АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

                            Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

                                   http://www.kemerovo.arbitr.ru

                                 E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

                  Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

                            ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

                                                     

РЕШЕНИЕ

Дело №А27-12816/2017

город Кемерово

24 августа 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 августа 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 августа 2017 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи В.Я. Драпезо, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Отделения Пенсионного Фонда Российской Федерации (государственного учреждения) по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

третье лицо:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Призма», г. Новокузнецк

об оспаривании решения от 08.06.2017 г. по делу  №368/З-2017 и предписания от 08.06.2017  г. по делу 08/5153,   

при участии:

от заявителя – ФИО2 – представитель по доверенности от 09.01.2017 №1,паспорт;

от УФАС по КО – ФИО3 – представитель по доверенности от 10.01.2017 №530, сл. удостоверение;

от третьего лица – не явились,    

у с т а н о в и л :

Отделение Пенсионного Фонда Российской Федерации (государственного учреждения) по Кемеровской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – «Пенсионный фонд РФ», «Отделение ПФ РФ по КО») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – «Управление», «УФАС России») об оспаривании решения от 08.06.2017 по делу  №368/З-2017 и предписания от 08.06.2017 по делу 08/5153.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Призма» (далее – «ООО «СК Призма»). 

Лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – «АПК РФ»); представители заявителя, УФАС по КО присутствуют в судебном заседании, ООО «СК Призма» явку представителя не обеспечило, отзыв не представило.

Суд на основании статьи 156 АПК РФ в отсутствии возражений представителя заявителя, представителя УФАС России, проводит судебное заседание в отсутствие третьего лица.

Пенсионный фонд РФ в заявлении и его представитель в судебном заседании поддерживают требования об оспаривании решения и предписания УФАС по КО, указывают на  то, что решение Управления от 08.06.17 по делу №368/З-2017 и предписание от 08.06.17 №08/5153 не соответствуют закону, поскольку изменения условий в части исключения НДС, указанного в извещении о проведении электронного аукциона и документации №АЭ35-17 при заключении контракта в электронном виде, противоречат части 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

В связи с чем, заявитель полагает, что жалоба ООО «СК Призма» является  необоснованной, а оспариваемое решение УФАС по КО, которым Отделение ПФ РФ по КО признано нарушившим требования части 1 статьи 34, части 10 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, и предписание от 08.06.17 №08/5153 подлежат отмене, поскольку ООО «СК Призма» подтвердило согласие заключить контракт на условиях, указанных а аукционной документации, что подтверждается письмом от 23.05.2017 №41.

Более подробно доводы Пенсионного фонда РФ изложены в заявлении.

УФАС по КО в отзыве и его представитель в судебном заседании просил заявленные требования Пенсионного фонда РФ оставить без удовлетворения; ненормативный правовой акт антимонопольного органа, без изменения.

В обоснование имеющихся у него возражений УФАС по КО ссылается на то, что  ООО «СК Призма» подтверждено, что оно находится на упрощенной системе налогообложения и оплата цены контракта осуществляется без учета НДС, а также то обстоятельство, что им предложена цена заключаемого контракта 6 355 164 руб. 50 коп, в связи с чем, мнение Пенсионного фонда РФ, что отказ в урегулировании разногласий к государственному контракту в виде установления цены контракта без учета НДС на условиях предложенной закупки заявки на участие в указанном аукционе не соответствует требования закона о контрактной системе необоснованно в связи со следующим.

Согласно требованиям части 10 статьи 70 Федерального закона №44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Частью 1 статьи 34 ФЗ № 44-ФЗ предусматривается, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 29.03.2016 №460-О лица, не являющиеся плательщиками НДС, имеют возможность выбора наиболее оптимального способа организации экономической деятельности и налогового планирования: они вправе либо сформировать, цену товаров (работ, услуг) без учета сумм НДС и, соответственно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что повышает цеповую конкурентоспособность соответствующих товаров (работ, услуг), либо выставить контрагенту по конкретным операциям по реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС, притом, что эта сумма НДС подлежит уплате в бюджет (пункт 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации). Этот документ действует непосредственно и обязателен для исполнения всеми органами власти Российской Федерации.

Согласно постановления Правительства РФ от 26.12.2011 №1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость» счет-фактура без НДС заполняется по тем же правилам, которые установлены для оформления обычных счетов-фактур, содержащих НДС. На основании пункта 2 раздела 2 приложения №1 к постановлению Правительства РФ от 26.12.2011 №1137 в графах основной таблицы, предназначенной для указания ставки налога и его суммы, рассчитанной по этой ставке, в счете-фактуре, составляемой без НДС, делается запись «без НДС».

Предложение участника закупки в протоколе разногласий о том, что стоимость контракта составляет 6 355 164 руб. 50 коп., НДС не облагается в соответствии со статьями 346.12 и 346.13 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, сделано в соответствии с указанными положениями приложения №1 к постановлению Правительства РФ от 26.12.2011 №1137.

Нормативные правовые акты не содержат запретов на выставление счетов-фактур без начисления суммы НДС организациями, применяющими УСНО. Участником закупки в протоколе разногласий предложена редакция пункта 2.2. контракта, соответствующая системе налогообложения, на которой он находится.

Согласно письму ФАС России от 21.08.2014 №ЛЦ/3365 1/14 «О рассмотрении обращения» в соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона №44-ФЗ участник закупки – любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, любой участник закупки, в том числе, который применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке,

В соответствии с положениями Федерального закона №44-ФЗ при осуществлении закупки в документации устанавливается начальная (максимальная) цена контракта. При установлении начальной (максимальной) цены заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, и иные платежи, связанные с оплатой поставляемых товаров (работ, услуг),

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

На основании изложенного, УФАС по КО исходит из того, что контракт заключается по цене, предложенной участником закупки, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника. При этом, сумма налога на добавленную стоимость является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога.

Частью 1 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрена возможность снижения цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

По мнению УФАС по КО, цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в том числе, на сумму НДС, если поставщик (подрядчик, исполнитель) применяет иную систему налогообложения, при условии согласия поставщика (подрядчика, исполнителя) на снижение цепы контракта.

Поскольку из представленных в материалы дела документов следует, что участник закупки согласия на снижение предложенной им в ходе торгов цены не выражал, обмен документами об урегулировании разногласий свидетельствует об отсутствии воли участника закупки на заключение контракта по сниженной по сравнению с его предложением ценой.

Прилагаемая копия проекта контракта из аукционной документации указывает, что в разделе стоимости работ НДС указывается с «прочерком», что, по мнению антимонопольного органа дополнительно позволяет указать при его заключении любую сумму, в том числе, «0» (ноль).

На основании изложенного УФАС по КО просит отказать заявителю в удовлетворении требований о признании указанного решения и предписания незаконными.

Подробнее доводы Управления изложены в письменном отзыве.

Рассмотрев имеющиеся материалы дела и  заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд установил.

23.03.2017 Отделением на официальном сайте единой информационной системы  в сфере закупок (zakupki.gov.ru) (далее – «Официальный сайт») опубликована информация     об осуществлении закупки на выполнение работ по капитальному ремонту помещений УПФР в г. Прокопьевске Кемеровской области (межрайонное) (закупка №0239100000117000036).

07.04.2017 и 21.04.2017 на основании решений заказчика Отделением ПФ РФ по КО на Официальном сайте опубликована информация о внесении изменений в извещение о проведении аукциона в электронной форме и документацию №АЭ35-17 об аукционе в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту помещений Отделения УП ФР в г. Прокопьевске Кемеровской области (межрайонное).

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 22.05.2017 №88 победителем аукциона в электронной форме признано ООО «СК Призма».

26.05.2017 в адрес ООО «СК Призма» через электронную торговую площадку был направлен проект государственного контракта с ценой, предложенной ООО «СК Призма» 6 355 164 руб. 05 коп., с указанием «в том числе НДС 969 431 руб. 87 коп.».

Контракт №ГК 48-18 на выполнение работ по капитальному ремонту помещений УПФР в г. Прокопьевске Кемеровской области (межрайонное) составлен в соответствии с извещением о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту помещений УПФР в г. Прокопьевске Кемеровской области (межрайонное) и документацией №АЭ35-17, а также заявкой на участие в аукционе, поданной ООО «СК Призма».

31.05.2017  на электронной торговой площадке ООО «СК Призма» был размещен протокол разногласий, в котором цена заключаемого контракта 6 355 164 руб. 50 коп. указывается без учета НДС, сделана ссылка на уплату данной организацией налогов по упрощенной системе налогообложения.

01.06.2017 заказчиком размещен проект государственного контракта в первоначальной редакции (с учетом НДС 18%) с указанием в отдельном письме причин отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания ООО «СК Призма» в полном объеме.

05.06.2017  ООО «СК Призма» направило в УФАС по КО жалобу, в которой участник закупки указал на то, что заказчиком в одностороннем порядке изменена цена контракта, предложенная победителем электронного аукциона.

Решением УФАС по КО от 08.06.17 по делу №368/3-2017 жалоба ООО «СК Призма» признана обоснованной, Заказчик признан нарушившим требования части 1 статьи 34, части 10 статьи 70 Федерального закона №44-ФЗ.

На основании указанного решения УФАС по КО от 08.06.2017 по делу №368/3-2017 Отделению выдано предписание от 08.06.17 №08/5153, обязывающее Отделение ПФ РФ по КО внести изменения в проект государственного контракта.

Посчитав указанное решение и предписание УФАС по КО незаконными и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, Отделение ПФ РФ по КО обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании вышеназванных ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативно  правовые акты, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению исходя из следующего.   

Часть 1 статьи 198 АПК РФ предусматривает право граждан, организаций и иных лиц обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, бремя доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае УФАС по КО. 

Суд полагает, что УФАС России не доказан факт нарушения Пенсионным фондом РФ части 1 статьи 34, части 10 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Федеральный закон №44-ФЗ»), исходя из следующего.

Так, согласно части 1 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Федерального закона №44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Частью 2 статьи 70 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Раздел 12 Документации №АЭ35-17 «На выполнение работ по капитальному ремонту помещений УПФР в г.Прокопьевске Кемеровской области (межрайонное)» содержит указание на то, что начальная (максимальная) цена контракта рассчитана с учетом налоговой ставки (налог на добавленную стоимость) 18%.

Из расчета начальной (максимальной) цены контракта (приложение №1 к аукционной документации №АЭ35-17) видно, что цена электронного аукциона сформирована с учетом НДС 18%.

Кроме того, проект контракта, входящий в состав документации №АЭ35-17, также содержит информацию о том, что цена контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений УПФР в г. Прокопьевске Кемеровской области (межрайонное) формируется с учетом НДС (раздел 2).

ООО «СК Призма», приняв участие в аукционе, было надлежащим образом осведомлено о том, что в состав начальной (максимальной) цены контракта входит НДС - 18%, указанный в условиях аукционной документации. Из поданной заявки №5 видно, что участник закупки выразил согласие участвовать в аукционе в электронной форме на условиях, установленных документацией об аукционе, и выполнить работы в соответствии с требованиями документации об аукционе.

Кроме того суд соглашается с доводами Заявителя и считает что письмом от 23.05.2017 №41 ООО «СК Призма» дополнительно подтвердило согласие заключить контракт на условиях, указанных в аукционной документации.

Изменение условий контракта в части исключения НДС, указанного в извещении о проведении электронного аукциона и документации №АЭ35-17, при заключении контракта в электронном виде противоречат части 2 статьи 70 Федерального закона №44-ФЗ. При этом суд принимает во внимание, что в рассматриваемом случае инициатива изменения условий контракта в части исключения из него суммы уплачиваемого НДС исходила не от заявителя, который предложил заключить договор строго в соответствии с условиями проведенного аукциона.

Помимо изложенного, суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 21.02.2012 №ВАС-1045/12, согласно которой сумма НДС обязательна к уплате в соответствующий бюджет Российской Федерации вне зависимости от применяемой системы налогообложения.

В связи с чем, суд отклоняет указанные выше доводы УФАС по КО, полагая, что действия заказчика – Отделения ПФ РФ по КО при проведении вышеуказанных электронных аукционов, не противоречат положениям части 1 статьи 34, части 10 статьи 70 Федерального закона №44-ФЗ, предусматривающим, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона.

Правомерность подобного подхода подтверждается практикой рассмотрения аналогичных споров арбитражными судами округов, что нашло отражение в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 02.04.2015 №Ф06-21773/2013 по делу №А65-16826/2014.

Иные доводы, приведенные в отзыве УФАС России, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку они противоречат приведенным правовым нормам и не опровергают обстоятельств, установленных судом.

С учетом изложенного, суд считает, что заявленные Пенсионным фондом РФ требования подлежащим удовлетворению, а оспариваемые решение от 08.06.2017 по делу  №368/З-2017 и предписание от 08.06.2017 по делу 08/5153 незаконными и подлежащими признанию недействительными.

Поскольку требования заявителя удовлетворены полностью, государственная пошлина в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежит взысканию с УФАС по КО в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                            р е ш и л:

Заявленные требования удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 08.06.2017 г. по делу  №368/З-2017 и предписание от 08.06.2017  г. по делу 08/5153 признать недействительным.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) устранить нарушение прав и охраняемых законом интересов Отделения Пенсионного Фонда Российской Федерации (государственного учреждения) по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб. 

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.     

Судья                                                                                                    В.Я. Драпезо