АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28  http://yaroslavl.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-23328/2019

г. Ярославль

22 мая 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена  18 мая 2020 года

              Полный текст решения изготовлен  22 мая 2020 года

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Марусина В.А. 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи    Чудайкиной О.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании  Общества с ограниченной ответственностью "Фармактивы Капитал" (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

третьи лица: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ярославской области "Областная клиническая больница", Департамент государственного заказа Ярославской области

о признании недействительным решения Ярославского УФАС России от 12.09.2019 по делу № 076/06/64-488/2019;

при участии:

от заявителя – ФИО1, представитель по доверенности от 17.03.2020 (после перерыва);

от ответчика – не явились;

от третьих лиц – не явились;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Фармактивы Капитал" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании недействительным решения Ярославского УФАС России от 12.09.2019 по делу № 076/06/64-488/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ярославской области "Областная клиническая больница" и Департамент государственного заказа Ярославской области.

Присутствующий в судебном заседании после перерыва представитель заявителя в судебном  поддержал заявленные требования по основаниям, указанным в заявлении и письменных пояснениях от 18.03.2020.

Представители ответчика  и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, не явились, при этом ответчик и    Департамент государственного заказа Ярославской области  направили в суд ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

Ответчик и третьи лица в ходе рассмотрения дела представили письменные отзывы, в которых требования не признали.

         Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

        Дело № 076/06/64-488/2019 рассмотрено Ярославским УФАС по жалобе ООО «Фармактивы Капитал» на действия заказчика -Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ярославской области «Областная клиническая больница» и уполномоченного органа -Департамента государственного заказа Ярославской области, при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (севофлуран) для ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» (код ОКПД 2 – 21.20.10.231) (извещение № 0171200001919001462).

        По мнению заявителя, заказчиком и уполномоченным органом неправомерно в аукционной документации установлено требование к первичной упаковке лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием (МНН) «Севофлуран» (наличие специальной укупорочной системы типа Quik-Fil), а также подготовлено ненадлежащее обоснование необходимости использования для данного лекарственного препарата характеристик, указывающих на конкретного производителя.     Как пояснял представитель заявителя на заседаниях Комиссии, включение указанного требования к первичной упаковке лекарственного препарата (наличие специальной укупорочной системы типа Quik-Fil) ведет к ограничению числа участников аукциона, поскольку лекарственный препарат с МНН «Севофлуран» с данным типом флакона выпускается исключительно ООО «Эбботт Лэбораториз» в виде лекарственного препарата с торговым наименованием «Севоран». Вместе с тем ряд лекарственных препаратов иных производителей, таких как «Севофлуран-Виал», «Севофлуран Медисорб», обладают аналогичным терапевтическим действием, однако, в силу отсутствия первичной упаковки, оснащенной укупорочной системой типа Quik-Fil, не могут быть поставлены в рамках данной закупки. В то же время заявитель пояснил, что препараты-аналоги могут использоваться совместно с оборудованием заказчика посредством специальных адаптеров.

При рассмотрении жалобы  Комиссия Ярославского УФАС установила следующее.

Уполномоченным органом, департаментом государственного заказа Ярославской области, в единой информационной системе на официальном сайте (официальный сайт в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru) 26.08.2019 размещено извещение № 0171200001919001462 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (севофлуран) для ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» (код ОКПД 2 – 21.20.10.231), вместе с аукционной документацией.

В аукционной документации заказчиком установлено требование к первичной упаковке лекарственного препарата с МНН «Севофлуран»- первичная упаковка закрыта специальной укупорочной системой типа Quik-Fil. В качестве обоснования необходимости указания такого требования приведено следующее: необходима совместимость с испарителями Vapor 2000 (Draeger, Германия), имеющимися у Заказчика. Испарители оснащены штекерно-клапанным типом заливного устройства. Первичная упаковка имеет клапанную укупорочную систему с пружинным возвратом, что создает замкнутую систему при совместимости с испарителем и позволяет как залить препарат в испаритель, так и слить анестетик во флакон согласно инструкции к наркозно-дыхательному аппарату с использованием специального сливного устройства Quik-Fil dгаiпаgе Adapter. Использование заправочных адаптеров не допускается.

Представители заказчика на заседании Комиссии пояснили, что в соответствии с договорами о предоставлении оборудования в безвозмездное пользование (Договор № б/н от 22.11.2010, Договор от 29.09.2011), заключенными между ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» и ООО «Эбботт Лэбораториз», а также Договором о предоставлении оборудования в безвозмездное пользование от 10.09.2014, заключенным между ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» и ООО «ЭббВи» (далее - Договор от 10.09.2014), в безвозмездном пользовании ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» находятся испаритель (Севоран) VAP SEVOFLURANE Draeger (серийный номер 107436), испаритель для Севорана VAPORIZER SEVO DRAGER (серийный номер 04440508L), испаритель для Севорана VAPORIZER SEVO DRAGER (серийный номер 04460508L), испаритель (Севоран) Подключение Drager, Q/F Drager Vapor 2000 (серийный номер ASFH-0661).

Согласно пункту 3.1 Договора № б/н от 22.11.2010 пользователь (ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница») будет использовать оборудование в соответствии с инструкциями и руководством, которые прилагаются к оборудованию, и по указанному в них назначению. В частности, в целях обеспечения технической сохранности оборудования, пользователь не будет использовать с оборудованием никакие иные анестезирующие препараты, кроме анестезирующего препарата Севоран, предусмотренного для использования на данном оборудовании.

В силу пункта 3.2 Договора от 29.09.2011 пользователь (ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница») понимает, что использование с оборудованием каких-либо иных анестезирующих препаратов, кроме анестезирующего препарата Севоран, может привести к поломке и повреждению оборудования, принадлежащего на праве собственности ООО «Эбботт Лэбораториз». В связи с этим, в целях обеспечения технической сохранности оборудования, пользователь не будет использовать с оборудованием никакие иные анестезирующие препараты, кроме анестезирующего препарата Севоран, предусмотренного для использования на данном оборудовании. В случае нарушения указанного пункта пользователем ООО «Эбботт Лэбораториз» имеет право расторгнуть настоящий Договор в одностороннем порядке с немедленным вступлением такого расторжения в силу путем направления письменного уведомления пользователю.

В соответствии с пунктом 3.2 Договора от 10.09.2014 пользователь (ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница») понимает, что использование с оборудованием каких-либо иных анестезирующих препаратов, кроме анестезирующего препарата Севоран, может привести к поломке и повреждению оборудования, принадлежащего на праве собственности ООО «ЭббВи». В связи с этим, в целях обеспечения технической сохранности оборудования, пользователь не будет использовать с оборудованием никакие иные анестезирующие препараты, кроме анестезирующего препарата Севоран, предусмотренного для использования на данном оборудовании. В случае нарушения указанного пункта пользователем ООО «ЭббВи» имеет право расторгнуть настоящий Договор в одностороннем порядке с немедленным вступлением такого расторжения в силу путем направления письменного уведомления пользователю.

Кроме того, представители заказчика пояснили, что в соответствии с информационным письмом ООО «Дрегер» от 23.10.2018, являющимся официальным представителем Dragerwerk AG & Co. KGaA (изготовителя указанного оборудования), испаритель для севофлюрана Vapor 2000/3000, оснащенный системой для заправки анестетика типа Quik-Fil, предназначен для использования только с флаконами со встроенными адаптерами Quik-Fil производства фирмы Abbvie или с оригинальными адаптерами типа Quik-Fil производства компании Draderwerk AG & Co. KGaA. Кроме того, на оригинальных адаптерах типа Quik-Fil производства компании «Drager» присутствует предупреждающая надпись на английском языке «Для использования только с Севофлюраном Эббви».

ООО «Дрегер» в ответ на запрос Ярославского УФАС России представил сведения о том, что испаритель Vapor 2000 (вариант исполнения - для севофлюрана с системой заправки Quik-Fil) и сливное устройство Quik Fil drainage Adapter используются как принадлежности для наркозных аппаратов. Для обеспечения совместимости испарителя Vapor 2000 с флаконами с севофлюраном, не предусматривающим Quik-Fil, производитель Dragerwerk AG & Co. KGaA выпускал специальный адаптер (снят с производства в мае 2018 года). Сведения о совместимости испарителя Vapor 2000 и сливного устройства Quik Fil drainage Adapter с адаптерами Quik-Fil других производителей у ООО «Дрегер» отсутствуют.

             Оценив указанные обстоятельства, Комиссия Ярославского УФАС, руководствуясь положениями пунктов 1,6 части 1 статьи 33,  части 5 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",постановления Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пришла к выводу о том, что заказчик, указав в аукционной документации требование к первичной упаковке лекарственного препарата с МНН «Севофлуран» (первичная упаковка закрыта специальной укупорочной системой типа Quik-Fil), привел обоснование необходимости последнего. 

         В решении Комиссии отмечено, что в силу отсутствия законодательно установленной формы, а также требования к содержанию обоснования указания в аукционной документации тех или иных характеристик предмета закупки, представленное ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» в рассматриваемой аукционной документации обоснование является достаточным, раскрывающим исключительность (обязательность) включения оспариваемого требования в аукционную документацию. С учетом особенностей пользования ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» оборудованием (наркозных аппаратов с испарителем (Севоран) VAP SEVOFLURANE Draeger, испарителем для Севорана VAPORIZER SEVO DRAGER, испарителем для Севорана VAPORIZER SEVO DRAGER, испарителем (Севоран) (Подключение Drager, Q/F Drager Vapor 2000)), включающее обязанность заказчика использовать анестезирующий препарат «Севоран», требование к первичной упаковке лекарственного препарата (наличие специальной укупорочной системы типа Quik-Fil), включенное в состав рассматриваемой аукционной документации при наличии в последней обоснования необходимости указания таких характеристик, является обоснованным и правомерным. В действиях заказчика и уполномоченного органа отсутствуют признаки нарушения законодательства РФ о закупках.

          Решением Комиссии Ярославского УФАС от 12.09.2019 жалоба ООО «Фармактивы  Капитал» признана необоснованной.

           Оспаривая данное решение, заявитель полагает, что правовая позиция ответчика противоречит требованиям статьи 33  Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановления Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380, пункта 9 статьи 4, статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", правовой позиции, изложенной в письме ФАС РФ от 05.04.2018 № ИА/23540/18.

             В дополнительных письменных пояснениях заявитель указывает, что ООО «Дрегер»  (официальный представитель Dragerwerk AG & Co. KGaA  -  изготовителя испарителей) не размещало в установленном порядке в сети «Интернет» каких-либо писем по вопросу о невозможности использовать в испарителях только  лекарственные  препараты  с наличием специальной укупорочной системы типа Quik-Fil,  как того требует  приказ Минздрава России от 14.09.2012 N 175н "Об утверждении Порядка осуществления мониторинга безопасности медицинских изделий".  В то же время инструкция по эксплуатации испарителя  Vapor 2000  допускает использование  флаконов Севофлурана с адаптерами, а не только со  специальной укупорочной системой типа Quik-Fil.

         Оценив доводы сторон, третьих лиц,  представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

         Согласно пункту 1 статьи 2 и части первой статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

 В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок. Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (части 7 и 8 статьи 106 Закона).

        Оценивая доводы сторон  и третьих лиц по существу жалобы, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования (МНН) лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

В силу части 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждены Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» 

В соответствии с пунктом 5 указанного постановления при описании объекта закупки не допускается указывать:

а) эквивалентные дозировки лекарственного препарата, предусматривающие необходимость деления твердой лекарственной формы препарата;

б) дозировку лекарственного препарата в определенных единицах измерения при возможности конвертирования в иные единицы измерения (например, "МЕ" (международная единица) может быть конвертирована в "мг" или "процент" может быть конвертирован в "мг/мл" и т.д.);

в) объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий;

г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ;

д) фиксированный температурный режим хранения препаратов при наличии альтернативного;

е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.);

ж) количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, а также требование поставки конкретного количества упаковок вместо количества лекарственного препарата;

з) требования к показателям фармакодинамики и (или) фармакокинетики лекарственного препарата (например, время начала действия, проявление максимального эффекта, продолжительность действия лекарственного препарата);

и) иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

В силу пункта 6  постановления описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

             В рассматриваемом случае в аукционной документации заказчиком установлено требование к первичной упаковке лекарственного препарата с МНН «Севофлуран»- первичная упаковка закрыта специальной укупорочной системой типа Quik-Fil. 

           Также аукционная документация содержит  обоснование такого требования: «необходимость совместимости препарата  с испарителями Vapor 2000 (Draeger, Германия), имеющимися у Заказчика. Испарители оснащены штекерно-клапанным типом заливного устройства. Первичная упаковка имеет клапанную укупорочную систему с пружинным возвратом, что создает замкнутую систему при совместимости с испарителем и позволяет как залить препарат в испаритель, так и слить анестетик во флакон согласно инструкции к наркозно-дыхательному аппарату с использованием специального сливного устройства Quik-Fil dгаiпаgе Adapter. Использование заправочных адаптеров не допускается».

        Из материалов дела следует, что  данное требование к предмету закупки обусловлено положениями договоров безвозмездного пользования испарителями Vapor 2000, заключенными между ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» и ООО «Эбботт Лэбораториз» (собственником оборудования).

        Согласно пункту 1.1., 1.3. указанных договоров   собственником    испарителей  Vapor 2000 является ООО «Эбботт Лэбораториз», а ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» предоставлено право их использования на условиях заключенных договоров.

           При этом пунктами 3.1. 3.2. обоих договоров установлена обязанность ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» использовать с оборудованием  только анестезирующий препарат Севоран, предусмотренный для использования на данном оборудовании.

          Согласно положениям  статьи 689 Гражданского кодекса РФ по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

К договору безвозмездного пользования соответственно применяются правила, предусмотренные статьей 607, пунктом 1 и абзацем первым пункта 2 статьи 610, пунктами 1 и 3 статьи 615, пунктом 2 статьи 621, пунктами 1 и 3 статьи 623 настоящего Кодекса.

         Согласно пункту 1 статьи 615 Кодекса арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены, в соответствии с назначением имущества.

         Таким образом, возможности использования  больницей  испарителей Vapor 2000  в данном случае ограничены условиями гражданско-правовых договоров, которые в судебном порядке не оспорены, недействительными не признаны.

        Кроме того, содержание договоров безвозмездного пользования, заключенных между  ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» и ООО «Эбботт Лэбораториз», не могли являться предметом жалобы  заявителя, рассмотренной в порядке  статьи  105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

         Следует также учесть  содержание  писем   ООО «Дрегер» (от 23.10.2018 в адрес неопределенного круга  лиц и  недатированное в адрес Ярославского УФАС), согласно которым  испаритель для севофлюрана Vapor 2000/3000, оснащенный системой для заправки анестетика типа Quik-Fil, предназначен для использования только с флаконами со встроенными адаптерами Quik-Fil производства фирмы Abbvie или с оригинальными адаптерами типа Quik-Fil производства компании Draderwerk AG & Co. KGaA. 

При таких обстоятельствах Комиссия Ярославского УФАС, по мнению суда, обоснованно признала  действия заказчика и  уполномоченного органа   соответствующими требованиям закона, а жалобу ООО «Фармактивы  Капитал»  -  необоснованной.

Руководствуясь статьями 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет»,  через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

Судья                                                                                                       Марусин В.А.