Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-6984/2018

г. Владивосток

18 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 сентября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина, 

судей Н.А. Скрипки, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»,

апелляционное производство № 05АП-6550/2018

на решение от 11.07.2018

судьи ФИО2,

по делу № А51-6984/2018 Арбитражного суда Приморского края

по иску публичного акционерного общества «Ростелеком»                                (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к краевому государственному казенному учреждению «Информационно-технологический центр Приморского края» (ИНН 

<

***>,                    ОГРН 

<

***>)

о взыскании 1 924 694 рубля 17 копеек,

третьи лица: публичное акционерное общество «Сбербанк России»,

муниципальное казенное образовательное учреждение СОШ им. Героя Советского Союза ФИО3, муниципальное казенное образовательное учреждение СОШ с. Прилуки Хорольского района, муниципальное казенное образовательное учреждение «Школа №3», муниципальное бюджетное образовательное учреждение Синельниковская СОШ,

при участии:

от истца: ФИО4 (доверенность от 02.04.2018 сроком до 19.03.2020);

от ответчика: ФИО5 (доверенность от 26.06.2018 сроком до 30.09.2018, паспорт);

от третьего лица: представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком», истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к краевому государственному казенному учреждению «Информационно-технологический центр Приморского края» (далее – КГКУ «ИТЦ Приморского края», ответчик) 1 924 694 рубля 17 копеек убытков.

Решением Арбитражного суда приморского края от 11.07.2018 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ПАО «Ростелеком» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование своей позиции заявитель указывает на ошибочность вывода суда о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по контракту, в основу которого легли результаты выездной проверки исполнения контракта. По мнению апеллянта, выявление скорости передачи данных в каналах связи менее установленной условиями контракта не может свидетельствовать о нарушении истцом критериев качества, установленных контрактом: доступность выделенных каналов связи должна составлять не менее 98 % в отчетный период. Выражает несогласие с результатами измерений скорости передачи данных в каналах связи, отраженных в актах от 21.09.2017, поскольку они составлены без участия представителя истца. 

В канцелярию суда от КГКУ «ИТЦ Приморского края» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения лиц, участвующих в деле.

Представитель ПАО «Ростелеком» поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Обжалуемое решение суда первой инстанции считает незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Представитель КГКУ «ИТЦ Приморского края» доводы апелляционной жалобы опроверг. Решение суда первой инстанции считает правомерным, не подлежащим отмене. 

Третье лицо – ПАО «Сбербанк России», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлен судами, 14.06.2017 между ПАО «Ростелеком» (исполнитель) и КГКУ «ИТЦ Приморского края» (заказчик) заключен контракт № 0320200030817000031-0631711-01 на оказание услуг по предоставлению выделенного доступа к инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг и исполнения государственных и муниципальных функций Приморского края в электронной форме.

В соответствии с разделом 13 контракта ПАО «Ростелеком» предоставило КГБУ «ИТЦ Приморского края» банковскую гарантию № 42/9042/0000/3304-4659 от 06.06.2017, выданную ПАО «Сбербанк России».

05.10.2017 КГБУ «ИТЦ Приморского края» направило требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, сославшись на ненадлежащее исполнение ПАО «Ростелеком» контракта, а именно: несоответствие качества оказанных услуг по предоставлению выделенного доступа к инфраструктуре, выразившееся в несоответствии скорости выделенного канала скорости, заявленной в контракте.

Требование заказчика третьим лицом - ПАО «Сбербанк России» удовлетворено, банковская гарантия в сумме 1 924 694 рубля 17 копеек - выплачена.

27.10.2017 ПАО «Сбербанк России» направило в ПАО «Ростелеком» требование о возмещении средств, уплаченных по гарантии, в связи с чем ПАО «Ростелеком» выплатило гаранту денежную сумму в размере 1 924 694 рубля 17 копеек, что сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, полагая, что им не нарушены условия контракта, а возмещение гаранту убытков в связи с выплатой последним банковской гарантии заказчику по контракту, являются убытками исполнителя, ПАО «Ростелеком» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемым иском.

Установив факт ненадлежащего оказания истцом услуг по контракту, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, как соответствующие материалам дела и закону, и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

По правилам статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонни отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Кодекса).

В соответствии со статьей 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Для взыскания понесенных убытков истец должен представить суду доказательства, подтверждающие виновное нарушение ответчиком прав и законных интересов истца, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

В рассматриваемом случае наличие убытков истец (принципал) связывает с выплатой третьему лицу (гаранту) денежных средств, уплаченных по банковской гарантии, выданной гарантом в обеспечение исполнения обязательств бенефициара по заключенному им с истцом (принципалом) контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Установление требования об обеспечении исполнения договора служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом своих обязательств по договору. Обеспечение исполнения договора призвано упростить процедуру удовлетворения требований бенефициара, возникших у него к принципалу в ходе исполнения договора. Оно также является средством, за счет которого бенефициар получит удовлетворение своих определенных требований, возникших при исполнении договора, в частности, требований о взыскании неустойки, убытков.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционным судом установлено, что в качестве обеспечения исполнения ответчиком обязательств по контракту № 0320200030817000031-0631711-01 от 14.06.2017 между истцом (принципалом) и третьим лицом (гарантом) заключен договор о предоставлении банковской гарантии № БГ-3304 от 28.10.2016, которая им предоставлена. 

Ссылка в гарантии на основное обязательство не меняет независимой природы гарантии. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 названного Кодекса).

Так, материалами дела подтверждается, что банковская гарантия ПАО «Сбербанк» в обеспечение исполнителем (истцом) контракта № 0320200030817000031-0631711-01 от 14.06.2017, по условиям пункта 1.1 которого исполнитель обязуется оказать услуги по предоставлению выделенного доступа к инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг и исполнения государственных и муниципальных функций Приморского края в электронной форме (далее - услуги), в соответствии с условиями настоящего контракта, технического задания (приложение № 2 к настоящему контракту), а заказчик обязуется обеспечить оплату надлежащим образом исполненных обязательств.

Возникшие между истцом и ответчиком правоотношения по контракту № 0320200030817000031-0631711-01 от 14.06.2017 подлежат регулированию нормами главы 22 (исполнение обязательств) и главы 39 (возмездное оказание услуг) Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершать определенные действия или осуществлять определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В пункте 3 Технического задания сформулирована цель оказания исполнителем закупаемой заказчиком услуги: обеспечить в образовательных учреждениях (ОУ), указанных в Приложении № 1, доступ к инфраструктуре по выделенным каналам связи с пропускной способностью в соответствии с Приложением № 1 (далее - услуги).

Выделенный канал связи - это канал связи, который организуются на определенное время и имеет постоянные характеристики по пропускной способности (пункт 1 Технического задания), а именно скорость передачи данных по выделенному каналу связи от исполнителя до образовательного учреждения должна составлять не менее 2 Мбит/с.

Скорость передачи данных не менее 2 Мбит/с является минимальным требованием к выделенному каналу связи (Приложении № 1 к Техническому заданию).

Данные параметры скорости передачи данных указаны в спецификации на услуги (Приложение № 1 к контракту) и являются обязательными для исполнителя.

Из материалов дела усматривается, что 18.08.2017 в ходе выездной проверки результатов исполнения контракта комиссией в составе представителей исполнителя, заказчика, образовательного учреждения и департамента информатизации и телекоммуникации Приморского края установлено, что скорость передачи данных по выделенным каналам от исполнителя до образовательного учреждения не соответствует требованиям, указанным в контракте, составляет менее 2 Мбит/с (акты от 18.08.2017).

Изложенное позволяет апелляционному суду прийти к выводу о ненадлежащем исполнении обязательств по контракту.

В пункте 7.6 контракта сторонами установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, начисляется штраф, за исключением просрочки исполнения обязательств, в виде фиксированной суммы и составляет 5 % цены контракта, то есть 1 924 694 рубля 17 копеек.

В ходе выборочной проверки 21.09.2017 комиссией выявлено, что недостатки, установленные при первоначальной приемке услуг исполнителем не устранены, качество услуги не соответствует требованиям контракта: скорость передачи данных по выделенному каналу составляет менее 2 Мбит/с (акты выборочной проверки от 21.09.2017). Исполнителю направлено требование об уплате неустойки № 677 от 05.09.2017. В связи с неисполнением истцом в добровольном порядке требования об уплате штрафа в установленный контрактом срок, заказчиком направлено требование в ПАО «Сбербанк» об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 06.06.2017 № 42/9042/00003304-4659 в соответствии с пунктом 13.1 контракта, которое удовлетворено.

В соответствии с пунктом 2 Банковской гарантии № 42/9042/00003304-4659 от 06.06.2017, бенефициар вправе представить гаранту письменное требование, а гарант обязуется уплатить по письменному требованию  бенефициара, подписанному уполномоченными на то лицами и скрепленному печатью бенефициара, денежную сумму и/или ее часть, но не превышающую 1 924 694 рубля 17 копеек, на счет бенефициара, указанный в требовании, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту.

Таким образом, исходя из буквального толкования условий банковской гарантии, ею предусмотрена выплата обеспечения по контракту при ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по контракту. 

Изложенное позволяет апелляционному суду прийти к выводу о том, что в подтверждение исковых требований истец не представил доказательств, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности (статьи 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), подтверждающих наличие условий для взыскания с ответчика предъявленных убытков, то есть не выполнил возложенную на него статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обоснованности заявленных требований.

С учетом изложенного, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований ПАО «Ростелеком», в связи с чем в удовлетворении иска отказано правомерно.

Довод заявителя апелляционной жалобы о доступности выделенных каналов связи не менее 98 % в отчетный период не имеет правового значения, поскольку нарушение, установленное материалами дела, заключается в низкой скорости передачи данных по выделенному каналу – менее 2 Мбит/с. Кроме того, штрафные санкции применены к истцу не в связи с недоступностью каналов связи, а в связи с установлением низкой скорости передачи данных; акты подписаны со стороны истца без каких-либо возражений.

Истец, оспаривая результаты замеров, доказательств обратного (результатов замеров, подтверждающих соответствие скорости предусмотренной в Техническом задании), в нарушение требований, предусмотренных статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы ПАО «Ростелеком» проверены и отклонены как не имеющие правового значения и не влияющие на правильность принятого судебного акта, поскольку не основаны на законе и направлены на переоценку доказательств, положенных в основу обжалуемого судебного акта.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего спора не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возложению на заявителя в соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.07.2018 по делу № А51-6984/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Н.А. Скрипка

Е.Н. Шалаганова