДС при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения указанным налогом в соответствии с главой 21 Кодекса (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 Кодекса).

В связи с этим организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) не должны составлять и выставлять покупателям счета-фактуры.

В случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, в том числе организациями и индивидуальными предпринимателями, перешедшими на упрощенную систему налогообложения, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса подлежит уплате в бюджет.

Изложенная позиция соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в пункте 4.1 постановления от 03.06.2014 № 17-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 6 и 7 статьи 168 и пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Торговой дом «Камснаб».

В связи с этим в случае, если в государственном контракте на поставку товаров (работ, услуг) их стоимость указана «с НДС» и при оплате этих товаров (работ, услуг) заказчиком в платежном поручении выделена сумма НДС при невыставлении счета-фактуры у продавца, применяющего упрощенную систему налогообложения, обязанность уплатить НДС в бюджет в соответствии с положениями главы 21 Кодекса не возникает.

ФНС России также отмечает, что при рассмотрении вопроса о расчете (завышении) цены государственного контракта на выполнение работ в данной ситуации необходимо учитывать, что на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 170 Кодекса суммы НДС по товарам (работам, услугам), предъявленные лицами, не являющимися плательщиками этого налога, учитываются в стоимости этих приобретенных товаров (работ, услуг)…».

Конституционной Суд Российской Федерации в пункте 4.1 Постановления от 03.06.2014 № 17-П разъяснил, что: Одним из проявлений диспозитивности в регулировании налоговых правоотношений выступает право лиц, не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, или налогоплательщиков, освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с его исчислением и уплатой, вступить в правоотношения по уплате данного налога, что в силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации возлагает на таких лиц обязанность выставлять покупателю счет-фактуру с выделением в нем суммы налога и, соответственно, исчислять сумму данного налога, подлежащую уплате в бюджет. Выставленный же покупателю счет-фактура, согласно пункту 1 статьи 169 данного Кодекса, в дальнейшем служит для него основанием для принятия указанных в нем сумм налога к вычету.

Таким образом, применение заявителем упрощённой системы налогообложения не является препятствием для заключения договора по цене, содержащей налог на добавленную стоимость.

В связи с чем, судом отклоняется довод заявителя, о том, что его действия по отклонению проекта договора и направлению протокола разногласий были обусловлены невозможностью подписать договор в редакции, предложенной Фондом, поскольку Общество не является налогоплательщиком НДС и ссылка на пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость".

Суд, изучив довод заявителя о том, что внесение сведений об ООО “Строительный контроль” в реестр недобросовестных поставщиков не отвечает критерию соразмерности, поскольку такая мера несопоставима в соотношении цены контракта и правовых последствий наступивших для Общества, вызванных не заключением проекта контракта, отклоняет его ввиду следующего.

Стоимость услуги по строительному контролю в соответствии с требованиями НК РФ сформирована с налогом на добавленную стоимость, который, в силу изложенных выше норм Налогового кодекса, в любом случае не мог стать доходом Исполнителя от оказания услуг. Часть стоимости услуги, равная сумме налога на добавленную стоимость, подлежала уплате в бюджет. Это условие равно для всех участником закупки, как применяющий общий порядок налогообложения, так и упрощённый.

Для участника, применяющего УСН возможны два варианта. В первом стоимость услуги, как в направленном заказчиком исполнителю в данном случае проекте договора, содержит налог на добавленную стоимость. В таком варианте Исполнитель подписывает договор, выставляет счета-фактуры с выделение НДС, уплачивает полученный налог в бюджет, а заказчик получает налоговое возмещение на сумму уплаченного им исполнителю НДС.

Во втором варианте договор заключается с определением цены услуги без налога на добавленную стоимость.

Для участника закупки, применяющего общий режим налогообложения, порядок определения стоимости услуги с налогом на добавленную стоимость является единственно возможным и, формируя ценовое предложение, он должен учитывать, что его реальный доход составит стоимость оказанной услуги по строительному контролю, за вычетом суммы налога на добавленную стоимость. В рассматриваемом случае, при ценовом предложении 60428 рубля 92 копейки в распоряжении такого Исполнителя остаётся доход в сумме 50358,43 руб. – за вычетом из суммы 60428,92 руб. руб. налога на добавленную стоимость в сумме 10071,49 руб.

Участник, ценовому предложению которого присвоен второй номер (ООО «А-Строй» 60778,23 руб. (том 1 л. л. 111 оборотная сторона). Из них (исчисляется как 16,66% от общей суммы) налог на добавленную стоимость составляет 10125,65 руб. Доход участника за вычетом налога – 50652,58 руб. Для ООО «Строительный контроль» такой доход составил бы 50358,43 руб.

Статьёй 149 НК РФ определён перечень операций, не подлежащих налогообложению (НДС). В частности, согласно подпункту 30 пункта 3 к таким операциям относится: реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги), реализация работ (услуг) по выполнению функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, выполняемых (оказываемых) специализированными некоммерческими организациями, которые осуществляют деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, и созданы в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также органами местного самоуправления и (или) муниципальными бюджетными учреждениями в случаях, предусмотренных Жилищным кодексом Российской Федерации.

Из изложенной нормы следует, что налогообложению не подлежат операции по реализации работ (услуг) по выполнению функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, выполняемых (оказываемых) специализированными некоммерческими организациями, которые осуществляют деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, и созданы в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также органами местного самоуправления и (или) муниципальными бюджетными учреждениями в случаях, предусмотренных Жилищным кодексом Российской Федерации.

В данном же случае имеет место реализации соответствующих работ (услуг) (строительный контроль) непосредственным их исполнителем фонду капитального ремонта, а не реализация работ (услуг) самими фондом капитального ремонта конечным потребителям.

Следовательно, в данном случае рассматриваемая операция подлежит налогообложению. Фонд выступает также как налогоплательщик и вправе применить право на налоговые вычеты.

Как указано выше, рассматриваемая услуга относится к объектам, подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость. В силу чего стоимость услуги формируется заказчиком в документации об электронном аукционе, в проекте договора с налогом.

Соответственно, сопоставление ценовых предложений должно осуществляться с учётом присутствия в цене договора налога.

Из совокупности изложенных норм налогового законодательства, Документации об электронном аукционе следует, что Заказчик, при рассмотрении и оценке ценовых предложений, должен был исходить, что поданные участниками закупки ценовые предложения содержат налог на добавленную стоимость. Если же ценовое предложение одного из участников прямо содержит указание «Без НДС», то – сопоставлять такое ценовое предложение с другими ценовыми предложениями, исключив из них налог на добавленную стоимость.

Из позиции Общества при рассмотрении настоящего дела следует, что он всю предложенную им стоимость услуги по строительному контролю (60428,92 руб.) рассматривает как его доход, за счёт того, что указывает эту сумму без налога, искусственно увеличив сумму ценового предложения за счёт оговорки «без НДС».

Такое подведение участника закупки не может быть признано добросовестным, поскольку направлено на искусственное получение преимущества перед другими участниками закупки.

Антимонопольный орган в своём решении указал не только на не подписание в установленные сроки договора участником закупки, признанным победителем электронного аукциона, но и на не представление им в эти же сроки обеспечения исполнения обязательств по договору.

Договор о проведении капитального ремонта не может быть заключен ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, или протокола рассмотрение заявок на участие в электронном аукционе, в котором содержится информация о признании электронного аукциона несостоявшимся, или акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, или акта об отказе от заключения договора о проведении капитального ремонта с победителем электронного аукциона (пункт 197 Положения).

Договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона. В случае, когда участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, предложена цена договора о проведении капитального ремонта, которая на 20 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, превышающем не менее чем в 2 раза размер обеспечения исполнения обязательства по договору о проведении капитального ремонта, указанный в документации от проведении электронного аукциона (пункт 205 Положения).

В рассматриваемом случае протокол проведения электронного аукциона составлен 23.03.2023. Проект договора направлен Фондом 27.03.2033. Следовательно, для победителя закупки срок подписания договора – не ранее 06.04.2023 и не позднее чем 12.04.2023.

В извещении о проведении электронного аукциона (том 1 л. д. 107 оборотная сторона) установлен размер обеспечения исполнения обязательств по договору – 6986,03 руб., что составляет 10% от начальной (максимальной) цены договора – 69860,29 руб.

Ценовое предложение ООО «Строительный контроль» - 60428,92 руб., что составляет 86,5% от начальной (максимальной) цены договора. Следовательно, размер обеспечения исполнения обязательств по договору должен был составлять не менее 6986,03 руб.

Заявитель представил независимую гарантию № ЭГ-1011763/23 от 31.03.2023 (том 1                        л. д. 42). Из независимой гарантии следует, что она представлена в размере 6986,03 руб.

Следовательно, обеспечение исполнения обязательств по договору было оформлено заявителем в необходимом размере.

Однако, как не был подписан Обществом договор, также до заключения договора им указанная гарантия не была предоставлена заказчику.

Пунктом 199 Положения установлено, что в случае если победитель электронного аукциона, или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор о проведении капитального ремонта, переданный ему в соответствии с пунктами 165, 185, 187 и 189 настоящего Положения, и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, то победитель электронного аукциона (или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона) признается уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

Из изложенных норм Положения, а также Документации об электронном аукционе следует:

- Общество обязано было в казанные выше сроки подписать проект договора;

- возможность составления протокола разногласий вместо подписания проекта договора не допускается;

- Общество обязано было не просто оформить независимую гарантию, но и в пределах срока для подписания им договора представить обеспечение исполнения обязательств по договору заказчику.

Обязанность по предоставлению заказчику обеспечения исполнения обязательств по договору и по подписанию договора заявителем не исполнена.

Данные обстоятельства являются необходимыми и достаточными для признания Общества уклонившимся от заключения договора и, соответственно, для составления заказчиком указанного в пункте 200 Положения № 615 акта об уклонении от заключения договора.

Раздел VII. «Реестр недобросовестных подрядных организаций» Положения № 165 не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать участника закупки, признанного уклонившимся от заключения договора, ограничиваясь только формальной констатацией факта уклонения от заключения договора.

В каждом конкретном случае следует устанавливать обстоятельства добросовестного либо недобросовестного подведения хозяйствующего субъекта.

В рассматриваемом случае Общество является профессиональным участником товарного рынка по оказанию услуги строительного контроля в сфере капитального ремонта многоквартирных домов. Заявитель неоднократно участвовал в закупках, аналогичных рассматриваемой. На упрощённую систему налогообложения перешёл по заявлению от 09.11.2020, следовательно, при надлежащем ознакомлении с Документацией о спорном электронно аукционе должен был заранее обратить внимание, что цена договора сформирована заказчиком с включением налога на добавленную стоимостью. Имел возможность обратиться с заявлением о разъяснении данного вопроса ещё до подачи ценовых предложений.

Вместо этого был составлен протокол разногласий, что не предусмотрено для предмета закупки (строительный контроль) Положением № 165. В пределах срока для подписания договора Общество его так и не подписало, смещая акцент со своей обязанности подписать договор на мнимую обязанность заказчика рассмотреть протокол разногласий.

Заявитель не доказал, что договор в редакции заказчика (с НДС) не мог быть исполнен Обществом. Как указано выше, в силу положений налогового законодательства препятствий для исполнения договора у Общества не было.

Более того, предлагаемая Обществом редакция пункта 3.1 договора по своему содержанию и правовым последствиям предполагает искусственное увеличение цены договора за счёт того, что заявитель предлагает не исключить НДС из цены контракта (уменьшить цену контракта на сумму НДС), а считать эту сумму просто частью цены, не облагаемой налогом. При этом Общество получает искусственно создаваемое преимущество перед участниками торгов, находящимися на общем режиме налогообложения.

Относительно поведения Общества, напротив, следует отметить, что оно, будучи осведомленным о правовых нормах, регулирующих рассматриваемые правоотношения, и осознавая, что является победителем аукциона, и именно с ним должен быть подписан договор, допустило недобросовестное поведение, выразившееся в неподписании договора в установленный срок, в фактическом настаивании на подписании такого договора с протоколом разногласий, улучшающего его положение. Такое поведение Общества не может быть признано добросовестным, направленным исключительно на устранение обстоятельств (содержания проекта договора), в силу которых договор не мог быть исполнен.

Кроме того, суд отмечает, что Обществом по аналогичным причинам было отклонено 14 договоров, направленных Фондом для подписания. Подобная линия поведения Общества говорит о его недобросовестности и безответственности, как участника публичной закупки, приведшей к нарушению прав третьего лица, не получившего требуемые ему услуги.

Поэтому у антимонопольного органа были достаточные основания для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Довод Общества о том, что поскольку допустимость направления протокола разногласий участником закупки, с которым заключается контракт, была предусмотрена функционалом электронной торговой площадки ООО «РТС-тендер», а значит и рассмотрение заказчиком протокола предполагалась, не принимается судом во внимание, поскольку технический функционал электронной торговой площадки «РТС-Тендер» не является нормативным правовым актом, регулирующим порядок проведения закупок.

Принимая решение об участии в аукционе Общество согласилось с условиями, указанными в Документации об аукционе, и как субъект предпринимательской деятельности, обязано было учесть специфику заключения договора в рамках проводимого аукциона (в том числе, возможность/невозможность направления протокола разногласий) и соблюсти все предусмотренные для этого условия.

Общество, как победитель конкурентной процедуры должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с реализацией социально значимых нужд предполагающей расходование средств Фонда капитального ремонта, формируемого за счет денежных средств жильцов МКД, что предполагает значительную ответственность сторон в этих правоотношениях. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, предусмотренных пунктом 199 Положения N 615.

Суд рассмотрев, представленные 31.01.2024 заявителем по системе «Мой Арбитр» дополнительные доказательства по делу: договор № 13 от 06.08.2023, приказ от 23.12.2022 № 98 о назначении ответственных за осуществление строительного контроля лиц при выполнении работ по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...> и приказ от 28.12.2022 № 99 о назначении ответственных за осуществление строительного контроля лиц при выполнении работ по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...> оценивает их критически и не принимает их в качестве надлежащих доказательств в подтверждение о намерении заявителем подписать договор, поскольку предоставленные документы не имеют отношения к предмету рассматриваемого спора, т.к. не относятся к объекту строительного контроля по рассматриваемому делу (

<

...>).

Судом проанализированы представленные к письменным дополнениям заявителя письменные доказательства, а так же проверены и иные доводы заявителя, в частности ссылки на рассмотрение другими Фондами протоколов разногласий и заключение договоров на иных условиях, ссылки на приведенную судебную практику.

Представленные дополнительные письменные доказательства не опровергают установленные судом в настоящем деле обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Приведенные заявителем ссылки на судебную практику отклоняются судом, поскольку обстоятельства, установленные иными судебными актами, не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора. Судебные акты по каждому делу принимаются с учетом конкретных обстоятельств, а также доводов и доказательств, представленных сторонами.

Обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии обстоятельств, которые по объективным, не зависящим от него, причинам, не позволили совершить ему действия, предписанные Положением N 615, а равно и об отсутствии его вины.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что не подписание договора и не представление обеспечения исполнения обязательств по договору свидетельствует о ненадлежащем исполнении Обществом своих обязанностей и непринятии им для этого всех возможных и своевременных мер как участника торгов согласно требованиям аукционной документации.

С учётом изложенных обстоятельств арбитражный суд установил, что оспариваемое решение ответчика не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение о об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку, судом при рассмотрении настоящего дела не установлено совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным, поэтому требования заявителя  удовлетворению не подлежат.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. относятся на заявителя.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии судебного акта на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленного требования общества с ограниченной ответственностью «Строительный контроль» отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) через Арбитражный суд Пензенской области.

 

Судья                                                                                              О.А. Бояринова