АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4596/2018

03 декабря 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи  И.А. Тарасова 

Судей: Е.Н. Захаренко, Г.А. Камалиевой     

при участии:

от ООО «Новосибирская фабрика окон»: Викулова А.В., представителя              по доверенности  от 23.11.2018; Подколзиной А.С., представителя                                 по доверенности  от  24.10.2018

от МБУК «Дом культуры»: Семененко Н.А., представителя                                   по доверенности  от 23.04.2018   

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества                           с ограниченной ответственностью «Новосибирская фабрика окон»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2018 (с учетом определения об исправлении описок, арифметических ошибок                   от 06.09.2018)

по делу №  А24-4597/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Новосибирская фабрика окон» (ОГРН 1125476181808, ИНН 5406728664, место нахождения: 630005,  г. Новосибирск, ул. Писарева, 82, этаж 1)

к муниципальному бюджетному учреждению культуры «Дом культуры» (ОГРН 1024101227369, ИНН 4102003456, место нахождения: 684090, Камчатский край, г. Вилючинск, ул. Центральная (жилой район Приморский), 1)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Архитектурная мастерская Концепт», общество с ограниченной ответственностью «Камстройинжиниринг»

о взыскании 9 814 964,49 руб. основного долга, неосновательного обогащения, пени, процентов

Общество с ограниченной ответственностью «Новосибирская фабрика окон» (далее – ООО «НФО», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края к Муниципальному бюджетному учреждению культуры «Дом культуры» (далее – МБУК «Дом культуры», учреждение) с иском                      о взыскании 3 528 273,22 руб. основного долга, 594 181,10 руб. неосновательного обогащения в виде стоимости дополнительных работ,                    5 015 686,90 руб., необоснованно удержанных ответчиком из суммы обеспечения договора, 268 766,21 руб. пени за просрочку оплаты работ                     за период с 21.02.2017 по 27.11.2017, 23 282,68 руб. пени за просрочку оплаты стоимости второго этапа работ, 28 911,40 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по оплате дополнительных работ за период с 11.05.2017 по 27.11.2017, 355 862,98 руб. пени за просрочку возврата обеспечения по договору за период с 10.03.2017 по 27.11.2017                         (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – далее АПК РФ).

Определением суда от 15.12.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью общество с ограниченной ответственностью «Архитектурная мастерская Концепт», общество с ограниченной ответственностью «Камстройинжиниринг».

Решением суда от 21.02.2018 исковые требования ООО «НФО» удовлетворены частично, в его пользу с ответчика взыскано 3 528 273,22 руб. основного долга, 244 332,92 руб. пени за несвоевременное перечисление денежных средств в счет оплаты работ; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда                          от 04.07.2018 (с учетом определения об исправлении описок, арифметических ошибок от 06.09.2018), решение суда первой инстанции изменено, с учреждения взыскано 1 151 709,51 руб. основного долга, 128 209,49 руб. неосновательного обогащения и 52 402,78 руб. пени;                          в остальном отказано.

Правильность судебных актов проверяется кассационной инстанцией в порядке статей 274, 284 АПК РФ по кассационной жалобе истца, с учетом дополнения, где ставится вопрос об их отмене как необоснованных в части отказа в удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя жалобы, выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии экономии подрядчика на сумму 3 528 273, 22 руб., образовавшейся в результате уменьшения объема работ, являются  безосновательными по перечисленным им причинам. Также обществом оспаривается рассмотрение судом требований о взыскании необоснованного удержания суммы в размере 5 015 686,90 руб. по правилам главы 60 ГК РФ                  в качестве неосновательного обогащения, периоды начисления судом процентов по статье 1107 ГК РФ и пени за просрочку выполнения работ по каждому этапу.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве соответственно, дав по ним пояснения. 

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своего представителя в судебное заседание кассационной  инстанции не обеспечили.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.

Как установлено судом из материалов дела, 02.01.2016 по результатам аукциона в электронной форме между МБУК «Дом культуры» (заказчик) и ООО «НФО» (подрядчик) заключен гражданский правовой договор                             № 358739 на выполнение в соответствии с техническим заданием работ по капитальному ремонту фасада здания ДК «Меридиан» в г. Вилючинске,                    на общую сумму 32 134 708,75 руб.

Согласно пункту 6.1 договора в редакции дополнительного соглашения срок выполнения работ составляет 13 месяцев с момента подписания договора в соответствии с очередностью выполнения работ, установленной пунктом 12 технического задания.

Во исполнение пункта 2.1 договора подрядчиком на счет заказчика внесено обеспечение исполнения договора на сумму 7 712 330,1 руб. платежными поручениями от 30.12.2015 № 985 и от 30.12.2015 № 989.

Работы по спорному договору подрядчиком выполнены, предъявлены к приемке и оплате заказчику, на основании представленных двусторонних актов КС-2 и справок КС-3.; впоследствии работы оплачены заказчиком с учетом аванса 50 000 руб. на общую сумму 28 606 435,53 руб.

Работы по 2 этапу оплачены заказчиком с нарушением установленных договором сроков, что послужило основанием для начисления ООО «НФО» договорной пени за просрочку исполнения денежного обязательства                            в размере 23 282,68 руб. за период  с 14.09.2016 по 21.09.2016.

Истцом также представлены односторонние акты: КС-2 № 9                               от 06.02.2017 на сумму 524 926,33 руб.: корректировка стоимости принятых ранее по акту затрат на негорючую ветро-влагозащитную пленку, замена которой согласована с заказчиком; КС-2 № 10 от 06.02.2017 на сумму                       593 360 руб. корректировка стоимости зимнего удорожания выполненных работ, принятых ответчиком по актам 3-8; КС-2 № 11 от 06.02.2017 на сумму 1 816 811,4 руб.: корректировка ранее принятых затрат на фасадные панели, кронштейны в связи с согласованной с заказчиком заменой материалов;                   КС-2 № 12 от 06.02.2017 на сумму 301 885,48 руб., в который входит стоимость дополнительного расхода дюбелей и количества сверлений отверстий, стоимость дополнительных работ по закрытию вентзазоров, дополнительных работ по разборке и сборке строительных лесов по указанию заказчика в целях демонтажа элемента здания, дополнительных работ по утеплению откосов окон; КС-2 № 13 от 06.02.2017 на сумму                 256 622,15 руб., в который входит стоимость дополнительных работ по демонтажу парапета и монтажу сливов над входами в подвал, демонтажу лестницы.

Указанные акты направлены истцом в адрес ответчика 21.04.2017 вместе со справкой КС-3 от 06.02.2017 на сумму 4 122 454,32 руб. (с НДС),                  счетом на оплату и претензией от 19.04.2017 и получены МБУК 10.05.2017, что ответчиком не оспаривается.

Акты и справка оставлены МБУК «Дом культуры» без подписания                       и оплаты. Уклонение заказчика от приемки и оплаты спорных актов послужило основанием для начисления истцом на сумму основного долга                   3 528 273, 22 руб. договорной пени в размере 268 766,21 руб. за период                      с 21.02.2017 по 27.11.2017, а также на сумму долга 594 181, 10 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в размере                       28 911,40 руб. за период с 11.05.2017 по 27.11.2017.

Работы выполнены истцом с просрочкой, в связи с чем при подписании соответствующих актов КС-2 заказчиком подрядчику начислена неустойка                  в общей сумме 5 238 254,67 руб., на уплату которых заказчиком в адрес подрядчика направлены соответствующие претензии.

Впоследствии, при осуществлении расчетов за выполненные работы начисленная неустойка в общей сумме 5 238 254,67 руб. удержана заказчиком из суммы обеспечения, остаток обеспечения в размере                        2 474 075,43 руб. возвращен подрядчику платежным поручением 17.02.2017 № 489040.

Истец с начислением неустойки в указанном размере не согласен по мотиву отсутствия его вины в просрочке в течение 83 дней по каждому этапу, по мотиву начисления неустойки заказчиком на полную стоимость каждого этапа без вычета стоимости материалов, которые получены подрядчиком ранее сдачи работ и фактически на момент приемки являлись исполненными, а также ввиду арифметической ошибочности расчета.

По доводам ООО «НФО», просрочка выполнения работ на 83 дня с 02.01.2016 по 24.03.2016 допущена ввиду просрочки кредитора, бездействовавшего при наличии необходимости согласования замены применяемых материалов, а также вносившего корректировки в проектную документацию.

По мнению истца, размер обоснованно начисленной неустойки по контракту в общей сумме составляет 222 567,77 руб., начисление заказчиком неустойки без учета стоимости исполненного а также просрочки кредитора явилось причиной необоснованного удержания обеспечения контракта в размере 5 015 686,90 руб. и нарушения МБУК «Дом культуры» обязательства по его своевременному возврату, в связи с чем ООО «НФО» ответчику за несвоевременный возврат обеспечения начислена договорная пеня в размере 355 862,98 руб. за период с 10.03.2017 по 27.11.2017.

Оставление претензии истца исх. № 050 от 10.07.2017 об уплате спорных денежных сумм без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО «НФО» в суд с настоящими требованиями.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии на стороне истца права на получение экономии подрядчика в виде разницы между твердой ценой договора и стоимостью фактически принятых работ, отсутствия оснований для взыскания стоимости дополнительных работ на сумму, превышающую твердую цену договора, а также о наличии в действиях заказчика нарушения денежного обязательства по уплате экономии подрядчика.

Между тем, повторно рассматривая данный спор, суд апеллляционной инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, то заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 753 названного Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами 

Судом установлено, что спорным договором определена цена в размере 32 134 708,75 руб., стоимость принятых и оплаченных работ составила                      28 606 435,53 руб.

В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (пункт 1 статьи 710 ГК РФ).

По смыслу данной нормы, экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены (в смете), а не в результате замены одного материала на другой, имеющий более низкую стоимость, либо уменьшением объемов работ.

Сторонами не оспаривается, что подрядчиком принятые обязательства исполнены в полном объеме.

Суд выяснил, что в ходе выполнения работ установлено несоответствие проектных объемов объекта и требуемых работ фактическим обстоятельствам в сторону уменьшения, необходимость выполнения дополнительных работ, сторонами были согласованы частичное изменение способов выполнения работ и применяемых материалов.

Из пояснений сторон и представленной в дело переписки судом установлено, что объемы предъявленных к сдаче приемке работ, принятых по актам №№ 1-8 соответствуют фактически выполненным объемам, уменьшение которых произошло ввиду несоответствия проекта фактическим объемам объекта.

Сторонами не представлено доказательств, свидетельствующих о выполнении подрядчиком всего предусмотренного проектно-сметной документацией объема работ, а также не заявлено ходатайств о проведении судебной экспертизы для установления соответствия объемов фактически выполненных работ на спорном объекте проектно-сметной документации. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу, что разница между установленной в договоре и стоимостью принятых работ в сумме 3 528 273,22 руб. не является экономией подрядчика, поскольку образовалась в результате уменьшения объемов работ, предусмотренных договором. Доказательств того, что взыскиваемая разница связана с усилиями ООО «НФО» по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо снижением цен на предусмотренные проектом материалы, истец суду не представил.

Доводы общества, как и его кассационной жалобы, об экономии подрядчика, мотивированные установлением в договоре твердой цены, были апелляционным судом отклонены, поскольку вся цена договора подлежит оплате только при выполнении согласованного в договоре объема работ надлежащего качества с применением согласованных материалов. Применение твердой цены не означает обязательность ее оплаты независимо от объема выполненного результата, изложенный истцом подход противоречит положениям статей 711, 746 ГК РФ.

В связи с чем апелляционный суд обоснованно признал ошибочным вывод суда первой инстанции относительно наличия на стороне истца экономии подрядчика и пришел к выводу об отсутствии оснований для применения в данной ситуации положений статьи 710 названного Кодекса.

Помимо этого суд второй инстанции из текста иска и уточнений выяснил, что ООО «НФО» просит взыскать с ответчика основной долг в виде экономии подрядчика и стоимости дополнительных работ, суммы которых определены истцом расчетным способом путем вычитания из стоимости односторонних актов №№ 9-12 разницы между твердой ценой договора и принятых по актам №№ 1-8 работ.

Однако, по оценке этого суда, фактически истцом заявлены требования о взыскании: необоснованно недоплаченной стоимости предусмотренного договором зимнего удорожания работ (акт КС-2 № 10); разницы между стоимостью предусмотренной проектом и замененной заказчиком негорючей ветро-влагозащитной пленки (акт КС-2 № 9); разницы между стоимостью примененных фасадных панелей и их креплений (кронштейнов) (акт № 11); стоимости дополнительного расхода дюбелей и количества сверлений отверстий, стоимости дополнительных работ по закрытию вентзазоров, дополнительных расходов по разборке и сборке строительных лесов по указанию заказчика в целях демонтажа элемента здания, утеплению откосов окон (акт КС-2 № 12); стоимости дополнительных работ по демонтажу парапета и монтажу сливов над входами в подвал, демонтажу лестницы                   (акт КС-2 № 13).

Как было установлено апелляционным судом, в ходе выполнения спорных работ произошло уменьшение их объема ввиду неточности проектной документации, а также из материалов дела им выяснено, что по требованию заказчика фактически выполненные объемы работ предъявлены истцом ответчику к сдаче-приемке по актам, составленным в соответствии с утвержденным сметным расчетом без учета произведенных замен материалов, то есть по фактически выполненным объемам но с указанием на предусмотренные проектом применяемые материалы и с применением их проектной стоимости. По доводам общества, аналогичным доводам его кассационной жалобы, заказчик, согласовывая замену применяемых материалов и производя корректировку проекта, повлиявшую на увеличение объемов и стоимости материалов, гарантировал подрядчику оплату дополнительных затрат после окончания работ, однако впоследствии от оплаты разницы стоимости материалов уклонился. Также истец, как и в жалобе, утверждает, что в ходе выполнения работ возникла необходимость в выполнении дополнительных работ, от приемки которых заказчик необоснованно уклонился. Требования истца о взыскании стоимости зимнего удорожания мотивированы необоснованным отказом ответчика от учета и оплаты предусмотренных договором 2.58% от стоимости договора зимнего удорожания, в том числе отказом от применения спорных расходов к работам, выполненным в летние месяцы.

Относительно требований ООО «НФО» о взыскании недоплаты стоимости зимнего удорожания суд апелляционной инстанции пришел                     к следующему.

Согласно сметному расчету к договору № 358739 от 02.01.2016 к спорным работам предусмотрено применение зимнего удорожания в размере 2,58%. Из содержания двусторонних актов КС-2 №№ 1-8 следует, что к работам по актам КС-2 № 1-2 спорные дополнительные затраты не применены, к работам по акту КС-2 № 3 применены пропорционально.

Пунктом 3 технической части Сборника сметных норм дополнительных затрат при производстве ремонтно-строительных работ в зимнее время ГСНр 81-05-02-2001, утвержденного Постановлением Госстроя Российской Федерации от 19.06.2001 № 61, нормы дополнительных затрат определены в процентах от сметной стоимости ремонтно-строительных работ в текущем уровне цен и являются среднегодовыми, их следует применять для определения сметной стоимости капитального ремонта и при расчетах за выполненные ремонтно-строительные работы независимо от фактического времени года, в течение которого выполняются работы. Положения о необходимости учета пропорции количества рабочих дней в зимний период и общего количества рабочих дней в ГСНр 81-05-02-2001 отсутствуют, коэффициент зимнего удорожания применяется к общей стоимости ремонтно-строительных работ независимо от времени года их фактического выполнения.

Доказательств тому, что сторонами при заключении спорного договора предусмотрен иной порядок применения зимнего удорожания работ, исключительно к осуществляемым в зимний период работам, либо тому,              что к работам по актам № 1-3 спорные затраты не применимы, ответчиком не представлено.

Апелляционным судом установлено, что коэффициент зимнего удорожания к работам по актам №№ 1-2 необоснованно не применен, в акте № 3 необоснованно занижен и подлежит оплате.

Кроме того, второй судебной инстанцией на основании проведенной                   в порядке статьи 71 АПК РФ оценки спорных актов КС-2 сделан вывод,                 что  размер подлежащего уплате по акту КС-2 № 1 составляет 49 711,65 руб., по акту КС-2 № 2 составляет 257 256,86 руб., размер недоплаты зимнего удорожания по акту КС-2 № 3 составляет 84 212,87 руб., всего на сумму              391 181,37 руб. (с НДС).

В связи с чем требования общества в части оплаты затрат на зимнее удорожание подлежали удовлетворению в размере 391 181,37 руб.

В части требований истца о взыскании стоимости дополнительных затрат, возникших в связи с заменой заказчиком материалов и изменением технических решений, повлекших изменение объемов материалов - негорючей ветро-влагозащитной пленки, фасадных панелей и их креплений (кронштейнов) дюбелей и количества сверлений отверстий, а также дополнительных работ по закрытию вентзазоров, по разборке и сборке строительных лесов, утеплению откосов окон, по демонтажу парапета и монтажу сливов, демонтажу лестницы, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Частью 2 статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                     «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг                                для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон     № 44-ФЗ) установлено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, изменение условий контракта не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ определено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Апелляционным судом из материалов дела установлено, что заказчиком до выполнения подрядчиком работ, принято решение о замене ряда материалов и внесении изменений в проектно-сметную документацию, в том числе о замене влагозащитной пленки Изоспан на «TE№D KM-0», впоследствии замененной на пленку «Ютакон», замене фасадных горизонтальных панелей, фасадных кассет (протокол совещания                             от 17.02.2016), в ходе выполнения работ принято решение по выполнению не предусмотренных проектом работ по закрытию вентзазоров, по демонтажу элемента здания и потребовавшейся для этого разборке и сборке строительных лесов, по демонтажу парапета и лестницы, монтажу сливов.

По правилам пунктов 3 и 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Проанализировав обстоятельства дела и оценив по правилам статей 65, 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что перечисленные выше выполненные истцом дополнительные работы, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств того, что работы по закрытию вентзазоров, по демонтажу элемента здания и потребовавшаяся для этого разборка и сборка строительных лесов, по демонтажу парапета и лестницы, монтажу сливов являются самостоятельными по отношению к предмету договора, не представлено. 

Вместе с тем, судом таких обстоятельств не было установлено относительно предъявленных к оплате работ по утеплению откосов окон, поскольку указанные работы на исполнение договора и качество выполненных основных работ влияния не оказывали, выполнены истцом по собственной инициативе без согласования с заказчиком и заключения соответствующего соглашения.

Также по признанию апелляционного суда, осуществив замену вида применяемых материалов и согласовав производство дополнительных работ, МБУК «Дом культуры», отказывая в удовлетворении требований подрядчика о внесении изменений и заключении дополнительного соглашения, ссылалось на неизменность цены договора до окончательной приемки работ, одновременно оказывая на последующий учет стоимости дополнительных работ и замену материалов.

Доказательства заявления учреждением мотивированного отказа от приемки спорных дополнительных работ по мотиву их невыполнения, качеству и стоимости, не представлено.

Исходя из изложенного, согласно произведенному апелляционным судом расчету стоимости дополнительных работ по актам КС-2  №№ 12, 13 подлежит оплате на общую сумму 339 016,31 руб. 

Помимо этого суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности требований общества на сумму 412 511,93 руб. о взыскании разницы стоимости материала в результате замены влагозащитной пленки в целях соответствия результата работ противопожарным нормам, поскольку замена произведена по инициативе и с согласия заказчика по причине неактуальности имевшихся проектных решений, факт приобретения пленки «Ютакон», ее использование в ходе выполнения спорных работ, а также                 ее стоимость, подтверждены материалами дела, надлежащими доказательствами не опровергнуты.

При этом суд признал расчет истца спорных дополнительных затрат                 на сумму 523 926,33 руб. необоснованным, поскольку ООО «НФО» в расчет заложено количество приобретенного материала в объеме 5 250 кв.м,                       в то время, как в соответствии с двусторонними актами КС-2, отражающими по пояснениям ответчика фактические объемы работ, объем использованной влагозащитной пленки составил 4 215,69 кв.м.

Исследовав совокупность обстоятельств дела и оценив по правилам статей 65,71 АПК РФ представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу, что требования истца о взыскании основного долга, стоимости дополнительных работ и материалов подлежат удовлетворению в общей сумме 1 151 709,51 руб. 

ООО «НФО» заявлены требования о взыскании 268 766,21 руб. пени за просрочку оплаты работ за период с 21.02.2017 по 27.11.2017, начисленных на сумму 3 528 273,22 руб., 28 911,40 руб. процентов за просрочку оплаты дополнительных работ за период с 11.05.2017 по 27.11.2017, начисленных на стоимость дополнительных работ 594 181,10 руб. суд второй инстанции выяснил, что данные  требования истца фактически сводятся к применению к ответчику гражданско-правовой ответственности за просрочку оплаты основного долга по предъявленным спорных актам КС-2 №№ 9-13.

При рассмотрении требований общества о взыскании 23 282,68 руб. договорной пени за просрочку оплаты стоимости второго этапа работ за период с 14.09.2016 по 21.09.2016 суд руководствовался следующим.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 330 названного Кодекса установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).

Из положений пункта 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ следует, что                           в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно пунктам 10.1-10.2 заключенного межу сторонами договора,                 в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки заказчиком исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер пени составляет 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной в срок суммы.

В соответствии с пунктами 4.4, 4.5.3 договора оплата выполненных работ осуществляется заказчиком на основании надлежащим образом оформленных актов КС-2 и справок КС-3, в течение 10 дней после подписания акта приемки выполненных работ.

Ввиду установления факта необоснованного уклонения заказчика                        от приемки и оплаты спорных актов в части стоимости зимнего удорожания, стоимости пленки и дополнительных работ, апелляционный суд пришел                    к выводу об обоснованности требований о привлечении МБУК                           «Дом культуры» к ответственности в виде договорной пени на сумму 52 402,78 руб.

В ходе проверки заявленной суммы пени и процентов, суд признал неправомерность начисления санкций за период с 21.02.2017, поскольку спорные акты были получены МБУК «Дом культуры» 10.05.2017, с учетом условий договора о приемке работ (п. 6.8.1) и порядке оплаты работ, началом просрочки исполнения ответчиком денежного обязательства является 30.05.2017.

При этом апелляционный суд не установил оснований для снижения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ по заявлению ответчика.

Разрешая требования ООО «НФО» о взыскании необоснованно удержанной из суммы обеспечения договора неустойки в размере 5 015 686,90 руб., а также 355 862,98 руб. пени за просрочку возврата обеспечения по договору за период с 10.03.2017 по 27.11.2017, суды обеих инстанций пришли к следующему.

Заявленная спорная денежная сумма 5 015 686,90 руб. по своей правовой природе является неустойкой за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, при удержании ответчиком которой истец в силу условий договора не мог оспорить ее размер.

Суд, с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22, пришел к выводу, что требования ООО «НФО» подлежат рассмотрению в порядке главы 60 ГК РФ о взыскании неосновательного обогащения.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, в предмет доказывания по рассматриваемому спору входит вопрос о наличии (отсутствии) правовых оснований для начисления заказчиком подрядчику штрафных санкций за просрочку исполнения обязательств по договору.

Пунктами 10.4, 10.5 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств заказчик вправе направить подрядчику требование об уплате неустойки (пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.                                По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из материалов дела судом установлено, что подрядчиком сроки выполнения отдельных этапов по договору нарушены: этап 1 со сроком выполнения до 02.03.2016, работы сданы 30.06.2016, просрочка составила 120 дней; этап 2 со сроком выполнения до 02.06.2016, работы сданы 30.08.2016, просрочка составила 88 дней; этап 3 со сроком выполнения                   до 02.08.2016, работы сданы 05.12.2016, просрочка составила 125 дней;                этап 4 со сроком выполнения до 02.09.2016, работы сданы 22.12.2016, просрочка составила 111 дней; этап 5 со сроком выполнения до 02.10.2016, работы сданы 28.12.2016, просрочка составила 86 дней; этап 6 со сроком выполнения до 02.11.2016, работы сданы 06.02.2017, просрочка составила               95 дней; этап 7/1 со сроком выполнения до 02.01.2017, работы сданы 26.12.2016; этап 7/2 со сроком выполнения до 02.02.2017, работы сданы 06.02.2017, просрочка составила 3 дня.

Согласно доводам общества, аналогичным доводам его кассационной жалобы, 83 дня из перечисленных периодов просрочки с 02.01.2016 по 24.03.2016 у него отсутствовала реальная возможность исполнения договора по вине заказчика, бездействовавшего при наличии необходимости согласования замены материалов, снятых с производства.

Также, по доводам истца, как и кассационной жалобы, в указанный период и до 24.03.2016, заказчиком при участии третьего лица, в проектные решения вносились изменения, вызванные неактуальностью проекта, что также делало невозможным начало работ, поскольку изменения касались вида и объемов применяемых материалов, подлежащих закупке подрядчиком до начала работ.

В пункте 1 статьи 401 ГК РФ  прописано, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 этого же Кодекса).

Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства,                до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Из анализа изложенного следует, что вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению. Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Из карточки контракта, размещенной в общедоступной Единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет, а также материалов дела судом установлено, что прилагаемое к договору техническое задание и проект содержат сведения об объеме работ, способе выполнения а также подлежащих применению материалах Краспан.

В связи с чем, по оценке суда, ООО «НФО», обращаясь с заявкой на участие в конкурсных процедурах, был надлежащим образом осведомлено              о необходимости в дальнейшем приобретения материалов определенного вида и марки, однако при подаче заявки указал, что намерен выполнить работы с применением иной фасадной системы Zias.

После заключения спорного договора общество, несмотря на разъяснения учреждения о необходимости соблюдения условий договора, ссылаясь на письмо ООО «ЦФС «Энергоэффект», повторно обращалось                   к заказчику с требованием согласования замены фасадной системы и материалов на указанные им ранее, ссылаясь на невозможность приобретения предусмотренных проектом ввиду прекращения выпуска.

Вместе с тем, из письма ООО «ЦФС «Энергоэффект» исх.№ 11/16                          от 15.01.2016 следует, что взамен фасадных кассет «КраспанМелаттКолор-К» выпускаются кассеты с улучшенными характеристиками «КраспанМеталлТекс», также из представленных ответчиком доказательств следует наличие других материалов, использование которых предусмотрено проектом.

Также судом было отмечено, что с учетом отсутствия доказательств невозможности приобретения использования предусмотренной проектной документацией фасадной системы, настойчивость осведомленного о содержании проектной документации на стадии закупки подрядчика по замене материалов, расценивается как способ преодоления установленного запрета на заключение контракта на иных условиях, нежели предусмотрено аукционной документацией, что в случае заявления ООО «НФО» о наличии в действиях не согласовывавшего замену МБУК «Дом культуры», просрочки кредитора, свидетельствует о наличии в действиях истца злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ).

Помимо этого, как было указано судом, в ходе совещания 11.02.2016 ответчиком согласовано изменение ряда проектных решений, в том числе фасадных кассет и панелей, не предусмотренных проектной документацией, однако проект производства работ направлен на согласование истцу только 04.05.2016 (с учетом возврата первоначального варианта на корректировку), строительные материалы на строительную площадку поступили только 11.06.2016, о чем сторонами составлен соответствующий акт.

Иных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у истца объективной возможности приступить к выполнению работ в согласованные сроки, судом в ходе рассмотрения дела не установлено.

При таких обстоятельствах, с учетом оценки представленных доказательств по правилам статей 65, 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что в действиях заказчика отсутствует просрочка кредитора, повлиявшая на возможность исполнения подрядчиком спорных работ в установленные промежуточные сроки.

Расчет ответчика спорной неустойки судом проверен и признан верным по праву и арифметически.

Поскольку исходя из положений пункта 1 статьи 407, статьи 410                     ГК РФ,  а также с учетом разъяснений пункта 7 Информационного  письма                          от 29.12.2001  №65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2012  № 2241/12, у ответчика в рассматриваемом случае имелись основания для зачета суммы неустойки в счет суммы обеспечения договора, то  в удовлетворении исковых требований общества о взыскании               5 015 686,90 руб. неосновательно удержанных и  355 862,98 руб. пени судом отказано правомерно.

Доводы заявителя кассационной жалобы о наличии оснований для удовлетворения иска в полном объеме  были уже предметом исследования в судах обеих инстанций, где им дана соответствующая правовая оценка.                             Ее пересмотр не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287  АПК РФ и определения Конституционного Суда РФ                   от 17.02.2015  № 274-О.

Иных доводов, влияющих на правильность вывода суда и свидетельствующих о неправильном применении судами норм материального и процессуального права, в кассационной жалобе не приведено.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции решение от 21.02.2018 изменено в соответствии  с пунктами 1, 3, 4 статьи 270 АПК РФ  и правомерно частично удовлетворены исковые требования в указанном выше размере.

Таким образом, обжалуемое постановление от 04.07.2018 является законным и обоснованным, поэтому изменению, а кассационная жалоба удовлетворению – не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда                                 от 04.07.2018 (с учетом определения об исправлении описок, арифметических ошибок от 06.09.2018) по делу №А24-4597/2017 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                                  в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.А. Тарасов                   

Судьи                                                                                    Е.Н. Захаренко         

 

	Г.А. Камалиева