г. Владимир  

«11» июля 2024 года                                                      Дело № А43-27429/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 02.07.2024.

Полный текст постановления изготовлен 11.07.2024.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Захаровой Т.А., Кастальской М.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Квантум» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.02.2024 по делу № А43-27429/2023, 

принятое по заявлению акционерного общества «Квантум» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 29.08.2023 №ИК/17005/23, 

при участии в деле в качестве третьего лица – государственного предприятия Нижегородской области «Нижегородэлектротранс».

В судебном заседании приняли участие представители:

акционерного общества «Квантум» – ФИО1 по доверенности от 01.03.2024 №013024 сроком действия 2 года; 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО2 по доверенности от 07.07.2023 №ЛШ/13455/23 сроком действия 1 год;

государственного предприятия Нижегородской области «Нижегородэлектротранс» – ФИО3 по доверенности от 29.12.2023 №01/01-15-98/23 сроком действия до 31.12.2024.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) 29.05.2023 поступило обращение акционерного общества «Квантум» (далее – Общество)  на действия государственного предприятия Нижегородской области «Нижегородэлектротранс» (далее – Предприятие), выразившиеся в необоснованном, по мнению Общества, установлении завышенных экономически необоснованных тарифов на доступ к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

В обращении Общество указало, что между муниципальным предприятием «Нижегородэлектротранс», правопреемником которого является Предприятие, и акционерным обществом «Квантум» (далее – Общество) 01.01.2011 заключен договор № 180 на предоставление услуг по размещению волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети (далее - договор от 01.01.2011 №180).

Дополнительным соглашением от 05.05.2021 № 12 к договору от 01.01.2011 № 180 установлено, что стоимость услуг Предприятия составляет 399 руб. за один подвес.

Приказом Предприятия от 14.07.2022 № 239 по непрофильной деятельности установлена стоимость обслуживания и содержания многофункциональной опоры при размещении на ней оптико-волоконного кабеля линии связи или самонесущего изолированного провода клиента 399 руб. в месяц за один подвес.

Решением Управления от 29.08.2023 № ИК/17005/23 Обществу в возбуждении в отношении Предприятия дела о нарушении антимонопольного законодательства отказано.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления от 29.08.2023 № ИК/17005/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Предприятие.

Решением от 16.02.2024 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка соблюдения определенного законом порядка реализации полномочий антимонопольным органом по рассмотрению поступивших в адрес данного органа заявлений о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество поясняет, что в заявлении, направленном в адрес антимонопольного органа, содержалось указание на признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях Предприятия по установлению и поддержанию на территории расположения сопряженной инфраструктуры Предприятия монопольно высоких и экономически необоснованных цен на услуги по предоставлению доступа к указанной инфраструктуре.

По мнению Общества, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам о недопустимости единоличного проведения анализа и оценки предоставленных Предприятием доказательств без создания соответствующей комиссии Управления для принятия коллегиального решения в порядке, предусмотренном административным регламентом с привлечением Общества к участию в деле.

По мнению Общества, судом первой инстанции неправильно были распределены обязанности по доказыванию законности и обоснованности решения Управления.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает, что судом первой инстанции не дана оценка недобросовестности поведения и противоречивости показаний Предприятия, положенных в основу принятого судебного решения.

Общество ссылается на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2022 по делу № А40-112805/22-94-842, который пришёл к выводу об экономической необоснованности установленного для Предприятия тарифа в размере 399 руб. за 1 подвес и признании законным и обоснованным решения Федеральной антимонопольной службы  (далее – ФАС России) от 25.04.2022 № 11/01/15-38/2021, которым данный тариф для Предприятия также был признан экономически необоснованным.

Представитель Общества в судебном заседании подержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и привлечении в качестве третьего лица ФАС России.

Представитель Общества заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии решения Федеральной антимонопольной службы от 19.01.2024 по делу № 11_01_10-17_2023, копии письма от 16.02.2024 №24 в адрес Федеральной антимонопольной службы, копии постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2023, решения Федеральной антимонопольной службы от 19.01.2024 по делу №А40-36462/24-94-270.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении ввиду отсутствия процессуальных оснований.

Управление и Предприятие в отзывах на апелляционную жалобу просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители Управления и Предприятия в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

   В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 44 Закона установлены требования к форме и содержанию заявления, направляемого в антимонопольный орган.

На основании пункта 3 части 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме и должно содержать описание нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указываются причина этого, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявление антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 3.27 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент), при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления (материалов) к компетенции антимонопольного органа; проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 этого Регламента; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Пунктом 3.6 Административного регламента установлено, что заявление должно содержать в том числе описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты.

В соответствии с пунктами 2 и 4 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, абзацами вторым и четвертым пункта 3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, а также если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в законную силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, не известные антимонопольному органу на момент принятия такого решения.

Анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что заявителем в заявлении, поданном в антимонопольный орган, должны быть приведены обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях обвиняемого лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, в подтверждение этих обстоятельств должны быть представлены доказательства (либо указано на невозможность их представления и на лицо, у которого они могут быть истребованы).

К полномочиям антимонопольного органа на стадии рассмотрения вопроса о наличии или отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства относятся определение на основании доводов, изложенных в заявлении, и представленных с заявлением документов наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также квалификация вменяемого нарушения (нормы, подлежащие применению). Эти действия осуществляются единолично без назначения заседания.

В свою очередь, факты, подтверждающие нарушение законодательства в сфере конкурентных отношений, устанавливаются после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией в коллегиальном составе с назначением заседания и представлением права привлеченным к участию в деле лицам непосредственно присутствовать на таком заседании.

Аналогичный подход следует из разъяснений, содержащихся в пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - 

Постановление

 № 2), согласно которым при рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим, как указано в названном пункте постановления высшей судебной инстанции, при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Из изложенного следует, что рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии в представленных с заявлением материалах признаков нарушения антимонопольного законодательства не является той стадией, на которой устанавливаются факты нарушения такого законодательства.

Отличие объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении признаков нарушения от объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении фактов нарушения определяет различную установленную Законом о защите конкуренции процедуру каждой стадии (единоличную и без присутствия заинтересованных лиц в первом случае, коллегиальную с правом присутствия заинтересованных лиц - во втором).

В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

 Объектом правового запрета, предусмотренного данной нормой является поведение, которое связано с использованием хозяйствующим субъектом своего особого экономического положения на товарном рынке (рыночной власти), и выражается в одной из форм, указанных в части 1 данной статьи, например: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1 части 1).

Отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управление указало на того, что рассматриваемая цена на оказание услуг по размещению на многофункциональной опоре оптико-волоконного кабеля линии связи, установленная Предприятием, не превышает сумму необходимых для оказания данных услуг расходов и прибыли, что подтверждается калькуляциями затрат с постатейным отражением  расходов на их оказание. Управлением не установлены факты ущемления интересов неопределенного круга потребителей в действиях Предприятия, а также недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов).

Суд первой инстанции, признавая законным отказ Управления в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, сослался на то, что фактически между Предприятием и Обществом имеется гражданско-правовой спор о цене договора, лежащий вне компетенции антимонопольного органа. Разногласия между Предприятием и Обществом по цене оказания услуг по размещению линии связи на опорах могут быть разрешены без обращения в антимонопольный орган.

Между тем наличие гражданско-правового спора между сторонами договора само по себе не свидетельствует о невозможности признания хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство в случае, если в его действиях (бездействии) будет доказан состав такого нарушения.

Закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд (абзац второй пункта 61 Постановления № 2).

В рассматриваемом случае выводы Управления об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Предприятия, поддержанные судом первой инстанции, являются преждевременными, они сделаны без учета и оценки всех приведенных Обществом доводов и представленных доказательств.

Обществом в заявлении, поданном в антимонопольный орган, приведены обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях Предприятия признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены соответствующие доказательства.

Общество указало на доминирующее положение Предприятия на рынке предоставления доступа к инфраструктуре (опоры контактной сети) в городе Нижнем Новгороде и завышение более чем в 5 раз тарифа на свои услуги.

В своем заявлении Общество привело информацию о ценах иных хозяйствующих субъектов на аналогичные услуги.

 При рассмотрении заявления Управление не дало оценку доводам Общества о доминирующем положении Предприятия на рынке предоставления доступа к инфраструктуре (опоры контактной сети) в городе Нижнем Новгороде.

К заявлению Общество представило решение ФАС России от 25.04.2022 по делу №11/01/15-38/2021, которым тариф в размере 399 руб., установленный администрацией города Нижнего Новгорода, в том числе для Предприятия, признан экономически необоснованным (законность данного решения подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу № А40-112805/22-94-842).

Оценка данному обстоятельству Управлением также не дана.

 Исследуя представленные Предприятием калькуляции затрат с постатейным отражением  расходов на их оказание, Управление по существу рассматривало вопрос о наличии нарушения антимонопольного законодательства.

   Однако, из вышеприведенных правовых норм и позиций следует, что  факты, подтверждающие нарушение законодательства в сфере конкурентных отношений, устанавливаются после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией в коллегиальном составе с назначением заседания и представлением права привлеченным к участию в деле лицам непосредственно присутствовать на таком заседании.

  При таких обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует пункту 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, поскольку содержащиеся в нем выводы об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, надлежащим образом не обоснованы.

Решение Управления от 29.08.2023 № ИК/17005/23 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства как противоречащее положениям Закона о защите конкуренции и нарушающее права и законные интересы Общества в сфере экономической деятельности подлежит признанию недействительным.

 В этой связи апелляционную жалобу надлежит удовлетворить, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильного применения норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Довод Общества о необходимости привлечения к участию в деле ФАС России подлежит отклонению, поскольку принятый по делу судебный акт непосредственно не затрагивает права и обязанности названного органа.

Оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с Управления в пользу Общества.

 Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.02.2024 по делу                             № А43-27429/2023 отменить. 

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 29.08.2023 №ИК/17005/23 признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу акционерного общества «Квантум» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                   А.М. Гущина

Судьи                                                                                 Т.А. Захарова

                                                                                            М.Н. Кастальская